TE OGH 2021/12/1 15Os81/21g

Der Oberste Gerichtshof hat am 1. Dezember 2021 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Hon.-Prof. Dr. Kirchbacher als Vorsitzenden sowie den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Mag. Lendl und die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Dr. Michel-Kwapinski, Mag. Fürnkranz und Dr. Mann in Gegenwart der Mag. Frisch als Schriftführerin in der Strafsache gegen G* und S* A* wegen des Verbrechens des gewerbsmäßigen schweren Betrugs nach §§ 146, 147 Abs 2, 148 zweiter Fall und 15 StGB über die Nichtigkeitsbeschwerden und die Berufungen der beiden Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichts Wiener Neustadt als Schöffengericht vom 26. März 2021, GZ 50 Hv 6/21s-22, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

In teilweiser Stattgebung der Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten G* A* wird das angefochtene Urteil, das im Übrigen unberührt bleibt, im Schuldspruch zu I./B./5./ und I./B./6./, demzufolge auch in der zu diesem Angeklagten zu I./A./, I./B./ und II./ gebildeten Subsumtionseinheit und im diesen Angeklagten betreffenden Strafausspruch sowie im Zuspruch an die Privatbeteiligte * S* aufgehoben, in diesem Umfang eine neue Hauptverhandlung angeordnet und die Sache an das Landesgericht Wiener Neustadt verwiesen.

Im darüber hinausgehenden Umfang wird die Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten G* A* ebenso zurückgewiesen wie (zur Gänze) die Nichtigkeitsbeschwerde der Angeklagten S* A*.

Zur Entscheidung über die Berufung der Angeklagten S* A* werden die Akten dem Oberlandesgericht Wien zugeleitet.

Mit seiner Berufung wird der Angeklagte G* A* auf die aufhebende Entscheidung verwiesen.

Den Angeklagten fallen auch die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

[1]       Mit dem angefochtenen Urteil wurden G* A* des Verbrechens des gewerbsmäßigen schweren Betrugs nach §§ 146, 147 Abs 2, 148 zweiter Fall, 15 StGB (I./A./, I./B./ und II./) und S* A* des Verbrechens des gewerbsmäßigen schweren Betrugs nach §§ 146, 147 Abs 2, 148 zweiter Fall StGB (I./A./) schuldig erkannt.

[2]       Danach haben sie mit dem Vorsatz, durch das Verhalten der Getäuschten sich selbst bzw ihr Unternehmen P* KG unrechtmäßig zu bereichern, Nachgenannte durch Täuschung über Tatsachen zu Handlungen, die diese oder andere am Vermögen schädigten bzw schädigen sollten,

I./ verleitet, und zwar

A./ G* und S* A* im bewussten und gewollten Zusammenwirken als Mittäter

1./ am 8. Jänner 2019 in Wien

a./ * R* durch die Vorspiegelung der Rückzahlungsfähigkeit und -willigkeit sowie durch die – unter Ausfolgung eines unterfertigten Kaufvertrags, einer unterfertigten Vollmacht zur Kfz-An-/Abmeldung sowie des „als Sicherheit“ dienenden Typenscheins samt Zulassungsbescheinigung Teil II für einen auf S* A* zugelassenen Pkw der Marke Audi A6 Avant getätigte – wahrheitswidrige Zusage, dem Genannten bei fehlender Begleichung der Darlehensschuld durch Übergabe des Fahrzeugs Eigentum daran zu übertragen, zur darlehensweisen Überlassung eines Geldbetrags von 6.500 Euro;

b./ * K* durch die „unter Annahme eines von diesem über eine Teilsumme von 6.000 Euro ausgestellten Wechsels“ erfolgte Vorspiegelung der Rückzahlungsfähigkeit und -willigkeit zur darlehensweisen „Überlassung eines Geldbetrags“ in Gesamthöhe von 19.000 Euro;

