TE OGH 2020/3/9 12Os39/18d

Der Oberste Gerichtshof hat am 9. März 2020 durch den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. Oshidari als Vorsitzenden, den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Solé und die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Dr. Michel-Kwapinski, Dr. Brenner und Dr. Setz-Hummel in Gegenwart der Schriftführerin AR Fukerieder in der Strafsache gegen Josef K* und andere Angeklagte wegen des Verbrechens der Untreue nach § 153 Abs 1 und Abs 3 zweiter Fall StGB und einer weiteren strafbaren Handlung über die Nichtigkeitsbeschwerden und Berufungen der Angeklagten Josef K*, Dr. Tilo B* und Dr. Wolfgang Ku* sowie der Berufung der Privatbeteiligten He* AG gegen das Urteil des Landesgerichts Klagenfurt als Schöffengericht vom 17. August 2017, GZ 80 Hv 45/16f-627, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:Der Oberste Gerichtshof hat am 9. März 2020 durch den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. Oshidari als Vorsitzenden, den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Solé und die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Dr. Michel-Kwapinski, Dr. Brenner und Dr. Setz-Hummel in Gegenwart der Schriftführerin AR Fukerieder in der Strafsache gegen Josef K* und andere Angeklagte wegen des Verbrechens der Untreue nach Paragraph 153, Absatz eins und Absatz 3, zweiter Fall StGB und einer weiteren strafbaren Handlung über die Nichtigkeitsbeschwerden und Berufungen der Angeklagten Josef K*, Dr. Tilo B* und Dr. Wolfgang Ku* sowie der Berufung der Privatbeteiligten He* AG gegen das Urteil des Landesgerichts Klagenfurt als Schöffengericht vom 17. August 2017, GZ 80 Hv 45/16f-627, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

In teilweiser Stattgebung der Nichtigkeitsbeschwerden der Angeklagten Josef K* und Dr. Tilo B* wird das angefochtene Urteil, das im Übrigen unberührt bleibt, im Schuldspruchfaktum I./2./ (zur Gänze), in Ansehung des Angeklagten Dr. B* zudem auch im Schuldspruch II./, sowie aus deren Anlass im Mag. P* betreffenden Schuldspruchfaktum IV./1./ iVm I./2./, demzufolge auch in den zu I./ und IV./1./ jeweils gebildeten, durch Teilrechtskraft zerschlagenen Subsumtionseinheiten sowie in den die Angeklagten K*, Dr. B* und Mag. P* betreffenden Strafaussprüchen aufgehoben und die Strafsache in diesem Umfang zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht verwiesen.In teilweiser Stattgebung der Nichtigkeitsbeschwerden der Angeklagten Josef K* und Dr. Tilo B* wird das angefochtene Urteil, das im Übrigen unberührt bleibt, im Schuldspruchfaktum römisch eins./2./ (zur Gänze), in Ansehung des Angeklagten Dr. B* zudem auch im Schuldspruch römisch zwei./, sowie aus deren Anlass im Mag. P* betreffenden Schuldspruchfaktum römisch vier./1./ in Verbindung mit römisch eins./2./, demzufolge auch in den zu römisch eins./ und römisch vier./1./ jeweils gebildeten, durch Teilrechtskraft zerschlagenen Subsumtionseinheiten sowie in den die Angeklagten K*, Dr. B* und Mag. P* betreffenden Strafaussprüchen aufgehoben und die Strafsache in diesem Umfang zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht verwiesen.

Im Übrigen werden die Nichtigkeitsbeschwerden zurückgewiesen.

Die Angeklagten Josef K* und Dr. Tilo B* sowie die He* AG (im Umfang der privatrechtlichen Ansprüche gegen die Angeklagten Josef K* und Dr. Tilo B*) werden mit ihren Berufungen auf die (teil-)kassatorische Entscheidung verwiesen.

Über die Berufungen des Angeklagten Dr. Ku* sowie – im Umfang der gegen diesen geltend gemachten privatrechtlichen Ansprüche – der Privatbeteiligten He* AG wird das Oberlandesgericht Graz zu entscheiden haben.

Den Angeklagten Josef K*, Dr. Tilo B* und Dr. Wolfgang Ku* fallen auch die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil, das auch unbekämpft in Rechtskraft erwachsene Schuldsprüche des Angeklagten Mag. Heinrich P* enthält (IV./1./ und IV./2./), wurden Josef K* und Dr. Tilo B* jeweils des Verbrechens der Untreue nach § 153 Abs 1 und Abs 3 zweiter Fall StGB (I./) und des Verbrechens des schweren Betrugs nach §§ 146, 147 Abs 3 StGB (II./) sowie Dr. Wolfgang Ku* des Verbrechens der Untreue nach § 153 Abs 1 und Abs 3 zweiter Fall StGB (als Bestimmungstäter nach § 12 zweiter Fall StGB, „teilweise in Verbindung mit § 15 StGB“ [vgl jedoch RIS-Justiz RS0122006, 11 Os 51/11a], III./) schuldig erkannt.Mit dem angefochtenen Urteil, das auch unbekämpft in Rechtskraft erwachsene Schuldsprüche des Angeklagten Mag. Heinrich P* enthält (römisch vier./1./ und römisch vier./2./), wurden Josef K* und Dr. Tilo B* jeweils des Verbrechens der Untreue nach Paragraph 153, Absatz eins und Absatz 3, zweiter Fall StGB (römisch eins./) und des Verbrechens des schweren Betrugs nach Paragraphen 146, 147, Absatz 3, StGB (römisch zwei./) sowie Dr. Wolfgang Ku* des Verbrechens der Untreue nach Paragraph 153, Absatz eins und Absatz 3, zweiter Fall StGB (als Bestimmungstäter nach Paragraph 12, zweiter Fall StGB, „teilweise in Verbindung mit Paragraph 15, StGB“ [vgl jedoch RIS-Justiz RS0122006, 11 Os 51/11a], römisch drei./) schuldig erkannt.

Danach haben zwischen Mai 2007 und Jänner 2008 in K* und anderen Orten im Zuge des Anteilserwerbs der Ba* [im Folgenden kurz: Ba*] an der H* AG [kurz: H*] bzw im Anschluss daran

I./ Josef K* und Dr. Tilo B* durch Veranlassung der „rechtsgrundlose[n] und pflichtwidrige[n] Bezahlung der Kosten der – von der HS* plc [kurz: HS*] in Zusammenarbeit mit der V* AG [kurz: V*] für die Verkäuferin K* [kurz: KL*] erstellten – Fairness Opinion, die für die H* und deren Konzerntöchter als bloßes Kaufobjekt auch keinerlei Nutzen brachte, in der Höhe von insgesamt 4.319.600 Euro über ein Konstrukt von Scheinrechnungen“ „die ihnen eingeräumte Befugnis, über fremdes Vermögen zu verfügen bzw einen anderen zu verpflichten, wissentlich missbraucht, sohin in unvertretbarer Weise gegen Regeln verstoßen, die dem Vermögensschutz des wirtschaftlich Berechtigten dienen, und dadurch die betroffenen Gesellschaften in einem 300.000 Euro übersteigenden Betrag am Vermögen geschädigt, indem sierömisch eins./ Josef K* und Dr. Tilo B* durch Veranlassung der „rechtsgrundlose[n] und pflichtwidrige[n] Bezahlung der Kosten der – von der HS* plc [kurz: HS*] in Zusammenarbeit mit der V* AG [kurz: V*] für die Verkäuferin K* [kurz: KL*] erstellten – Fairness Opinion, die für die H* und deren Konzerntöchter als bloßes Kaufobjekt auch keinerlei Nutzen brachte, in der Höhe von insgesamt 4.319.600 Euro über ein Konstrukt von Scheinrechnungen“ „die ihnen eingeräumte Befugnis, über fremdes Vermögen zu verfügen bzw einen anderen zu verpflichten, wissentlich missbraucht, sohin in unvertretbarer Weise gegen Regeln verstoßen, die dem Vermögensschutz des wirtschaftlich Berechtigten dienen, und dadurch die betroffenen Gesellschaften in einem 300.000 Euro übersteigenden Betrag am Vermögen geschädigt, indem sie

