TE OGH 2008/12/9 5Ob168/08d

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Floßmann als Vorsitzenden sowie die Hofrätinnen/Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Hurch, Dr. Höllwerth, Dr. Grohmann und Dr. Roch als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei F***** GesmbH, *****, vertreten durch Doschek Rechtsanwalts GmbH in Wien, gegen die beklagte Partei R***** reg.Gen.m.b.H, *****, vertreten durch Dr. Franz Hofbauer, Rechtsanwalt in Ybbs, und die Nebenintervenientin auf der Seite der beklagten Partei N***** Versicherung AG, *****, vertreten durch Poinstingl & Partner Rechtsanwälte OEG in Wien, wegen 100.320 EUR über die außerordentliche Revision der klagenden Partei (Revisionsinteresse 67.598,58 EUR) gegen das Urteil des Landesgerichts St. Pölten als Berufungsgericht vom 17. April 2008, GZ 21 R 92/08z-29, mit dem das Urteil des Bezirksgerichts Melk vom 14. Februar 2008, GZ 5 C 1891/06z-25, abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt und beschlossen:

Der Revision wird teilweise Folge gegeben.

Das angefochtene Berufungsurteil wird im Umfang der Abweisung eines Betrags von 9.250,33 EUR samt 4 % Zinsen aus jeweils 1.778,91 EUR seit 2. November 2004, 2. Dezember 2004, 2. Jänner 2005, 2. Februar 2005 und 2. März 2005 sowie aus 355,78 EUR seit 2. April 2005 bestätigt.

Im Übrigen, also hinsichtlich der Abweisung eines Betrags von 58.348,25 EUR samt 4 % Zinsen aus 1.423,13 EUR seit 2. April 2005 sowie aus jeweils 1.778,91 EUR samt 4 % Zinsen monatlich beginnend mit dem 2. Mai 2005 sowie der Kostenentscheidung wird es aufgehoben und die Rechtssache insoweit an das Berufungsgericht zur Ergänzung des Berufungsverfahrens zurückverwiesen.

Die Kostenentscheidung zum Teilurteil bleibt der Endentscheidung vorbehalten.

Im Übrigen sind die Kosten des Revisionsverfahrens weitere Verfahrenskosten.

Entscheidungsgründe:

Die Dkfm L. F*****) Ges.m.b.H. & Co. KG (im Folgenden nur: Vermieterin) gab mit Beginn 1. Juli 2003 auf unbestimmte Zeit einen Teil einer ihr gehörenden Halle (492,35 m²) samt Außenbereich (ca 400 m²) und Infrastruktur (Brückenwaage und „sonstige Einrichtungen") an die Mieterin R***** GmbH (im Weiteren nur: Mieterin) in Bestand. Die Vermieterin war gleichzeitig auch Auftraggeberin der Mieterin für die Lohnvermahlung. Der Mietzins war variabel und hing von der „jährlichen Anlieferungsmenge" der Klägerin zur Lohnvermahlung ab. Es wurde ein Untervermiet- und Weitergabeverbot vereinbart. Es kann nicht festgestellt werden, dass dieser Mietvertrag seitens der Vermieterin „aufgelöst bzw gekündigt wurde".

Zur Absicherung eines von der Mieterin bei der Beklagten aufgenommenen Kredits vereinbarte die Mieterin, vertreten durch ihren Geschäftsführer, mit der Beklagten, vertreten durch einen für die Kreditvergabe und die Geschäftsbeziehung der Beklagten zur Mieterin zuständigen Mitarbeiter, die sicherungsweise Übereignung der der Mieterin eigentümlichen, in der Halle aufgestellten, streitgegenständlichen Maschine (im Folgenden: Mahlmaschine) an die Beklagte. Ein schriftlicher Sicherungsübereignungsvertrag wurde dazu abgeschlossen, allerdings unterblieb mangels Kenntnis der Typenbezeichnung die Eintragung der Mahlmaschine in ein „Übernahmeprotokoll". In weiterer Folge brachte ein nicht näher festgestellter Mitarbeiter der Beklagten an der Mahlmaschine eine Etikette mit dem Aufdruck „Sicherungseigentum der [Beklagten]" an.

Die Mieterin wurde später nach Abweisung eines gegen sie gerichteten Konkurseröffnungsantrags mangels Vermögens (Beschluss vom 5. Juli 2004) aufgelöst und im Firmenbuch am 6. April 2005 gelöscht. Die Mahlmaschine verblieb in der Halle.