2./ am 24. September 2019 in F* * J* durch die unter Ausfolgung eines (bei der Zulassungsstelle herausgelockten neu ausgestellten; US 7 f) Typenscheins samt Zulassungsbescheinigung Teil II für den auf S* A* zugelassenen Pkw der Marke Audi A6 Avant als „Sicherheit“ getätigte Vorspiegelung der Fähigkeit und Bereitschaft, dem Genannten – bei fehlender Rückerstattung der Kaufpreissumme das angeführte, von diesem mit Vertrag vom selben Tag unter Vereinbarung eines Rücktrittsrechts angekaufte Fahrzeug zum vereinbarten Zeitpunkt zu überlassen, zur Übergabe eines Geldbetrags in Höhe von 15.000 Euro;

3./ zu einem nicht näher feststellbaren Zeitpunkt im Sommer 2020 an einem nicht exakt feststellbaren Ort im Burgenland * K* durch die „unter Annahme eines von diesem über diese Geldsumme ausgestellten Wechsels“ erfolgte Vorspiegelung der Rückzahlungsfähigkeit und -willigkeit zur darlehensweisen „Überlassung eines Geldbetrags“ in Höhe von 1.500 Euro;

B./ G* A* allein

1./ am 23. November 2019 in F* * J* durch die „unter Vortäuschung eines dringenden Geldbedarfs zur Erwirkung der Enthaftung seiner aufgrund einer 'offenen Finanzschuld' in Haft befindlichen Ehegattin S* A*“ erfolgte Vorspiegelung der Rückzahlungsfähigkeit und -willigkeit zur darlehensweisen Überlassung eines Geldbetrags in Höhe von 10.000 Euro;

2./ in S* * U* durch die Vorspiegelung der Rückzahlungsfähigkeit und -willigkeit zur darlehensweisen Überlassung von Geldbeträgen, und zwar

a./ am 29. Juni 2020 in Höhe von 6.000 Euro;

b./ am 30. Juni 2020 in Höhe von 2.000 Euro;

3./ am 10. August 2020 in Wien * K* durch die unter Ausfolgung eines – als „Sicherheit“
dienenden – Autoschlüssels für einen von ihm (bloß) angemieteten Pkw der Marke VW Passat getätigte Vorspiegelung der Rückzahlungsfähigkeit und -willigkeit zur darlehensweisen Überlassung eines Geldbetrags in Höhe von 5.000 Euro;

4./ am 20. August 2020 in B* * St* durch die Vorspiegelung der Rückzahlungsfähigkeit und -willigkeit zur darlehensweisen Überlassung eines Geldbetrags in Höhe von 1.500 Euro;

5./ zu einem nicht näher feststellbaren Zeitpunkt im August 2020 in B* * S* durch die Vorspiegelung seiner Fähigkeit und Bereitschaft zum Austausch eines bereits gelieferten Außenkamins und zur ersatzweisen Lieferung eines anderen Produkts zur Leistung einer Zahlung von 700 Euro;

6./ am 3. September 2020 in W* Verfügungsberechtigte der Str* GmbH durch die Vorspiegelung der Zahlungsfähigkeit und -willigkeit zur mietweisen Überlassung eines Pkw der Marke VW Golf (Schaden 420 Euro);

II./ zu verleiten versucht, und zwar G* A* zu einem nicht näher feststellbaren Zeitpunkt im September 2020 in S* * U* durch die Vorspiegelung der Rückzahlungsfähigkeit und -willigkeit zur darlehensweisen Überlassung eines Geldbetrags in Höhe von 2.000 Euro, wobei die Tat deshalb beim Versuch blieb, weil das Vorhaben misslang;

wobei sie den Betrug mit einem 5.000 Euro übersteigenden Schaden sowie überdies den schweren Betrug nach § 147 Abs 2 StGB gewerbsmäßig (§ 70 Abs 1 Z 3 StGB) begingen bzw zu begehen suchten.

[3]       Dagegen richten sich die jeweils auf § 281 Abs 1 Z 5 und 9 lit a StPO gestützten Nichtigkeitsbeschwerden der Angeklagten G* und S* A*. Jener des Erstgenannten kam teilweise Berechtigung zu.