1./ als Vorstände der H* die Bezahlung der Scheinrechnung 'Klammer' datiert mit 10. Dezember 2007 in der Höhe von 2,100.000 Euro (1,750.000 Euro zuzüglich 350.000 Euro USt) unmittelbar aus dem Vermögen der H* veranlassten (Schaden der H* 2,100.000 Euro);

2./ als Aufsichtsräte der H* A* GmbH [kurz: HA*] und Geschäftsführer bzw Vorstände der [der HA*; vgl US 10 f] übergeordneten, weisungsbefugten Gesellschaften H* V* GmbH [kurz: HV*] und H* die Bezahlung der Scheinrechnung 'Adam', datiert mit 11. Jänner 2008, in der Höhe von 1,250.000 Euro aus dem Vermögen der H*C* AG * [kurz: HC*] über einen Liquiditätszuschuss seitens der HA* veranlassten (Schaden der HA* 1,250.000 Euro)“;2./ als Aufsichtsräte der H* A* GmbH [kurz: HA*] und Geschäftsführer bzw Vorstände der [der HA*; vergleiche US 10 f] übergeordneten, weisungsbefugten Gesellschaften H* V* GmbH [kurz: HV*] und H* die Bezahlung der Scheinrechnung 'Adam', datiert mit 11. Jänner 2008, in der Höhe von 1,250.000 Euro aus dem Vermögen der H*C* AG * [kurz: HC*] über einen Liquiditätszuschuss seitens der HA* veranlassten (Schaden der HA* 1,250.000 Euro)“;

II./ „Josef K* und Dr. Tilo B* im bewussten und gewollten Zusammenwirken als unmittelbare Täter mit dem Vorsatz, die V* unrechtmäßig zu bereichern, die Geschäftsführer der H* L* GmbH & Co KG [kurz: HL*], Mag. Peter Ka* und Verena D*, durch die wahrheitswidrige Behauptung, es habe im Jahr 2007 im Zuge der Übernahme und Refinanzierung des Kreditnehmers DD* unter dem Projektnamen 'Floating' eine Vereinbarung mit der V* gegeben, wonach diese 2 % von der Kreditvalutasumme von 40,400.000 Euro als Success Fee erhalten habe, sohin durch Täuschung über Tatsachen zu einer Handlung, nämlich zur Bezahlung der Scheinrechnung 'Floating' datiert mit 31. Dezember 2007 in der Höhe von 969.600 Euro (808.000 Euro zuzüglich 161.600 Euro USt) verleitet, die das genannte Unternehmen in eben diesem, 300.000 Euro übersteigenden Betrag am Vermögen schädigte“;römisch zwei./ „Josef K* und Dr. Tilo B* im bewussten und gewollten Zusammenwirken als unmittelbare Täter mit dem Vorsatz, die V* unrechtmäßig zu bereichern, die Geschäftsführer der H* L* GmbH & Co KG [kurz: HL*], Mag. Peter Ka* und Verena D*, durch die wahrheitswidrige Behauptung, es habe im Jahr 2007 im Zuge der Übernahme und Refinanzierung des Kreditnehmers DD* unter dem Projektnamen 'Floating' eine Vereinbarung mit der V* gegeben, wonach diese 2 % von der Kreditvalutasumme von 40,400.000 Euro als Success Fee erhalten habe, sohin durch Täuschung über Tatsachen zu einer Handlung, nämlich zur Bezahlung der Scheinrechnung 'Floating' datiert mit 31. Dezember 2007 in der Höhe von 969.600 Euro (808.000 Euro zuzüglich 161.600 Euro USt) verleitet, die das genannte Unternehmen in eben diesem, 300.000 Euro übersteigenden Betrag am Vermögen schädigte“;

III./ „Dr. Wolfgang Ku* durch mehrfache Aufforderung und Drängen zur Übernahme der Kosten für die Fairness Opinion und Ausbezahlung eines Betrages von 4,319.600 Euro [richtig: 2,100.000 Euro; vgl US 36] an die V* Josef K* und Dr. Tilo B* zu den unter I./1./ beschriebenen strafbaren Handlungen bestimmt und im über 2,100.000 Euro hinausgehenden Betrag [Restbetrag auf 4,319.600 Euro] zu bestimmen versucht, wobei er den vorsätzlichen Fehlgebrauch der Befugnis durch die genannten Organe für gewiss hielt und mit dem Vorsatz handelte, die H* im vorgenannten, 300.000 Euro übersteigenden Betrag zu schädigen“;römisch drei./ „Dr. Wolfgang Ku* durch mehrfache Aufforderung und Drängen zur Übernahme der Kosten für die Fairness Opinion und Ausbezahlung eines Betrages von 4,319.600 Euro [richtig: 2,100.000 Euro; vergleiche US 36] an die V* Josef K* und Dr. Tilo B* zu den unter römisch eins./1./ beschriebenen strafbaren Handlungen bestimmt und im über 2,100.000 Euro hinausgehenden Betrag [Restbetrag auf 4,319.600 Euro] zu bestimmen versucht, wobei er den vorsätzlichen Fehlgebrauch der Befugnis durch die genannten Organe für gewiss hielt und mit dem Vorsatz handelte, die H* im vorgenannten, 300.000 Euro übersteigenden Betrag zu schädigen“;

IV./ „Mag. Heinrich P* durch die Veranlassung von Erstellung und Übersendung der Scheinrechnungen 'Klammer', 'Adam' und 'Floating' seitens der V* zu den unter I./ und II./ beschriebenen strafbaren Handlungen beigetragen, wobei errömisch vier./ „Mag. Heinrich P* durch die Veranlassung von Erstellung und Übersendung der Scheinrechnungen 'Klammer', 'Adam' und 'Floating' seitens der V* zu den unter römisch eins./ und römisch zwei./ beschriebenen strafbaren Handlungen beigetragen, wobei er

1./ zu I./1./ und 2./ den vorsätzlichen Fehlgebrauch der Befugnis durch die genannten Organe für gewiss hielt und mit dem Vorsatz handelte, die genannten Unternehmen in einem 300.000 Euro übersteigenden Betrag zu schädigen, und1./ zu römisch eins./1./ und 2./ den vorsätzlichen Fehlgebrauch der Befugnis durch die genannten Organe für gewiss hielt und mit dem Vorsatz handelte, die genannten Unternehmen in einem 300.000 Euro übersteigenden Betrag zu schädigen, und

2./ zu II./ mit dem Vorsatz handelte, die Geschäftsführer der HL* zu täuschen und die V* unrechtmäßig zu bereichern sowie das genannte Unternehmen [gemeint: die HL*] in einem 300.000 Euro übersteigenden Betrag zu schädigen“.2./ zu römisch zwei./ mit dem Vorsatz handelte, die Geschäftsführer der HL* zu täuschen und die V* unrechtmäßig zu bereichern sowie das genannte Unternehmen [gemeint: die HL*] in einem 300.000 Euro übersteigenden Betrag zu schädigen“.