Die Halle ist auf einer (gemäß den Urkunden vom 30. Jänner 2006 und 17. Juli 2006) im Eigentum der Klägerin befindlichen Liegenschaft, bestehend aus nur einem Grundstück, errichtet, auf der ein Superädifikat existiert. Die vermietete Fläche in der Halle wies Nebenräume von ca 114 m² und eine Lagerfläche (einschließlich der Verkehrswege) von rund 378 m² auf; davon belegte die Mahlmaschine eine Fläche von ca 133 m² im Jänner 2007 und von etwa 111 m² im Juli 2007. Somit verblieb daneben eine effektiv nutzbare Lagerfläche etwa 245 m²/267 m². Solch kleine Lagerflächen in der gegebenen mäßigen Lage mit einem relativ großen Anteil an Büro- und Sanitärflächen sind nur für einen sehr eingeschränkten Mietinteressentenkreis nutzbar, der sie üblicherweise nicht langfristig mietet. Eine Vermietung nur der (gemeint: restlichen, von der Mahlmaschine freien [vgl Gutachten S 20 und 25]) Lagerfläche ist daher als sehr unwahrscheinlich anzusehen. Das monatliche Benützungsentgelt für die von der Mahlmaschine beanspruchten Fläche beträgt 2,50 EUR/m², daher 331,70 EUR/278,20 EUR. Der angemessene monatliche Mietzins für die vermietete Hallenfläche von ca 492,35 m² beträgt 2,74 EUR/m² netto, insgesamt also 1.347,66 EUR (richtig: 1.349,04 EUR) netto.

Die Klägerin begehrt mit der am 29. November 2006 eingebrachten Mahnklage (zuletzt) 100.320 EUR (mtl 2.000 EUR angemessene Miete zuzüglich 200 EUR Betriebskosten und USt, zusammen 2.640 EUR, für 38 Monate von November 2004 bis einschließlich Dezember 2007) an Mietentgang als Schadenersatz und als Benützungsentgelt. Mit der Mieterin sei ursprünglich ein Mietvertrag abgeschlossen gewesen, der Anfang 2004 in einem Telefonat zwischen Mag. F***** und dem Geschäftsführer der Mieterin, Walter S*****, aufgelöst worden sei, spätestens aber mit Juli 2004 durch die Abweisung des Konkurseröffnungsantrags mangels kostendeckenden Vermögens samt Auflösung der Mieterin und deren amtswegige Löschung im Firmenbuch; dadurch sei der Mieter weggefallen. Die Mahlmaschine sei Anfang Juli 2003 von der Beklagten aufgestellt, jedoch außer für einige Testläufe nie verwendet worden. Auf der Mahlmaschine befinde sich eine Etikette mit einem Hinweis auf das Sicherungseigentum der Beklagten. Im Sommer/Herbst 2003 habe ein Mitarbeiter der Beklagten diese Etikette an der Mahlmaschine angebracht und mitgeteilt, dass die Mahlmaschine nunmehr der Beklagten übergeben und Sicherungseigentum der Beklagten begründet sei.

Aufforderungen an die Beklagte zur Entfernung der Mahlmaschine seien erfolglos gewesen, weshalb eine Vermietung der Lagerfläche nicht möglich gewesen sei. Eine Entfernung der Mahlmaschine sei der Klägerin nicht möglich gewesen. Der Beklagten wäre wegen der Insolvenz der Mieterin die Verwertung der Mahlmaschine bereits Anfang 2004 möglich gewesen, was bis Oktober 2004 zur Entfernung geführt hätte. Durch diese Unterlassung habe sie den Schaden schuldhaft herbeigeführt. Ein weiterer Mieter der Halle hätte Interesse an der Anmietung des Rests gehabt, auch die Klägerin habe Interesse an der Eigennutzung gehabt, statt dessen aber andere Hallen verwenden müssen und nicht alle möglichen Geschäfte abschließen können. Sie habe sich gar nicht um andere Mietinteressenten bemühen können.

Die Beklagte wendete ein, sie habe die Mahlmaschine nicht aufgestellt und kein Sicherungseigentum daran erworben; eine Sicherungsabrede existiere nicht, die Etikette habe keinen Erklärungswert und sei offensichtlich irrtümlich von einem Mitarbeiter der Mieterin angebracht worden; sie stelle auch keinen ausreichenden Modus dar. Die Mahlmaschine sei offensichtlich von der Mieterin im Rahmen des Mietvertrags aufgestellt worden.

Dieser sei nach wie vor aufrecht, sodass die Klägerin das Objekt gar nicht weiter vermieten könnte und deshalb kein Schaden entstanden sein könne. Ein konkreter Schaden der Klägerin bestehe nicht, weil sie keine konkrete Vermietungsmöglichkeit behauptet und nachgewiesen habe; der einzige Mietinteressent sei in Konkurs verfallen. Mangels Anlieferung von Mahlgut durch die Klägerin sei der Mietzins vereinbarungsgemäß nie fällig geworden. Sie habe auch gegen die Schadenminderungspflicht verstoßen, weil sie die Mahlmaschine leicht im November 2005 entfernen und das Objekt trotz der aufgestellten Mahlmaschine leicht vermieten hätte können.