Zur Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten G* A*:

[4]       Die zu I./A./3./, I./B./2./, 3./, 4./ sowie II./ vorgebrachte Kritik (Z 9 lit a), das Erstgericht habe zur Feststellung dieser Fakten (vgl US 8 ff) lediglich „substanzlose Floskeln“ gebraucht, legt nicht dar, aus welchem Grund die – jeweils unter Verweis auf den Urteilsspruch (§ 260 Abs 1 Z 1 StPO; US 3 f) – getroffenen Sachverhaltsannahmen (RIS-Justiz RS0119090 [T4]; Danek/Mann, WK-StPO § 270 Rz 32) keinen ausreichenden Tatsachenbezug bieten sollten.

[5]       Auch die Behauptung einer „völlig substratlosen“ Konstatierung (Z 9 lit a) zum Vorhaben des Beschwerdeführers, im September 2020 von * U* einen weiteren Darlehensbetrag in der Höhe von 2.000 Euro „betrügerisch herauszulocken“ (II./), nimmt nicht Maß an der Gesamtheit der getroffenen Feststellungen (RIS-Justiz RS0099810), wonach es diesem Angeklagten tatplangemäß bereits zweimal gelungen war, * U* durch Vortäuschung seiner Rückzahlungsfähigkeit und -willigkeit zur Darlehensgewährung zu verleiten, als sein weiteres – auf ungerechtfertigte Bereicherung gerichtetes – Vorhaben, die Genannte auch im September 2020 durch Täuschung über seine Rückzahlungsfähigkeit und -willigkeit dazu zu bringen, ihm einen Betrag von 2.000 Euro zu gewähren und sich dadurch selbst zu schädigen, an der mangelnden Bereitschaft des Opfers scheiterte (US 6 f, 8 ff iVm US 3).

[6]       In diesem Umfang war der Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten G* A* kein Erfolg beschieden.

[7]       Zu Recht wendet der Genannte allerdings ein (Z 5 zweiter Fall), dass im Zusammenhang mit den zu I./B./5./ getroffenen Feststellungen, wonach er zum Zeitpunkt der Übernahme der Aufzahlung und Zusage des Austauschs eines zunächst vereinbarungsgemäß gelieferten Außenkamins sowohl in der „vorgefassten Absicht, sich nicht vereinbarungsgemäß zu verhalten,“ als auch mit Schädigungsvorsatz handelte (US 9), eine Auseinandersetzung mit seinen Angaben geboten gewesen wäre (RIS-Justiz RS0099578), er habe den ersatzweise zu liefernden Kamin (wie den ersten) sehr wohl bestellt, jedoch sei es pandemiebedingt zu Lieferverzögerungen durch seinen Lieferanten gekommen, die ihn seinerseits an der Lieferung gehindert hätten (ON 21 S 7 ff). Weshalb aus den im Urteil gleichfalls nicht näher dargestellten „nachvollziehbaren und glaubwürdigen Angaben“ der Zeugin S* (US 10) (dennoch) ein mit dieser Aussage nicht vereinbarer Täuschungs- und Schädigungsvorsatz des Angeklagten im Tatzeitpunkt zu I./B./5./ abgeleitet wurde, lässt das Urteil nämlich nicht erkennen.

[8]            Weiters kritisiert die Rechtsrüge (Z 9 lit a) zutreffend, dass zu I./B./6./ zwar eine Täuschungshandlung konstatiert wurde (US 9: „durch die Vorspiegelung seiner Zahlungsfähigkeit und Zahlungswilligkeit“), jedoch Feststellungen zum Vorliegen eines Betrugsvorsatzes des Beschwerdeführers im Tatzeitpunkt fehlen. Denn die allgemein gehaltenen Urteilsaussagen zum Tatplan der beiden Angeklagten (US 7: „insbesondere“ betrügerische Darlehensnahme bei privaten Geldgebern zur Überbrückung finanzieller Engpässe) und zu deren „Wissen und Wollen“, über ihre „Rückzahlungswilligkeit und -fähigkeit“ zu täuschen und „ihre Opfer dadurch dazu zu bringen, sich mit den genannten Beträgen zu schädigen“ (US 9 f), beziehen sich deutlich und bestimmt nämlich bloß auf die Herauslockung von Bargeld bzw den Nennwert von Bargeldersatz (I./A./1./a./, I./A./I./1./b./, I./A./2. [iVm US 7 f], I./A./3./, I./B./1./, I./B./2./, I./B./3./, I./B./4./ und II./), selbst unter Einbeziehung der (spärlichen) Beweiswürdigung aber nicht ohne jeden Zweifel (vgl dazu Ratz, WK-StPO § 281 Rz 570) auch auf eine Verleitung zur mietweisen Überlassung eines Pkw mit Täuschungs-, Schädigungs- und Bereicherungsvorsatz im Handlungszeitpunkt.