Die gegen dieses Urteil gerichteten und vom Angeklagten Josef K* aus Z 3, 4, 5 und 9 lit a sowie vom Angeklagten Dr. Tilo B* aus Z 1, 4, 5, 9 lit a und 11 des § 281 Abs 1 StPO erhobenen Nichtigkeitsbeschwerden sind teilweise berechtigt; jene des Angeklagten Dr. Wolfgang Ku*, der sich auf § 281 Abs 1 Z 1, 5, 5a, 8 und 9 lit a StPO stützt, ist hingegen nicht im Recht.Die gegen dieses Urteil gerichteten und vom Angeklagten Josef K* aus Ziffer 3, 4, 5 und 9 Litera a, sowie vom Angeklagten Dr. Tilo B* aus Ziffer eins, 4, 5, 9, Litera a und 11 des Paragraph 281, Absatz eins, StPO erhobenen Nichtigkeitsbeschwerden sind teilweise berechtigt; jene des Angeklagten Dr. Wolfgang Ku*, der sich auf Paragraph 281, Absatz eins, Ziffer eins, 5, 5 a, 8 und 9 Litera a, StPO stützt, ist hingegen nicht im Recht.

Zu den berechtigten Teilen der Nichtigkeitsbeschwerden der Angeklagten K* und Dr. B* sowie zur amtswegigen Maßnahme (§ 290 Abs 1 zweiter Satz erster Fall StPO):Zu den berechtigten Teilen der Nichtigkeitsbeschwerden der Angeklagten K* und Dr. B* sowie zur amtswegigen Maßnahme (Paragraph 290, Absatz eins, zweiter Satz erster Fall StPO):

In Bezug auf das Schuldspruchfaktum I./2./ zeigen die Angeklagten K* und Dr. B* zutreffend einen Rechtsfehler mangels Feststellungen auf (Z 9 lit a).In Bezug auf das Schuldspruchfaktum römisch eins./2./ zeigen die Angeklagten K* und Dr. B* zutreffend einen Rechtsfehler mangels Feststellungen auf (Ziffer 9, Litera a,).

Den im vorliegenden Zusammenhang wesentlichen Urteilsannahmen zufolge wandte sich die Geschäftsführerin der – Alleinaktionärin der HC* (US 11) – HA*, Mag. Pr*, nach Eingang der (mit 11. Jänner 2008 datierten) Rechnung (der V*; vgl US 31 ff) bei der HC* über 1,25 Millionen Euro (betreffend das Projekt „Adam“; US 33 f) mit einem Schreiben an die Angeklagten K* und Dr. B* „in deren Funktion als Aufsichtsräte der HA*“ (US 35), und ersuchte, einem – für die Bezahlung dieser Rechnung notwendigen – (weiteren) Liquidationszuschuss an die HC* über 1,25 Millionen Euro zuzustimmen (US 34 f). Dieses Schreiben wurde mit einem „OK“ und den Unterschriften der Angeklagten K* und Dr. B* an die HA* retourniert, wobei den beiden Angeklagten klar war, „dass eine Rückzahlung durch die HC* niemals erfolgen [...] und der Betrag somit unwiederbringlich aus der HA* abfließen würde“, was „mit ihrer schriftlichen Zustimmung als Aufsichtsratsorgane der HA* abgesegnet“ wurde (US 35). Das Erstgericht erachtete die Genehmigung des Liquiditätszuschusses an die HC* durch die beiden Angeklagten „als Aufsichtsräte auf Ebene der HA*“ für unvertretbar (US 65).Den im vorliegenden Zusammenhang wesentlichen Urteilsannahmen zufolge wandte sich die Geschäftsführerin der – Alleinaktionärin der HC* (US 11) – HA*, Mag. Pr*, nach Eingang der (mit 11. Jänner 2008 datierten) Rechnung (der V*; vergleiche US 31 ff) bei der HC* über 1,25 Millionen Euro (betreffend das Projekt „Adam“; US 33 f) mit einem Schreiben an die Angeklagten K* und Dr. B* „in deren Funktion als Aufsichtsräte der HA*“ (US 35), und ersuchte, einem – für die Bezahlung dieser Rechnung notwendigen – (weiteren) Liquidationszuschuss an die HC* über 1,25 Millionen Euro zuzustimmen (US 34 f). Dieses Schreiben wurde mit einem „OK“ und den Unterschriften der Angeklagten K* und Dr. B* an die HA* retourniert, wobei den beiden Angeklagten klar war, „dass eine Rückzahlung durch die HC* niemals erfolgen [...] und der Betrag somit unwiederbringlich aus der HA* abfließen würde“, was „mit ihrer schriftlichen Zustimmung als Aufsichtsratsorgane der HA* abgesegnet“ wurde (US 35). Das Erstgericht erachtete die Genehmigung des Liquiditätszuschusses an die HC* durch die beiden Angeklagten „als Aufsichtsräte auf Ebene der HA*“ für unvertretbar (US 65).

Untreue nach § 153 StGB begeht, wer die ihm durch Gesetz, behördlichen Auftrag oder Rechtsgeschäft eingeräumte Befugnis, über fremdes Vermögen zu verfügen oder einen anderen zu verpflichten, wissentlich missbraucht und dadurch den anderen am Vermögen schädigt. Unmittelbarer Täter (§ 12 erster Fall StGB) der Untreue ist daher nur der Machthaber des durch missbräuchliche Befugnisausübung geschädigten Machtgebers, nicht aber ein Dritter, für den allenfalls eine Haftung aufgrund Bestimmung oder sonstigen Beitrags (§ 12 zweiter oder dritter Fall StGB) in Betracht kommt (11 Os 53/15a; vgl auch Kirchbacher/Presslauer in WK2 StGB § 153 Rz 2, 44).Untreue nach Paragraph 153, StGB begeht, wer die ihm durch Gesetz, behördlichen Auftrag oder Rechtsgeschäft eingeräumte Befugnis, über fremdes Vermögen zu verfügen oder einen anderen zu verpflichten, wissentlich missbraucht und dadurch den anderen am Vermögen schädigt. Unmittelbarer Täter (Paragraph 12, erster Fall StGB) der Untreue ist daher nur der Machthaber des durch missbräuchliche Befugnisausübung geschädigten Machtgebers, nicht aber ein Dritter, für den allenfalls eine Haftung aufgrund Bestimmung oder sonstigen Beitrags (Paragraph 12, zweiter oder dritter Fall StGB) in Betracht kommt (11 Os 53/15a; vergleiche auch Kirchbacher/Presslauer in WK2 StGB Paragraph 153, Rz 2, 44).

Die Verwirklichung des Verbrechens der Untreue nach § 153 Abs 1 und Abs 3 zweiter Fall StGB setzt demnach voraus, dass der tatbestandsmäßige Vermögensschaden demjenigen erwächst, über dessen Vermögen der Täter verfügen darf, und dass sich auch der Vorsatz darauf bezieht, gerade dem Geschäftsherrn (und nicht einem Dritten) den Vermögensschaden zuzufügen (RIS-Justiz RS0106192; Kirchbacher/Presslauer in WK2 StGB § 153 Rz 36, 42). Überdies muss der Vermögensschaden unmittelbar aus der unter Befugnismissbrauch gesetzten Handlung erwachsen und nicht etwa (erst) durch zusätzliche Handlungen des Vertretenen oder eines Dritten (RIS-Justiz RS0130418).Die Verwirklichung des Verbrechens der Untreue nach Paragraph 153, Absatz eins und Absatz 3, zweiter Fall StGB setzt demnach voraus, dass der tatbestandsmäßige Vermögensschaden demjenigen erwächst, über dessen Vermögen der Täter verfügen darf, und dass sich auch der Vorsatz darauf bezieht, gerade dem Geschäftsherrn (und nicht einem Dritten) den Vermögensschaden zuzufügen (RIS-Justiz RS0106192; Kirchbacher/Presslauer in WK2 StGB Paragraph 153, Rz 36, 42). Überdies muss der Vermögensschaden unmittelbar aus der unter Befugnismissbrauch gesetzten Handlung erwachsen und nicht etwa (erst) durch zusätzliche Handlungen des Vertretenen oder eines Dritten (RIS-Justiz RS0130418).