Der Forderung nach Benützungsentgelt hielt die Beklagte entgegen, dass die Mahlmaschine erstmals im November 2005 entfernt hätte werden können. Für seine Berechnung könne nur auf die tatsächlich benützte Fläche abgestellt werden.

Mangels Kenntnis der Beklagten vom Zustandekommen und von der Erfüllung des Mietvertrags hätte die Klägerin die Beklagte von allfälligen Ansprüchen und vom Räumungsbegehren zu verständigen gehabt.

Das Erstgericht ging unter anderem von dem eingangs zusammengefassten Sachverhalt aus und sprach der Klägerin (an „angemessenem Mietzins" zuzüglich Betriebskosten und USt von monatlich zusammen 1.778,91 EUR für die begehrten 38 Monate) 67.598,58 EUR samt Anhang nur für die Hallenfläche (rund 493 m²) zu. Das Mehrbegehren von 32.721,42 EUR sA wies es ab, weil die Außenfläche vermietet hätte werden können; ebenso das 4 % übersteigende Zinsenbegehren. Die Mieterin sei durch Vollbeendigung untergegangen, zumal ihr Mietrecht an der Hallenfläche und der Außenfläche aufgrund des Untervermiet- und Weitergabeverbots kein verwertbares und verteilungsfähiges Vermögen bilde. Es bestehe auch kein Abwicklungsbedarf, da die Klägerin gegen die gelöschte Mieterin gar nicht mit Kündigung vorgehen könne. Durch die Vollbeendigung sei der Mietvertrag ebenfalls aufgelöst worden, weshalb sich die Beklagte nicht darauf berufen könne, der Mietvertrag rechtfertige die Aufstellung der Mahlmaschine in der Halle. Das stelle einen Eingriff in das absolut geschützte Eigentum der Klägerin dar, sodass kein bloßer, nicht ersatzfähiger Vermögensschaden vorliege.

Die Klagsabweisung blieb unbekämpft. Das Berufungsgericht gab der von der Beklagten gegen den Zuspruch erhobenen Berufung Folge und änderte in eine gänzliche Klagsabweisung ab. Eine nähere Auseinandersetzung mit der Beweisrüge der Beklagten erübrige sich, weil schon auf der Basis der erstgerichtlichen Feststellungen das Klagebegehren aus rechtlichen Gründen abzuweisen sei.

Das Berufungsgericht zog vorweg die Eigentümerstellung der Beklagten an der Mahlmaschine in Zweifel, da aus den Feststellungen nicht mit Sicherheit die Untunlichkeit einer körperlichen Übergabe im Sinn des § 427 ABGB abzuleiten sei und ihnen auch nicht gesichert zu entnehmen sei, ob die Anbringung der Etikette in Anwesenheit sowohl eines Mitarbeiters der Mieterin als auch der Beklagten erfolgt sei. Daher sei nicht gesichert, ob es sich dabei um einen Übergabeakt in Form eines dinglichen Rechtsgeschäfts gehandelt habe. Als tragenden, auch bei Bejahung des Sicherungseigentums der Klägerin gegebenen Abweisungsgrund zog es aber heran, dass der Mietvertrag zwischen der Klägerin und der Mieterin ohnehin noch aufrecht sei. Auch Nutzungsrechte als Bestandnehmer seien als der Vollbeendigung entgegenstehendes Vermögen anzusehen, vor allem aber wäre bei wirksamer Begründung von Sicherungseigentum an der Mahlmaschine die Mieterin weiterhin als Treugeberin, also als deren wirtschaftliche Eigentümerin anzusehen, sodass das Treuhandverhältnis noch nicht endgültig abgewickelt sei. Von einer Vollbeendigung und Erlöschen der Mieterin könne daher keine Rede sein. Einem Verwendungsanspruch nach § 1041 ABGB wegen Einbringung der Mahlmaschine in die Halle stehe der aufrechte Rechtstitel Mietvertrag entgegen, sodass sich die Klägerin an die Mieterin zu halten habe. Ein Schadenersatzanspruch für den geltend gemachten bloßen Vermögensschaden scheide mangels Verletzung einer Schutznorm aus; eine Beeinträchtigung des absolut geschützten Eigentumsrechts der Klägerin sei durch die aufgestellte Mahlmaschine in keiner Weise gegeben. Der Entgang anderweitiger Vermietungsmöglichkeiten sei bislang gar nicht konkret behauptet worden.Das Berufungsgericht zog vorweg die Eigentümerstellung der Beklagten an der Mahlmaschine in Zweifel, da aus den Feststellungen nicht mit Sicherheit die Untunlichkeit einer körperlichen Übergabe im Sinn des Paragraph 427, ABGB abzuleiten sei und ihnen auch nicht gesichert zu entnehmen sei, ob die Anbringung der Etikette in Anwesenheit sowohl eines Mitarbeiters der Mieterin als auch der Beklagten erfolgt sei. Daher sei nicht gesichert, ob es sich dabei um einen Übergabeakt in Form eines dinglichen Rechtsgeschäfts gehandelt habe. Als tragenden, auch bei Bejahung des Sicherungseigentums der Klägerin gegebenen Abweisungsgrund zog es aber heran, dass der Mietvertrag zwischen der Klägerin und der Mieterin ohnehin noch aufrecht sei. Auch Nutzungsrechte als Bestandnehmer seien als der Vollbeendigung entgegenstehendes Vermögen anzusehen, vor allem aber wäre bei wirksamer Begründung von Sicherungseigentum an der Mahlmaschine die Mieterin weiterhin als Treugeberin, also als deren wirtschaftliche Eigentümerin anzusehen, sodass das Treuhandverhältnis noch nicht endgültig abgewickelt sei. Von einer Vollbeendigung und Erlöschen der Mieterin könne daher keine Rede sein. Einem Verwendungsanspruch nach Paragraph 1041, ABGB wegen Einbringung der Mahlmaschine in die Halle stehe der aufrechte Rechtstitel Mietvertrag entgegen, sodass sich die Klägerin an die Mieterin zu halten habe. Ein Schadenersatzanspruch für den geltend gemachten bloßen Vermögensschaden scheide mangels Verletzung einer Schutznorm aus; eine Beeinträchtigung des absolut geschützten Eigentumsrechts der Klägerin sei durch die aufgestellte Mahlmaschine in keiner Weise gegeben. Der Entgang anderweitiger Vermietungsmöglichkeiten sei bislang gar nicht konkret behauptet worden.