[9]            Eine Aufhebung des Schuldspruchs zu I./B./5./ und I./B./6./ war somit unumgänglich. Ein Eingehen auf das weitere Vorbringen der Nichtigkeitsbeschwerde zu diesen Fakten erübrigte sich daher.

Zur Nichtigkeitsbeschwerde der Angeklagten S* A*:

[10]     Die Mängelrüge (Z 5) erblickt in der unterlassenen Erörterung von Passagen der Aussage des Zeugen * Se* eine Unvollständigkeit (Z 5 zweiter Fall) der Beweiswürdigung zur Tatsachenbasis zur subjektiven Tatseite (US 6 ff), übersieht aber, dass die Schilderungen dieses Zeugen durchaus Berücksichtigung in den – gemäß § 270 Abs 2 Z 5 StPO gedrängt darzustellenden – Entscheidungsgründen fanden (US 11). Da Gegenstand einer Zeugenaussage nur sinnliche Wahrnehmungen über Tatsachen sind (RIS-Justiz RS0097540, RS0097545), war dabei auf persönliche Meinungen und subjektive Eindrücke des Zeugen (hier: betreffend die Intention der Beschwerdeführerin) nicht einzugehen. Weshalb eine (allfällige) fallweise oder punktuelle (Teil-)Befriedigung von Gläubigern bei anhaltenden Liquiditätsschwierigkeiten (vgl US 6 f, 9, 11) der Annahme eines Betrugsvorsatzes in Verbindung mit einer Täuschung (auch) über die Zahlungsfähigkeit (vgl dazu RIS-Justiz RS0064528) in erörterungsbedürftiger Weise entgegenstehen sollte, erhellt die Beschwerde nicht.

[11]     Mit dem (wiederholt erhobenen) Vorwurf einer „Aktenwidrigkeit“ wird keine unrichtige Wiedergabe eines Beweismittelinhalts (§ 281 Abs 1 Z 5 letzter Fall StPO; RIS-Justiz RS0099547) aufgezeigt, sondern unter Darstellung eigenständiger Beweiswerterwägungen (betreffend den Beweiswert der Aussagen der Zeugen Se* und R* sowie der Einlassungen der Angeklagten) und mit dem Hinweis auf einen – in der Erhaltung des Unternehmens gelegenen – Beweggrund der unbescholtenen Beschwerdeführerin (vgl dazu RIS-Justiz RS0088761) der Versuch unternommen, andere, für diese vermeintlich günstigere Schlussfolgerungen (nach Art einer im kollegialgerichtlichen Verfahren nicht vorgesehenen Schuldberufung) plausibel zu machen.

[12]     Der Rechtsmittelauffassung zuwider blieb auch nicht „unerörtert“ (Z 5 zweiter Fall), dass die Nichtigkeitswerberin „nur“ die Zulassungsbesitzerin des Pkw der Marke Audi A6 Avant war, sondern es wurde dies der Tatsachenbasis des Urteils zu Grunde gelegt (US 2, 7, 11).

[13]     Soweit das Rechtsmittel einwendet, es ließe sich „ausschließlich“ aus der Kenntnis der Beschwerdeführerin von einer „finanziellen Schieflage des Unternehmens“ noch kein Schädigungs- und Bereicherungsvorsatz ableiten (Z 5 vierter Fall), wird die Gesamtheit der darauf bezogenen, auch auf konkrete äußere Verhaltensweisen der Genannten abstellenden (US 11) Urteilserwägungen ausgeblendet (RIS-Justiz RS0119370, RS0116504, RS0098671).