Unmittelbare Täterschaft eines Aufsichtsratsmitglieds wegen Untreue kann somit nur in jenen Fällen bejaht werden, in denen der Aufsichtsrat eine selbständige Kompetenz zur außenwirksamen Vertretung der Gesellschaft aufweist. Das Aufsichtsratsmitglied kann auch nicht unmittelbarer Täter der Untreue sein, wenn es (bloß) seine Überwachungsbefugnis (§ 30j Abs 1 und Abs 2 GmbHG) ausübt, weil hiermit noch nicht die Befugnis verbunden ist, über fremdes Vermögen zu verfügen oder einen anderen zu verpflichten. Auch im Fall von Geschäften, die nur mit Zustimmung des Aufsichtsrats vorgenommen werden dürfen (§ 30j Abs 5 GmbHG), kommt keine unmittelbare Täterschaft in Betracht. Denn die besagten Regeln zu zustimmungspflichtigen Geschäften zeitigen nur für das Innenverhältnis Auswirkungen, konstituieren aber keine nach außen hin wirksame rechtsgeschäftliche Vertretungsmacht. Gleichwohl kommt in diesen Konstellationen – ebenso wie in Fällen, in denen den Aufsichtsrat zwar keine Zustimmungspflichten kraft Gesetzes treffen, die Geschäftsleitung aber Geschäfte durch die Zustimmung des Aufsichtsrats zusätzlich absichern lässt – gemäß §§ 12, 14 StGB eine Beteiligungsstrafbarkeit der Aufsichtsratsmitglieder an Untreuehandlungen der Geschäftsleitung in Frage (zu alldem: Kert/Komenda in Kalss/Kunz, Handbuch für den Aufsichtsrat2, Rz 46/12, 46/57, 46/58; vgl auch Stryjak in Hinterhofer [Hrsg], Praxishandbuch Untreue, 85).Unmittelbare Täterschaft eines Aufsichtsratsmitglieds wegen Untreue kann somit nur in jenen Fällen bejaht werden, in denen der Aufsichtsrat eine selbständige Kompetenz zur außenwirksamen Vertretung der Gesellschaft aufweist. Das Aufsichtsratsmitglied kann auch nicht unmittelbarer Täter der Untreue sein, wenn es (bloß) seine Überwachungsbefugnis (Paragraph 30 j, Absatz eins und Absatz 2, GmbHG) ausübt, weil hiermit noch nicht die Befugnis verbunden ist, über fremdes Vermögen zu verfügen oder einen anderen zu verpflichten. Auch im Fall von Geschäften, die nur mit Zustimmung des Aufsichtsrats vorgenommen werden dürfen (Paragraph 30 j, Absatz 5, GmbHG), kommt keine unmittelbare Täterschaft in Betracht. Denn die besagten Regeln zu zustimmungspflichtigen Geschäften zeitigen nur für das Innenverhältnis Auswirkungen, konstituieren aber keine nach außen hin wirksame rechtsgeschäftliche Vertretungsmacht. Gleichwohl kommt in diesen Konstellationen – ebenso wie in Fällen, in denen den Aufsichtsrat zwar keine Zustimmungspflichten kraft Gesetzes treffen, die Geschäftsleitung aber Geschäfte durch die Zustimmung des Aufsichtsrats zusätzlich absichern lässt – gemäß Paragraphen 12, 14, StGB eine Beteiligungsstrafbarkeit der Aufsichtsratsmitglieder an Untreuehandlungen der Geschäftsleitung in Frage (zu alldem: Kert/Komenda in Kalss/Kunz, Handbuch für den Aufsichtsrat2, Rz 46/12, 46/57, 46/58; vergleiche auch Stryjak in Hinterhofer [Hrsg], Praxishandbuch Untreue, 85).

Soweit beim unrechtsbezogenen Sonderdelikt der Untreue (§ 14 Abs 1 zweiter Satz zweiter Fall StGB) Beitragstäterschaft in Betracht kommt, muss der extrane Beitragstäter, um strafrechtlich zu haften, es nicht nur für gewiss halten, dass der unmittelbare Täter objektiv die durch Rechtsgeschäft eingeräumte Befugnis missbraucht, sondern gleichermaßen auch, dass der Intraneus dies (zumindest bedingt) vorsätzlich tut (RIS-Justiz RS0103984).Soweit beim unrechtsbezogenen Sonderdelikt der Untreue (Paragraph 14, Absatz eins, zweiter Satz zweiter Fall StGB) Beitragstäterschaft in Betracht kommt, muss der extrane Beitragstäter, um strafrechtlich zu haften, es nicht nur für gewiss halten, dass der unmittelbare Täter objektiv die durch Rechtsgeschäft eingeräumte Befugnis missbraucht, sondern gleichermaßen auch, dass der Intraneus dies (zumindest bedingt) vorsätzlich tut (RIS-Justiz RS0103984).

Die im Anlassfall getroffenen Feststellungen lassen eine rechtliche Beurteilung der Handlungen der Angeklagten K* und Dr. B* als Untreue in unmittelbarer Täterschaft zum Nachteil der HA* mangels einer ihnen aufgrund ihrer Funktion als Aufsichtsratsmitglieder (zu hier nicht vorliegenden Ausnahmefällen vgl § 30l GmbHG; siehe auch Rauter in Straube, WK GmbHG § 30l Rz 25 ff) gesetzlich eingeräumten Befugnis, die HA* zu verpflichten, nicht zu. Dass den Genannten eine solche Befugnis allenfalls durch Gesellschaftsvertrag oder Gesellschafterbeschluss übertragen worden wäre (§ 30l Abs 4 GmbHG; vgl aber zu den Grenzen einer solchen Einräumung Rauter in Straube, WK GmbHG § 30l Rz 28 ff), hat das Erstgericht nicht festgestellt.Die im Anlassfall getroffenen Feststellungen lassen eine rechtliche Beurteilung der Handlungen der Angeklagten K* und Dr. B* als Untreue in unmittelbarer Täterschaft zum Nachteil der HA* mangels einer ihnen aufgrund ihrer Funktion als Aufsichtsratsmitglieder (zu hier nicht vorliegenden Ausnahmefällen vergleiche Paragraph 30 l, GmbHG; siehe auch Rauter in Straube, WK GmbHG Paragraph 30 l, Rz 25 ff) gesetzlich eingeräumten Befugnis, die HA* zu verpflichten, nicht zu. Dass den Genannten eine solche Befugnis allenfalls durch Gesellschaftsvertrag oder Gesellschafterbeschluss übertragen worden wäre (Paragraph 30 l, Absatz 4, GmbHG; vergleiche aber zu den Grenzen einer solchen Einräumung Rauter in Straube, WK GmbHG Paragraph 30 l, Rz 28 ff), hat das Erstgericht nicht festgestellt.

Für die Annahme einer Beitragstäterschaft fehlt es wiederum an Feststellungen zu einem (zumindest bedingt vorsätzlichen) Befugnismissbrauch des vertretungsbefugten Organs der HA* (Kirchbacher/Presslauer in WK2 StGB § 153 Rz 44a; RIS-Justiz RS0132289, RS0116032) und zum darauf bezogenen Wissen der beiden Angeklagten.Für die Annahme einer Beitragstäterschaft fehlt es wiederum an Feststellungen zu einem (zumindest bedingt vorsätzlichen) Befugnismissbrauch des vertretungsbefugten Organs der HA* (Kirchbacher/Presslauer in WK2 StGB Paragraph 153, Rz 44a; RIS-Justiz RS0132289, RS0116032) und zum darauf bezogenen Wissen der beiden Angeklagten.