Mit ihrer außerordentlichen Revision begehrt die Klägerin die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils, hilfsweise die Aufhebung des Berufungsurteils. Sie sieht erhebliche Rechtsfragen darin, ob bei der Anbringung von Zeichen im Sinn der §§ 427, 452 ABGB der Sicherungsübereigner anwesend sein müsse, in der unrichtigen Annahme von relevantem Vermögen der Mieterin und in der unrichtigen Verneinung eines haftungbegründenden Eigentumseingriffs durch die Beklagte. Die körperliche Übergabe der Mahlmaschine sei untunlich gewesen und es sei irrelevant, wer bei der Anbringung der Zeichen anwesend sei. Einer Vollbeendigung würden nur verteilungsfähige Aktiva entgegenstehen, das Bestandrecht der Mieterin sei aber kein verwertbares Vermögen. Auch bestehe kein Anhaltspunkt und kein Vorbringen der Beklagten, dass der Verwertungserlös aus der Mahlmaschine die besicherte Forderung überstiegen hätte und damit verwertbar wäre. Eine Verpflichtung der Beklagten zur Zahlung eines Benutzungsentgelts bestehe analog der Situation beim Unterbestand, wo dem Hauptbestandgeber nach Beendigung des Hauptbestandverhältnisses ein Anspruch gegen den Unterbestandnehmer zustehe.Mit ihrer außerordentlichen Revision begehrt die Klägerin die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils, hilfsweise die Aufhebung des Berufungsurteils. Sie sieht erhebliche Rechtsfragen darin, ob bei der Anbringung von Zeichen im Sinn der Paragraphen 427, 452, ABGB der Sicherungsübereigner anwesend sein müsse, in der unrichtigen Annahme von relevantem Vermögen der Mieterin und in der unrichtigen Verneinung eines haftungbegründenden Eigentumseingriffs durch die Beklagte. Die körperliche Übergabe der Mahlmaschine sei untunlich gewesen und es sei irrelevant, wer bei der Anbringung der Zeichen anwesend sei. Einer Vollbeendigung würden nur verteilungsfähige Aktiva entgegenstehen, das Bestandrecht der Mieterin sei aber kein verwertbares Vermögen. Auch bestehe kein Anhaltspunkt und kein Vorbringen der Beklagten, dass der Verwertungserlös aus der Mahlmaschine die besicherte Forderung überstiegen hätte und damit verwertbar wäre. Eine Verpflichtung der Beklagten zur Zahlung eines Benutzungsentgelts bestehe analog der Situation beim Unterbestand, wo dem Hauptbestandgeber nach Beendigung des Hauptbestandverhältnisses ein Anspruch gegen den Unterbestandnehmer zustehe.

Nach Freistellung erstatteten die Beklagte und deren Haftpflichtversicherer für Schadenersatzansprüche, der dem Verfahren gleichzeitig als Nebenintervenient auf Seiten der Beklagten beitrat, jeweils Revisionsbeantwortungen.