[14]     Der Vorwurf unterbliebener Berücksichtigung (Z 5 zweiter Fall) der Bekundungen der Angeklagten, wonach „mit den 19.000 Euro“ bestehende Verbindlichkeiten abgedeckt und überdies „an diverse Leute“ „Zinsen bezahlt“ worden seien (ON 21 S 13 ff), lässt keinen Konnex zu einer bestimmten – davon vermeintlich betroffenen – entscheidungswesentlichen Feststellung erkennen (RIS-Justiz RS0106268); eine solcherart angesprochene Verwendung erlangten Geldes zur Verringerung von Passiven (durch Zahlung älterer Schulden) steht der Annahme einer im Tatzeitpunkt bestehenden Bereicherungstendenz (US 9 f) nicht entgegen (RIS-Justiz RS0094107, RS0094299, RS0094145).

[15]     Mit Blick auf das hier angenommene bewusste und gewollte Zusammenwirken der Angeklagten als Mittäter (§ 12 erster Fall StGB; US 7 und 11) betraf weder die Bekundung der Angeklagten, bei der Übergabe von 6.500 Euro (I./A./1./a./) „nicht dabei“ gewesen zu sein (ON 21 S 13 f), noch die Schilderung des Zeugen * R*, die 6.500 Euro dem Angeklagten G* A* „direkt in die Hand“ gegeben zu haben (ON 15 in ON 9 S 41 ff), einen entscheidenden (und solcherart erörterungsbedürftigen) Aspekt (RIS-Justiz RS0090006, RS0089886, RS0089808; Fabrizy in WK² StGB § 12 Rz 24 ff).

[16]           Nicht deutlich und bestimmt (§§ 285a Z 2, 285d Abs 1 Z 1 StPO) ist das Vorbringen, das Gericht habe sich mit „zahlreichen Aussagen (* Se*, * J*, Erstangeklagter)“ nicht auseinandergesetzt, „wonach 'der Chef' des Unternehmens der Erstangeklagte war und die Zweitangeklagte vieles nicht gewusst hat“, überdies Bekundungen des Zeugen R* „vor den Ermittlungsbehörden“ betreffend frühere Kreditgewährungen sowie eine – ebenfalls nicht näher bezeichnete – Aussage der Angeklagten betreffend die unternehmerische Auftrags- und Rechnungsabwicklung „nicht erwähnt“.

[17]     Die Reklamation einer unterbliebenen Berücksichtigung der Aussage des Angeklagten G* A* betreffend Zinszahlungen an * K* und * R* sowie Geldübergaben auf Baustellen (ON 21 S 3 ff) lässt wiederum nicht erkennen, welche konkrete entscheidungswesentliche Feststellung hievon betroffen sein sollte (RIS-Justiz RS0106268).

[18]     Die Rechtsrüge (Z 9 lit a) reklamiert das Fehlen von Feststellungen zum Bereicherungs- und zum Schädigungsvorsatz, nimmt dabei aber nicht Bezug auf die Gesamtheit der insofern getroffenen Urteilskonstatierungen (US 6 ff) und erklärt solcherart auch nicht, inwiefern ein „substanzloser Gebrauch der verba legalia“ vorliegen sollte und welche zusätzlichen Konstatierungen zur Wissens- und zur Willenskomponente der Beschwerdeführerin ihrer Ansicht nach erforderlich gewesen wären (RIS-Justiz RS0119090 [T2, T3, T4]).

[19]     Zusammengefasst war somit im aus dem Spruch ersichtlichen Umfang der Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten G* A* bereits bei der nichtöffentlichen Beratung sofort stattzugeben (§ 285e StPO). In Übereinstimmung mit der Stellungnahme der Generalprokuratur war hingegen die Nichtigkeitsbeschwerde dieses Angeklagten im darüber hinausgehenden Umfang ebenso wie jene der Angeklagten S* A* zur Gänze bei nichtöffentlicher Beratung sofort zurückzuweisen (§ 285d Abs 1 StPO), woraus die Zuständigkeit des Oberlandesgerichts zur Entscheidung über die Berufung der Letztgenannten folgt (§ 285i StPO).

[20]     Der Angeklagte G* A* war mit seiner Berufung auf die aufhebende Entscheidung zu verweisen.

[21]     Die Kostenentscheidung beruht auf § 390a Abs 1 StPO.