Ebenso wenig vermögen die getroffenen Feststellungen die Annahme unmittelbarer Täterschaft der Angeklagten K* und Dr. B* wegen Untreue zum Nachteil der HV* oder der H* als deren Geschäftsführer bzw Vorstandsmitglieder (US 11) zu stützen (vgl bereits US 34 f: „... in deren Funktion als Aufsichtsräte der HA*“). Insbesondere fehlen Feststellungen zu einem durch ihre Zustimmung erfolgten (unmittelbaren) Schadenseintritt bei der HV* oder der H* (etwa durch Verminderung der Beteiligungswerte) und einen darauf bezogenen Vorsatz, wobei der Annahme einer durch die (pflichtwidrige) Zustimmung (im Sinne einer Weisung als Vertreter der Mutter-/Großmuttergesellschaft) verwirklichten Untreue prima facie zudem der Umstand entgegen steht, dass dem Täter zumindest die (ihm allenfalls mit anderen gemeinsam zustehende) Rechtsmacht zukommen muss, die Zahlstelle des die schädigende Zahlung leistenden Unternehmens (also der HA*) zur Überweisung von Geldern zu verpflichten (vgl 11 Os 126/16p; RIS-Justiz RS0094595 [T4, T6]).Ebenso wenig vermögen die getroffenen Feststellungen die Annahme unmittelbarer Täterschaft der Angeklagten K* und Dr. B* wegen Untreue zum Nachteil der HV* oder der H* als deren Geschäftsführer bzw Vorstandsmitglieder (US 11) zu stützen vergleiche bereits US 34 f: „... in deren Funktion als Aufsichtsräte der HA*“). Insbesondere fehlen Feststellungen zu einem durch ihre Zustimmung erfolgten (unmittelbaren) Schadenseintritt bei der HV* oder der H* (etwa durch Verminderung der Beteiligungswerte) und einen darauf bezogenen Vorsatz, wobei der Annahme einer durch die (pflichtwidrige) Zustimmung (im Sinne einer Weisung als Vertreter der Mutter-/Großmuttergesellschaft) verwirklichten Untreue prima facie zudem der Umstand entgegen steht, dass dem Täter zumindest die (ihm allenfalls mit anderen gemeinsam zustehende) Rechtsmacht zukommen muss, die Zahlstelle des die schädigende Zahlung leistenden Unternehmens (also der HA*) zur Überweisung von Geldern zu verpflichten vergleiche 11 Os 126/16p; RIS-Justiz RS0094595 [T4, T6]).

Da aber die Organe der Muttergesellschaft (in rechtlich abgesicherter Weise) nur im Wege der Ausübung von Gesellschafterrechten auf die Tochtergesellschaften Einfluss nehmen können (Kalss in Kalss/Nowotny/Schauer, Gesellschaftsrecht2 Rz 3/1113), kommt ihnen grundsätzlich nicht selbst die Rechtsmacht zu, über das Vermögen der Tochtergesellschaften zu verfügen und Zahlungen aus deren Vermögen zu leisten (11 Os 126/16p; vgl auch RIS-Justiz RS0130418 [T2]).Da aber die Organe der Muttergesellschaft (in rechtlich abgesicherter Weise) nur im Wege der Ausübung von Gesellschafterrechten auf die Tochtergesellschaften Einfluss nehmen können (Kalss in Kalss/Nowotny/Schauer, Gesellschaftsrecht2 Rz 3/1113), kommt ihnen grundsätzlich nicht selbst die Rechtsmacht zu, über das Vermögen der Tochtergesellschaften zu verfügen und Zahlungen aus deren Vermögen zu leisten (11 Os 126/16p; vergleiche auch RIS-Justiz RS0130418 [T2]).

Von einer bloß rein manipulativen Handlung – die eine Qualifikation als bloße „Zahlstelle“ zuließe (vgl abermals 11 Os 126/16p sowie RIS-Justiz RS0094595 [T4, T6]) – eines anderen Machthabers (hier: der Organe der Geschäftsleitung der Tochtergesellschaft HA*, die für die Anweisung zur Überweisung des Gesellschafterzuschusses zuständig waren) ist nach den Feststellungen – auch entgegen der vom Erstgericht vertretenen Rechtsauffassung bezogen auf die HC* (US 65) – indes nicht auszugehen.Von einer bloß rein manipulativen Handlung – die eine Qualifikation als bloße „Zahlstelle“ zuließe vergleiche abermals 11 Os 126/16p sowie RIS-Justiz RS0094595 [T4, T6]) – eines anderen Machthabers (hier: der Organe der Geschäftsleitung der Tochtergesellschaft HA*, die für die Anweisung zur Überweisung des Gesellschafterzuschusses zuständig waren) ist nach den Feststellungen – auch entgegen der vom Erstgericht vertretenen Rechtsauffassung bezogen auf die HC* (US 65) – indes nicht auszugehen.

Um das hier zur Last gelegte Handeln der Angeklagten K* und Dr. B* strafrechtlich erfassen zu können, käme demnach nur Beitrag zur Untreue oder
– allenfalls – (Beitrag zum) Betrug in Betracht.Um das hier zur Last gelegte Handeln der Angeklagten K* und Dr. B* strafrechtlich erfassen zu können, käme demnach nur Beitrag zur Untreue oder, – allenfalls – (Beitrag zum) Betrug in Betracht.

Zufolge erforderlicher Aufhebung des Urteilfaktums I./2./ einschließlich der Strafaussprüche ist auf das aus § 281 Abs 1 Z 5 StPO dazu erstattete Vorbringen des Angeklagten K* sowie auf die Sanktionsrüge (Z 11 zweiter Fall) des Angeklagten Dr. B* nicht mehr einzugehen.Zufolge erforderlicher Aufhebung des Urteilfaktums römisch eins./2./ einschließlich der Strafaussprüche ist auf das aus Paragraph 281, Absatz eins, Ziffer 5, StPO dazu erstattete Vorbringen des Angeklagten K* sowie auf die Sanktionsrüge (Ziffer 11, zweiter Fall) des Angeklagten Dr. B* nicht mehr einzugehen.

Die aufgezeigte Nichtigkeit wirkt sich auch zum Nachteil des Angeklagten Mag. Heinrich P* aus, der das Urteil selbst unbekämpft ließ, weswegen der Schuldspruch IV./1./ im Umfang der Beitragstäterschaft zu I./2./ ebenfalls zu kassieren war (§ 290 Abs 1 zweiter Satz erster Fall StPO).Die aufgezeigte Nichtigkeit wirkt sich auch zum Nachteil des Angeklagten Mag. Heinrich P* aus, der das Urteil selbst unbekämpft ließ, weswegen der Schuldspruch römisch vier./1./ im Umfang der Beitragstäterschaft zu römisch eins./2./ ebenfalls zu kassieren war (Paragraph 290, Absatz eins, zweiter Satz erster Fall StPO).

Gleichfalls im Recht ist der Beschwerdeführer Dr. B* mit seiner gegen Schuldspruch II./ gerichteten Mängelrüge.Gleichfalls im Recht ist der Beschwerdeführer Dr. B* mit seiner gegen Schuldspruch römisch zwei./ gerichteten Mängelrüge.

Das Erstgericht stellte dazu – soweit hier wesentlich – fest, dass Josef K* und Dr. Tilo B* gegenüber den Geschäftsführern der HL*, Mag. Ka* und Verena D*, auf deren Nachfrage „beim Vorstand der H*“ die Richtigkeit der Rechnung der V* bestätigt (US 35) und dabei bewusst und gewollt den Anschein erweckt haben, dass der Scheinrechnung „Floating“ eine tatsächliche Vereinbarung mit der V* aus dem Jahr 2007 zugrunde liegt (US 36).