Die Revision ist aus Gründen der Rechtssicherheit zulässig, weil das Berufungsgericht aus unzutreffenden rechtlichen Erwägungen von der notwendigen Behandlung der Beweisrüge der Beklagten Abstand nahm, und deshalb im Sinn des hilfsweise gestellten Aufhebungsantrags berechtigt:

1. Es bedarf keiner weiteren Erörterung, dass es im Fall der Verneinung des (Sicherungs-)Eigentums der Beklagten an jeder Grundlage für ihre Haftung sowohl für Schadenersatz als auch für Benützungsentgelt fehlen würde. Das Berufungsgericht unterließ nicht nur die Erledigung der Beweisrüge, mit der die dafür wesentlichen Feststellungen zum von der Mieterin mit der Beklagten vereinbarten Titel zur Begründung von Sicherungseigentum an der Mahlmaschine und deren Übergabe durch Zeichen bekämpft wurden; es äußerte auch Zweifel daran und ließ offen, ob die bekämpften Feststellungen ausreichen, um ein wirksames Verfügungsgeschäft (Anbringung des Zeichens in Anwesenheit beider Vertragspartner) annehmen zu können. Daher ist zunächst der Erwerb von Sicherungseigentum durch die Beklagte auf der Basis der getroffenen (jedoch bekämpften) Feststellungen zu prüfen und im Fall dessen Bejahung, ob eine Berechtigung des Klagebegehrens dennoch auszuschließen ist, wie dies vom Berufungsgericht vertreten wurde.

2.1. Da die Sicherungsübereignung wirtschaftlich nichts anderes als eine Pfandbestellung verfolgt, sind - zumal eine gesetzliche Regelung fehlt - die für die Pfandbestellung im Gesetze vorgesehenen Formen der Übergabe einzuhalten. Eine Verpfändung beweglicher körperlicher Sachen durch Zeichen nach § 452 ABGB ist ausnahmsweise dann zulässig, wenn eine Gewahrsamsänderung physisch nicht möglich oder nicht tunlich ist; es genügt, wenn die körperliche Übergabe aufgrund der Beschaffenheit (zB Gewicht, Sperrigkeit der Sache etc) unzweckmäßig ist (RIS-Justiz RS0010394, RS0011185, RS0011171; Koch in KBB² § 452 ABGB Rz 1; Hinteregger in Schwimann³ § 452 ABGB Rz 1; Hofmann in Rummel³ § 452 Rz 2). Das wurde bisher unter anderem bei einer aus zwei Blöcken gefertigten Statue unbekannten Gewichts angenommen, deren Lösung und Abnahme einen komplexen Vorgang darstellt, der besonderer Maßnahmen bedarf (1 Ob 643/87 = RIS-Justiz RS0011185 [T3]). Nichts anderes hat hier zu gelten, obwohl das Gewicht der Mahlmaschine nicht feststeht, wohl aber der Flächenbedarf von mehr als 100 m² unstrittig ist. Eine körperliche Übergabe der Mahlmaschine erschien daher angesichts ihres Umfangs und ihrer Größe untunlich; Gegenteiliges wurde von der Beklagten in erster Instanz auch gar nicht behauptet.2.1. Da die Sicherungsübereignung wirtschaftlich nichts anderes als eine Pfandbestellung verfolgt, sind - zumal eine gesetzliche Regelung fehlt - die für die Pfandbestellung im Gesetze vorgesehenen Formen der Übergabe einzuhalten. Eine Verpfändung beweglicher körperlicher Sachen durch Zeichen nach Paragraph 452, ABGB ist ausnahmsweise dann zulässig, wenn eine Gewahrsamsänderung physisch nicht möglich oder nicht tunlich ist; es genügt, wenn die körperliche Übergabe aufgrund der Beschaffenheit (zB Gewicht, Sperrigkeit der Sache etc) unzweckmäßig ist (RIS-Justiz RS0010394, RS0011185, RS0011171; Koch in KBB² Paragraph 452, ABGB Rz 1; Hinteregger in Schwimann³ Paragraph 452, ABGB Rz 1; Hofmann in Rummel³ Paragraph 452, Rz 2). Das wurde bisher unter anderem bei einer aus zwei Blöcken gefertigten Statue unbekannten Gewichts angenommen, deren Lösung und Abnahme einen komplexen Vorgang darstellt, der besonderer Maßnahmen bedarf (1 Ob 643/87 = RIS-Justiz RS0011185 [T3]). Nichts anderes hat hier zu gelten, obwohl das Gewicht der Mahlmaschine nicht feststeht, wohl aber der Flächenbedarf von mehr als 100 m² unstrittig ist. Eine körperliche Übergabe der Mahlmaschine erschien daher angesichts ihres Umfangs und ihrer Größe untunlich; Gegenteiliges wurde von der Beklagten in erster Instanz auch gar nicht behauptet.

Nach § 452 ABGB genügte daher die Anbringung solcher Zeichen, woraus jedermann die Verpfändung leicht erfahren kann, zB durch Befestigung einer Plakette mit dem Namen des Erwerbers und dem Hinweis auf seinen Rechtsgrund; es muss sich die Verpfändung nachträglich leicht und sicher feststellen lassen, es darf keine Gefahr von Verschleierung und Missdeutung bestehen (RIS-Justiz RS0011185, RS0011403 [T5]). Diesen Kriterien entspricht die nach den (bekämpften) Feststellungen angebrachte Etikette; auch dazu wurde von der Beklagten nichts Widersprechendes behauptet. In allen Fällen, in denen eine Verpfändung nach § 452 ABGB zulässig ist, darf der Schuldner (Pfandbesteller, Sicherungsgeber) die Sache weiter benützen (1 Ob 293/71 = EvBl 1972/156 = RIS-Justiz RS0011378; Hinteregger in Schwimann³ § 452 ABGB Rz 3; Hofmann in Rummel³ § 452 Rz 2), weshalb der Verbleib der Mahlmaschine beim Sicherungsgeber nicht schadet.Nach Paragraph 452, ABGB genügte daher die Anbringung solcher Zeichen, woraus jedermann die Verpfändung leicht erfahren kann, zB durch Befestigung einer Plakette mit dem Namen des Erwerbers und dem Hinweis auf seinen Rechtsgrund; es muss sich die Verpfändung nachträglich leicht und sicher feststellen lassen, es darf keine Gefahr von Verschleierung und Missdeutung bestehen (RIS-Justiz RS0011185, RS0011403 [T5]). Diesen Kriterien entspricht die nach den (bekämpften) Feststellungen angebrachte Etikette; auch dazu wurde von der Beklagten nichts Widersprechendes behauptet. In allen Fällen, in denen eine Verpfändung nach Paragraph 452, ABGB zulässig ist, darf der Schuldner (Pfandbesteller, Sicherungsgeber) die Sache weiter benützen (1 Ob 293/71 = EvBl 1972/156 = RIS-Justiz RS0011378; Hinteregger in Schwimann³ Paragraph 452, ABGB Rz 3; Hofmann in Rummel³ Paragraph 452, Rz 2), weshalb der Verbleib der Mahlmaschine beim Sicherungsgeber nicht schadet.

2.2. Auch bei der Begründung von Sicherungseigentum können Übertragungs- und Aneignungshandlung zeitlich auseinander fallen. Liegt die Zustimmung des Übergebers vor, so kann sich der Übernehmer auch in dessen Abwesenheit in den Besitz der Sache setzen und dadurch den Eigentumsübergang bewirken; der Traditionswille muss im Zeitpunkt der tatsächlichen Übernahme noch fortwirken (RIS-Justiz RS0010368; RS0011133). Es genügt, wenn die Sache mit dem Traditionswillen des Übergebers aus seiner physischen Verfügungsmacht in die des von einem gleichen Übernahmswillen beherrschten Übernehmers übergeht, sofern der Traditionswille noch im Zeitpunkt der tatsächlichen Übernahme fortwirkt (RIS-Justiz RS0011141; RS0011132). Das gilt auch im Fall der Übergabe durch Zeichen (1 Ob 643/87).

Nach den - allerdings bekämpften - Feststellungen des Erstgerichts bestand Willensübereinstimmung zwischen (den Vertretern) der Mieterin und der Beklagten zur Übertragung von Sicherungseigentum an der Mahlmaschine von der Mieterin an die Beklagte. Für die Annahme, die Mieterin habe danach, jedoch vor Anbringung der Plakette ihren Traditionswillen aufgegeben, besteht nicht der geringste Anhaltspunkt, zumal ein Widerspruch der Mieterin gegen die Anbringung der Plakette weder behauptet wurde noch nach der Aktenlage erkennbar ist. Daher ist nach den vorläufigen Verfahrensergebnissen vom Fortwirken des Traditionswillens der Mieterin im Zeitpunkt der Anbringung des Zeichens auszugehen.

2.3. Das zugrundeliegende Verpflichtungsgeschäft bildete somit einen hinreichenden Titel zur Übertragung von Sicherungseigentum und es liegt auch ein tauglicher Modus im Sinn des § 452 ABGB vor, selbst wenn bei der Anbringung des Zeichens nur ein Vertreter der Beklagten anwesend war. Die Zweifel des Berufungsgerichts an der Übertragung von Sicherungseigentum an die Beklagte sind daher auf der Basis der vom Erstgericht getroffenen Feststellungen unangebracht.2.3. Das zugrundeliegende Verpflichtungsgeschäft bildete somit einen hinreichenden Titel zur Übertragung von Sicherungseigentum und es liegt auch ein tauglicher Modus im Sinn des Paragraph 452, ABGB vor, selbst wenn bei der Anbringung des Zeichens nur ein Vertreter der Beklagten anwesend war. Die Zweifel des Berufungsgerichts an der Übertragung von Sicherungseigentum an die Beklagte sind daher auf der Basis der vom Erstgericht getroffenen Feststellungen unangebracht.