Entgegen dem vom Nichtigkeitswerber in diesem Zusammenhang erhobenen Vorwurf der Unvollständigkeit (Z 5 zweiter Fall) blieben die Aussagen des Zeugen Mag. Ka* (US 46, 59) und des Angeklagten K* (US 38 f, 46) vom Erstgericht zwar nicht unberücksichtigt, doch macht der Beschwerdeführer mit dem Vorbringen, die Urteilsfeststellungen zur Nachfrage der Geschäftsführer der HL* beim „Vorstand der H*“ gründeten ausschließlich auf der Zeugenaussage des Mag. Ka*, aus welcher sich eine Nachfrage auch bei Dr. B* aber gerade nicht ergebe, inhaltlich zu Recht einen Begründungsmangel (Z 5 vierter Fall) geltend. Die Rüge zeigt zutreffend auf, dass die Annahme einer Täuschungshandlung durch Dr. B* letztlich ohne zureichende Begründung geblieben ist, weil sich weder aus den – im Urteil jeweils bloß pauschal wiedergegebenen – Aussagen des Zeugen Mag. Ka* (ON 533 S 17 ff) und des Angeklagten K* (ON 484 S 17 ff) noch aus den weiteren von den Tatrichtern in die Beweiswürdigung einbezogenen Beweismitteln (US 37 ff) ableiten lässt, der Beschwerdeführer selbst hätte die Richtigkeit der in Rede stehenden Rechnung bestätigt.Entgegen dem vom Nichtigkeitswerber in diesem Zusammenhang erhobenen Vorwurf der Unvollständigkeit (Ziffer 5, zweiter Fall) blieben die Aussagen des Zeugen Mag. Ka* (US 46, 59) und des Angeklagten K* (US 38 f, 46) vom Erstgericht zwar nicht unberücksichtigt, doch macht der Beschwerdeführer mit dem Vorbringen, die Urteilsfeststellungen zur Nachfrage der Geschäftsführer der HL* beim „Vorstand der H*“ gründeten ausschließlich auf der Zeugenaussage des Mag. Ka*, aus welcher sich eine Nachfrage auch bei Dr. B* aber gerade nicht ergebe, inhaltlich zu Recht einen Begründungsmangel (Ziffer 5, vierter Fall) geltend. Die Rüge zeigt zutreffend auf, dass die Annahme einer Täuschungshandlung durch Dr. B* letztlich ohne zureichende Begründung geblieben ist, weil sich weder aus den – im Urteil jeweils bloß pauschal wiedergegebenen – Aussagen des Zeugen Mag. Ka* (ON 533 S 17 ff) und des Angeklagten K* (ON 484 S 17 ff) noch aus den weiteren von den Tatrichtern in die Beweiswürdigung einbezogenen Beweismitteln (US 37 ff) ableiten lässt, der Beschwerdeführer selbst hätte die Richtigkeit der in Rede stehenden Rechnung bestätigt.

Die aufgezeigte Nichtigkeit führt zwangsläufig zur Kassation des Schuldspruchs II./ betreffend den Angeklagten Dr. B*, weshalb auf dessen weiteres dazu erstattetes Vorbringen im Rahmen der Mängelrüge nicht mehr einzugehen ist.Die aufgezeigte Nichtigkeit führt zwangsläufig zur Kassation des Schuldspruchs römisch zwei./ betreffend den Angeklagten Dr. B*, weshalb auf dessen weiteres dazu erstattetes Vorbringen im Rahmen der Mängelrüge nicht mehr einzugehen ist.

Bleibt (mit Blick auf § 290 Abs 1 zweiter Satz zweiter Fall StPO) anzumerken, dass dem Schuldspruch II./ in Ansehung des Angeklagten K* aufgrund dessen – vom Erstgericht berücksichtigter (US 46) – Verantwortungsübernahme (vgl ON 484 S 31) kein derartiger Begründungsmangel anhaftet.Bleibt (mit Blick auf Paragraph 290, Absatz eins, zweiter Satz zweiter Fall StPO) anzumerken, dass dem Schuldspruch römisch zwei./ in Ansehung des Angeklagten K* aufgrund dessen – vom Erstgericht berücksichtigter (US 46) – Verantwortungsübernahme vergleiche ON 484 S 31) kein derartiger Begründungsmangel anhaftet.

Darüber hinaus verfehlen die Nichtigkeitsbeschwerden ihr Ziel.

Zur Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten Josef K*:

Entgegen der Verfahrensrüge (Z 3) hat das Erstgericht in Ansehung des Zeugen Dr. Christian R*, dem im getrennt geführten (ON 490 S 34 f) Verfahren gegen den Verband V* als dessen Entscheidungsträger (§ 2 Abs 1 Z 1 VbVG) gemäß § 17 Abs 1 VbVG Beschuldigtenstellung zukommt, zutreffend keine Befreiung von der Aussagepflicht gemäß § 156 Abs 1 Z 1 StPO (sondern lediglich ein Aussageverweigerungsrecht nach § 157 Abs 1 Z 1 StPO [ON 524 S 5]) angenommen, weshalb Nichtigkeit nach § 159 Abs 3 StPO ausscheidet. Das Argument, zwischen Entscheidungsträger und Verband bestehe ein „vergleichbar enges Band“ wie zwischen Angehörigen (§ 72 StGB), weshalb analoge Anwendung des „§ 157 Abs 1 Z 1 iVm § 159 Abs 3 erster Satz und § 156 StPO“ geboten gewesen wäre, geht schon deshalb ins Leere, weil § 156 Abs 1 Z 1 StPO nur im Verfahren gegen einen Angehörigen in Betracht kommt (vgl Kirchbacher, WK-StPO § 156 Rz 14, zum Schutzzweck der Norm vgl im Übrigen Hinterhofer/Oshidari, Strafverfahren Rz 7.552).Entgegen der Verfahrensrüge (Ziffer 3,) hat das Erstgericht in Ansehung des Zeugen Dr. Christian R*, dem im getrennt geführten (ON 490 S 34 f) Verfahren gegen den Verband V* als dessen Entscheidungsträger (Paragraph 2, Absatz eins, Ziffer eins, VbVG) gemäß Paragraph 17, Absatz eins, VbVG Beschuldigtenstellung zukommt, zutreffend keine Befreiung von der Aussagepflicht gemäß Paragraph 156, Absatz eins, Ziffer eins, StPO (sondern lediglich ein Aussageverweigerungsrecht nach Paragraph 157, Absatz eins, Ziffer eins, StPO [ON 524 S 5]) angenommen, weshalb Nichtigkeit nach Paragraph 159, Absatz 3, StPO ausscheidet. Das Argument, zwischen Entscheidungsträger und Verband bestehe ein „vergleichbar enges Band“ wie zwischen Angehörigen (Paragraph 72, StGB), weshalb analoge Anwendung des „§ 157 Absatz eins, Ziffer eins, in Verbindung mit Paragraph 159, Absatz 3, erster Satz und Paragraph 156, StPO“ geboten gewesen wäre, geht schon deshalb ins Leere, weil Paragraph 156, Absatz eins, Ziffer eins, StPO nur im Verfahren gegen einen Angehörigen in Betracht kommt vergleiche Kirchbacher, WK-StPO Paragraph 156, Rz 14, zum Schutzzweck der Norm vergleiche im Übrigen Hinterhofer/Oshidari, Strafverfahren Rz 7.552).

Ein – hier im Übrigen nicht ersichtlicher – Verstoß gegen § 166 Abs 1 Z 2 StPO bei der Abhörung des Zeugen Dr. R* in der Hauptverhandlung kann aus § 281 Abs 1 Z 3 StPO nicht geltend gemacht werden, weil § 166 StPO im taxativen Katalog des genannten Nichtigkeitsgrundes nicht enthalten ist (Michel-Kwapinski, WK-StPO § 166 Rz 35, 38). Bleibt im Übrigen anzumerken, dass Selbstbelastungsgefahr ausscheidet, soweit sich der Zeuge zuvor (hier: als Beschuldigter gemäß § 17 Abs 1 VbVG in dem gegen den Verband geführten Verfahren) geständig verantwortet hat (§ 157 Abs 1 Z 1 StPO: „… über ihre bisherige Aussage hinaus …“; vgl Kirchbacher, WK-StPO § 157 Rz 6 f).Ein – hier im Übrigen nicht ersichtlicher – Verstoß gegen Paragraph 166, Absatz eins, Ziffer 2, StPO bei der Abhörung des Zeugen Dr. R* in der Hauptverhandlung kann aus Paragraph 281, Absatz eins, Ziffer 3, StPO nicht geltend gemacht werden, weil Paragraph 166, StPO im taxativen Katalog des genannten Nichtigkeitsgrundes nicht enthalten ist (Michel-Kwapinski, WK-StPO Paragraph 166, Rz 35, 38). Bleibt im Übrigen anzumerken, dass Selbstbelastungsgefahr ausscheidet, soweit sich der Zeuge zuvor (hier: als Beschuldigter gemäß Paragraph 17, Absatz eins, VbVG in dem gegen den Verband geführten Verfahren) geständig verantwortet hat (Paragraph 157, Absatz eins, Ziffer eins, StPO: „… über ihre bisherige Aussage hinaus …“; vergleiche Kirchbacher, WK-StPO Paragraph 157, Rz 6 f).

Der aus § 281 Abs 1 Z 4 StPO erhobenen Verfahrensrüge zuwider wurden durch die Abweisung (ON 539 S 34) des am 10. November 2016 in der Hauptverhandlung vom Verteidiger des Dr. B* gestellten (ON 539 S 13 ff; zum – unmissverständlichen – Anschluss sowie zur geringfügigen Erweiterung durch den Angeklagten K*: ON 539 S 31) Antrags Verteidigungsrechte nicht verletzt. Der Antrag richtete sich auf „Sicherstellung und [...] Beschlagnahme bzw die Beischaffung, die Auswertung und die VerlesungDer aus Paragraph 281, Absatz eins, Ziffer 4, StPO erhobenen Verfahrensrüge zuwider wurden durch die Abweisung (ON 539 S 34) des am 10. November 2016 in der Hauptverhandlung vom Verteidiger des Dr. B* gestellten (ON 539 S 13 ff; zum – unmissverständlichen – Anschluss sowie zur geringfügigen Erweiterung durch den Angeklagten K*: ON 539 S 31) Antrags Verteidigungsrechte nicht verletzt. Der Antrag richtete sich auf „Sicherstellung und [...] Beschlagnahme bzw die Beischaffung, die Auswertung und die Verlesung

- der gesamten E-Mail-Korrespondenz der V* und sämtlicher auf dem Server der V* gespeicherten Dokumente aus dem Zeitraum April 2007 bis Jänner 2008 im Zusammenhang mit dem Konzern der H*, insbesondere der Fairness Opinion (Beauftragung, Erstellung, Abrechnung) sowie der damit zusammenhängenden Vereinbarung (sog 2er- und 3er-Vereinbarung und der Freizeichnung) und der Beendigung der Geschäftsbeziehung zwischen der H* und der V* (vor allem Korrespondenzen und Dokumente iZm den Medienbeteiligungen und den Rechnungen der V* 'Hawk', 'Klammer', 'Adam' und 'Floating'), insbesondere daher die Korrespondenz mit Entscheidungsträgern und Mitarbeitern der H* und ihrer Konzerngesellschaften, mit Entscheidungsträgern und Mitarbeitern der HS*, mit Dr. L* und mit Be* & Co;

- der gesamten E-Mail-Korrespondenz des Drittangeklagten [Dr. Ku*] über das E-Mail-Konto wolfgang.ku*@w*.at einschließlich der gesamten von der H*-Gruppe auf diese E-Mail-Adresse weitergeleiteten Korrespondenz und sämtlicher auf Festplatten und Servern der W* GmbH gespeicherten Dokumente aus dem Zeitraum April 2007 bis Jänner 2008 im Zusammenhang mit der Fairness Opinion (Beauftragung, Erstellung, Abrechnung) sowie der damit zusammenhängenden Vereinbarung (sog 2er- und 3er-Vereinbarung und der Freizeichnungserklärung) und der Beendigung der Geschäftsbeziehung zwischen der H* und der V* (vor allem Korrespondenzen und Dokumente iZm den Medienbeteiligungen und den Rechnungen der V* 'Hawk', 'Klammer', 'Adam' und 'Floating'), insbesondere daher die Korrespondenz mit Entscheidungsträgern und Mitarbeitern der V*, mit Entscheidungsträgern und Mitarbeitern der H* und ihrer Konzerngesellschaften, mit der HS*, mit Dr. L* und mit Be* & Co“

zum Beweis dafür, dass

1. sich der Drittangeklagte Dr. Wolfgang Ku* und der Viertangeklagte Mag. Heinrich P* als Vertreter der HS*/V* spätestens bis zum 18. Mai 2007 über alle wesentlichen Vertragspunkte der Erstellung der Fairness Opinion samt der Kostentragung durch die H* geeinigt hatten,

2. der Drittangeklagte in die Erstellung der „2er- und 3er-Vereinbarung“ sowie der Freizeichnungserklärung eingebunden war und die „2er- und 3er-Vereinbarung“ sowie die Freizeichnungserklärung von der V* bzw ihren Beratern entworfen worden waren,

3. die Aufteilung der von der H* im Zuge der Gesamtbeendigung der Geschäftsbeziehung zur V* zu leistenden Zahlungen auf verschiedene Projekte nicht vom Erstangeklagten und Zweitangeklagten ausgegangen ist, sondern dem Erstangeklagten und dem Zweitangeklagten vom Drittangeklagten nach Rücksprache mit dem Viertangeklagten bzw der V* vorgegeben wurde,

4. der Abschluss der Auflösungsvereinbarung zur „2er-Vereinbarung“ auf Initiative und im Interesse der V* erfolgt ist, der Entwurf dieser Auflösungsvereinbarung tatsächlich von der V* erstellt wurde und entgegen der Aussage des Zeugen R* nicht der Zweitangeklagte diese Auflösungsvereinbarung und deren Unterzeichnung verlangt hat.

Denn mit der bloßen Behauptung, es seien bislang nicht alle relevanten Unterlagen vorgelegt worden, ohne konkrete Dokumente anzuführen, die geeignet wären, die genannten Beweisthemen zu stützen, wurden die Anträge der Sache nach mit der Intention gestellt, erst abzuklären, ob überhaupt Beweismittel auffindbar sind, deren Heranziehung der Wahrheitsfindung dienlich sein können, und zielten damit auf eine – im Hauptverfahren unzulässige – Erkundungsbeweisführung ab (RIS-Justiz RS0099841, RS0099353).

Gleiches gilt für den inhaltlich weitgehend übereinstimmenden (und deshalb hier unter einem zu behandelnden), in der Hauptverhandlung am 14. August 2017 (nur) vom Verteidiger des Angeklagten Dr. B* gestellten (ON 621 S 14 ff) und vom Erstgericht abgewiesenen (ON 621 S 19) Antrag auf „Sicherstellung und Beschlagnahme bzw Beischaffung der gesamten E-Mail-Korrespondenz zwischen dem Dritt- und dem Viertangeklagten, betreffend den Drittangeklagten sowohl bezogen auf seine E-Mail-Adresse bei der H* AG als auch seine *-Adresse für den Zeitraum 13. Dezember 2007 bis 21. Dezember 2007 im Zusammenhang mit der Bezahlung der Fairness Opinion sowie die Beendigung der Geschäftsbeziehung zwischen der V*, HS* und der H* zum Beweis dafür, dass der Zweitangeklagte vom Drittangeklagten im Zusammenwirken mit dem Viertangeklagten systematisch über das Vorliegen einer rechtsverbindlichen Zahlungsverpflichtung der H* für die Fairness Opinion und die wahren Hintergründe der Rechnung der V* vom 27. September 2007 über die Platzierungsvereinbarung mit der Bezeichnung 'Projekt Hawk', über die Rechnung der V* vom 10. Oktober 2007 mit der Bezeichnung 'Projekt Klammer' für die Fairness Opinion sowie über die Abrechnung der V* über die angeblichen Projekte Beteiligungsveräußerung der DD* in den Rechnungen als 'Projekt Adam' und 'Projekt Floating' bezeichnet, getäuscht wurde“.