3. Die Klägerin macht den begehrten Betrag sowohl unter dem Titel des Schadenersatzes als auch des Benützungsentgelts geltend, also auch als bereicherungsrechtlichen Verwendungsanspruch nach § 1041 ABGB.3. Die Klägerin macht den begehrten Betrag sowohl unter dem Titel des Schadenersatzes als auch des Benützungsentgelts geltend, also auch als bereicherungsrechtlichen Verwendungsanspruch nach Paragraph 1041, ABGB.

Bereicherungsansprüche sind auf die Herausgabe eines ungerechtfertigt erlangten, also rechtsgrundlosen Vorteils gerichtet, wogegen es im Schadenersatzrecht auf den Nachteil ankommt, den der Ersatzberechtigte erlitten hat; Bereicherungs-, (Verwendungs-) und Schadenersatzansprüche haben also verschiedene Voraussetzungen; sie können miteinander konkurrieren und stehen zueinander nicht im Verhältnis der Subsidiarität (Koziol/Welser II13, 274; RIS-Justiz RS0020030, RS0022770). Der Anspruch auf Benützungsentgelt ist kein Schadenersatzanspruch; allerdings kann neben dem Benützungsentgelt auch Schadenersatz begehrt werden, jedoch nur insoweit, als der durch die Vorenthaltung oder Verschlechterung der Sache während ihrer Benützung durch einen unberechtigten Dritten verursachte Schaden nicht mit der durch das Benützungsentgelt ausgeglichenen Wertminderung zusammenfällt (RIS-Justiz RS0019887). Es kann daher nicht sowohl Benützungsentgelt in Höhe des angemessenen Bestandzinses für die verwendete Sache (vgl RIS-Justiz RS0019909 [T9]) als auch für denselben Zeitraum entgangener Mietzins im Sinn eines Verdienstes, der mit hoher Wahrscheinlichkeit eingetreten wäre (Verdienstentgang als positiver Schaden, vgl RIS-Justiz RS0081773), zugesprochen werden. In dieser Weise ist das Erstgericht - entgegen dem in der Berufung geäußerten Vorwurf - ohnehin nicht vorgegangen, weil es (nur) den festgestellten angemessenen Mietzins für die Mietfläche in der Halle, die auch die von der Mahlmaschine in Anspruch genommene Fläche umfasst, als Schadenersatz zusprach (wozu noch später Stellung zu nehmen ist).Bereicherungsansprüche sind auf die Herausgabe eines ungerechtfertigt erlangten, also rechtsgrundlosen Vorteils gerichtet, wogegen es im Schadenersatzrecht auf den Nachteil ankommt, den der Ersatzberechtigte erlitten hat; Bereicherungs-, (Verwendungs-) und Schadenersatzansprüche haben also verschiedene Voraussetzungen; sie können miteinander konkurrieren und stehen zueinander nicht im Verhältnis der Subsidiarität (Koziol/Welser II13, 274; RIS-Justiz RS0020030, RS0022770). Der Anspruch auf Benützungsentgelt ist kein Schadenersatzanspruch; allerdings kann neben dem Benützungsentgelt auch Schadenersatz begehrt werden, jedoch nur insoweit, als der durch die Vorenthaltung oder Verschlechterung der Sache während ihrer Benützung durch einen unberechtigten Dritten verursachte Schaden nicht mit der durch das Benützungsentgelt ausgeglichenen Wertminderung zusammenfällt (RIS-Justiz RS0019887). Es kann daher nicht sowohl Benützungsentgelt in Höhe des angemessenen Bestandzinses für die verwendete Sache vergleiche RIS-Justiz RS0019909 [T9]) als auch für denselben Zeitraum entgangener Mietzins im Sinn eines Verdienstes, der mit hoher Wahrscheinlichkeit eingetreten wäre (Verdienstentgang als positiver Schaden, vergleiche RIS-Justiz RS0081773), zugesprochen werden. In dieser Weise ist das Erstgericht - entgegen dem in der Berufung geäußerten Vorwurf - ohnehin nicht vorgegangen, weil es (nur) den festgestellten angemessenen Mietzins für die Mietfläche in der Halle, die auch die von der Mahlmaschine in Anspruch genommene Fläche umfasst, als Schadenersatz zusprach (wozu noch später Stellung zu nehmen ist).