Überdies betreffen die Beweisthemen,

- „dass sich der Drittangeklagte Dr. Ku* und der Viertangeklagte Mag. P* als Vertreter der HS*/V* spätestens bis zum 18. Mai 2007 über alle wesentlichen Vertragspunkte der Erstellung der Fairness Opinion samt der Kostentragung durch die H* geeinigt hatten“, sowie

- „dass der Drittangeklagte in die Erstellung der 2er- und 3er-Vereinbarung sowie der Freizeichnungserklärung eingebunden war und die 2er- und 3er-Vereinbarung sowie die Freizeichnungserklärung von der V* bzw ihren Beratern entworfen worden waren“,

keine erheblichen Tatsachen. Im Übrigen ist das Erstgericht ohnehin von der Konzeption der Zweier- und Dreiervereinbarung durch den „ständigen Rechtsberater“ des Mag. P* (US 15), Rechtsanwalt Dr. L*, ausgegangen (US 19).

Ebenso ist es für die entscheidende Tatsache des wissentlichen Befugnismissbrauchs durch (die Veranlassung der) Bezahlung der Scheinrechnungen ohne Belang, von wem die Aufteilung auf verschiedene Projekte ausgegangen ist bzw, dass „die Aufteilung dem Zweitangeklagten vom Drittangeklagten nach Rücksprache mit dem Viertangeklagten bzw der V* vorgegeben wurde“.

Schließlich fehlte es auch dem Beweisthema, dass „der Abschluss der Auflösungsvereinbarung zur 'Zweiervereinbarung' auf Initiative und im Interesse der V* erfolgt ist, der Entwurf dieser Auflösungsvereinbarung tatsächlich von der V* erstellt wurde und entgegen der Aussage des Zeugen R* nicht der Zweitangeklagte diese Auflösungsvereinbarung und deren Unterzeichnung verlangt hat“, mangels Bezugs zu einer entscheidenden Tatsache an Relevanz.

In seinem Beweisantrag vom 14. August 2017 verwies der Angeklagte Dr. B* insbesondere auf

- seiner Ansicht nach bestehende Widersprüche zwischen den Verantwortungen der Angeklagten Dr. Ku* und Mag. P* sowie den Aussagen der Zeugen Russel J* und Clive Ra* (ON 617 S 3 ff, ON 621 S 4 ff), die sich jedoch zum Teil auf mangelnde Erinnerung beriefen,

- die fehlende Beteiligung der V* an der Erstellung der Fairness Opinion,

- den Inhalt von Dr. Ku* für Dr. B* verfasster Empfehlungen (Beilage ./45 zum Hauptverhandlungsprotokoll,

- im Akt erliegenden E-Mail-Verkehr zwischen Dritt- und Viertangeklagten,

- die „aus dem bisherigen Gang des Strafverfahrens“ ersichtliche bloß lückenhafte und „offensichtlich selektiv“ vorgelegte E-Mail-Korrespondenz und

- darauf, dass die Staatsanwaltschaft es unterlassen hat, trotz Anregung durch die Sonderkommission H* des Bundeskriminalamts und obwohl auch sie es für notwendig erachtet hatte, Daten bei der V* sicherzustellen, ohne dass aus dem dafür ins Treffen geführten Ausschussbericht einer Parlamentsfraktion (Beilage ./67 zum Hauptverhandlungsprotokoll) ersichtlich wäre, dass sich die Ausführungen auf den hier in Rede stehen Vorwurf beziehen. Aus all diesen Überlegungen, die zum Teil sogar nicht einmal versuchen, einen Bezug zum vorliegenden Begehren herzustellen, ergibt sich jedoch kein Hinweis für die Existenz von die Stützung des Beweisthemas geeignetem Datenmaterial.

Auch die Anträge auf Beiziehung eines Sachverständigen aus dem Fachgebiet der Unternehmensbewertung, der Wirtschaftsprüfung und des Bank- und Börsewesens zum Beweis dafür, „dass die Bezahlung eines Wertgutachtens (Fairness Opinion) durch die Zielgesellschaft einer Unternehmenstransaktion im Jahr 2007 markt- und verkehrsüblich war und zum damaligen Zeitpunkt den branchenüblichen Gebräuchen entsprochen hat“ (ON 547 S 3 ff, ON 549 S 22 f), wurden vom Erstgericht ohne Verletzung von Verteidigungsrechten der Angeklagten K* (der sich auch diesen Beweisanträgen anschloss [ON 547 S 33; ON 549 S 23]) und Dr. B* zu Recht abgewiesen (ON 547 S 34, ON 549 S 23 f).

Denn die Anträge legten nicht dar, weshalb eine allfällige Verkehrs- oder Branchenüblichkeit der Bezahlung einer Fairness Opinion durch die „Zielgesellschaft“ (vgl dazu § 1 Z 2 ÜbG sowie US 65) im Jahr 2007 geeignet wäre, den Ausspruch über eine entscheidende Tatsache zu beeinflussen. Der unter Beweis zu stellende tatsächliche Umstand muss mit Blick auf die dem Schöffengericht im Antragszeitpunkt bereits vorliegenden Beweisergebnisse in der Lage sein, maßgeblichen Einfluss auf die zur Feststellung entscheidender Tatsachen anzustellende Beweiswürdigung auszuüben (RIS-Justiz RS0116987, RS0107445).Denn die Anträge legten nicht dar, weshalb eine allfällige Verkehrs- oder Branchenüblichkeit der Bezahlung einer Fairness Opinion durch die „Zielgesellschaft“ vergleiche dazu Paragraph eins, Ziffer 2, ÜbG sowie US 65) im Jahr 2007 geeignet wäre, den Ausspruch über eine entscheidende Tatsache zu beeinflussen. Der unter Beweis zu stellende tatsächliche Umstand muss mit Blick auf die dem Schöffengericht im Antragszeitpunkt bereits vorliegenden Beweisergebnisse in der Lage sein, maßgeblichen Einfluss auf die zur Feststellung entscheidender Tatsachen anzustellende Beweiswürdigung auszuüben (RIS-Justiz RS0116987, RS0107445).

Die beiden Antragsteller lassen hingegen offen, weshalb die zur Untermauerung ihres Vorbringens ins Treffen geführten Fälle („Kapitalzuführung N*“ [ON 547 S 11] und „öffentliches Kaufangebot von A* B.V. an die Aktionäre von Da* Holding AG – Angebotsprospekt und Verwaltungsratsbericht“ [ON 547 S 11 iVm ON 79 S 51]) mit der gegenständlichen Konstellation vergleichbar sein sollten. Vielmehr handelt es sich im ersten Fall um eine Fairness Opinion, die von der Empfängerin von (mit staatlichen Mitteln getätigten) Kapitalzuführungen – und nicht von der (wie hier) zu veräußernden „Zielgesellschaft“ – in Auftrag gegeben wurde, wobei Ziel der Fairness Opinion wiederum die Ermittlung des Bezugskurses (fairer Eigenkapitalwert/Nominalkapital) war, zu dem ein marktwirtschaftlich handelnder privater Kapitalgeber die Kapitalmaßnahmen tätigen würde (vgl die [im Internet veröffentlichte] Entscheidung der Kommission vom 18. Juli