4. Ihr auf den Ersatz von Mietentgang gerichtetes Schadenersatzbegehren ist wohl - mangels Behauptung groben Verschuldens der Beklagten - im Sinn von Verlangen von Verdienstentgang als positiver Schaden zu verstehen. Sowohl das Berufungsgericht als auch die Beklagte verneinen die Ersatzfähigkeit eines derartigen, sogenannten bloßen Vermögensschadens außerhalb eines hier nicht bestehenden (unmittelbaren) Vertragsverhältnisses zwischen den Streitteilen.

4.1. Das Eigentumsrecht ist ein absolutes, von der Rechtsordnung gegen Angriffe Dritter geschütztes Recht. Ein Verhalten, mit dem gegen eine aus der Absolutheit eines Rechtsgutes abzuleitende Verhaltenspflicht verstoßen wird, ist deliktisch (RIS-Justiz RS0010350). Der Eingriff indiziert grundsätzlich Rechtswidrigkeit; deren konkrete Feststellung erfordert eine umfassende Interessenabwägung. Maßgebliche Kriterien sind dabei vor allem der Rang des betroffenen Rechtsgutes, die Gefährlichkeit des Verhaltens und die Zumutbarkeit der statuierten Verhaltenspflichten (RIS-Justiz RS0022939, RS0022917, RS0022899; Karner in KBB² § 1294 Rz 4 mwN; vgl auch Harrer in Schwimann³ § 1294 Rz 6 ff). Eine Beeinträchtigung des Eigentumsrechts kann auch in seinem Gebrauch durch einen Dritten liegen (Koziol, Haftpflichtrecht II³, 23). Der Schädiger, der in absolut geschützte Rechte eingreift, ist auch für die weiteren, darauf zurückzuführenden Vermögensnachteile ersatzpflichtig; dass der Eigentümer seinen „Primärschaden" nicht geltend macht, hat keine Auswirkung auf die Ersatzfähigkeit des Folgeschadens (RIS-Justiz RS0022571 [T1] und [T4]).4.1. Das Eigentumsrecht ist ein absolutes, von der Rechtsordnung gegen Angriffe Dritter geschütztes Recht. Ein Verhalten, mit dem gegen eine aus der Absolutheit eines Rechtsgutes abzuleitende Verhaltenspflicht verstoßen wird, ist deliktisch (RIS-Justiz RS0010350). Der Eingriff indiziert grundsätzlich Rechtswidrigkeit; deren konkrete Feststellung erfordert eine umfassende Interessenabwägung. Maßgebliche Kriterien sind dabei vor allem der Rang des betroffenen Rechtsgutes, die Gefährlichkeit des Verhaltens und die Zumutbarkeit der statuierten Verhaltenspflichten (RIS-Justiz RS0022939, RS0022917, RS0022899; Karner in KBB² Paragraph 1294, Rz 4 mwN; vergleiche auch Harrer in Schwimann³ Paragraph 1294, Rz 6 ff). Eine Beeinträchtigung des Eigentumsrechts kann auch in seinem Gebrauch durch einen Dritten liegen (Koziol, Haftpflichtrecht II³, 23). Der Schädiger, der in absolut geschützte Rechte eingreift, ist auch für die weiteren, darauf zurückzuführenden Vermögensnachteile ersatzpflichtig; dass der Eigentümer seinen „Primärschaden" nicht geltend macht, hat keine Auswirkung auf die Ersatzfähigkeit des Folgeschadens (RIS-Justiz RS0022571 [T1] und [T4]).

Von einer Rechtswidrigkeit des Gebrauchs fremden Eigentums kann aber dann keine Rede sein, wenn der Eigentümer seine nach § 354 ABGB gegebene Ausschließungsmacht selbst beschränkt hat, wie zum Beispiel durch Abschluss eines Mietvertrags (RIS-Justiz RS0010416). Dann kann der Eigentümer auch nicht gegen jemanden, der sein Recht auf Benützung der gemieteten Räume vom Vertragspartner des Eigentümers ableitet, gleichgültig welcher Rechtsnatur das Vertragsverhältnis ist, vorgehen (RIS-Justiz RS0010408, RS0010416); jede auch bloß formlose Gestattung (Duldung) durch den hiezu Berechtigten genügt (RIS-Justiz RS0007670 [T6]). Maßgebend ist, ob das Rechtsverhältnis zwischen dem Eigentümer und seinem Vertragspartner noch aufrecht ist (RIS-Justiz RS0010416 [T4]), sodass nach Beendigung des Vertrags der Dritte in das Eigentumsrecht eingreift (6 Ob 212/06d; Apathy in Schwimann³ § 1041 ABGB Rz 22). Während im Räumungsstreit die Beweislast für die die Beschränkung der dem Eigentümer in § 354 ABGB verliehenen Ausschließungsmacht den Beklagten trifft (RIS-Justiz RS0010416 [T7 und T19]), hat der Kläger im Schadenersatzprozess grundsätzlich auch die Rechtswidrigkeit des Verhaltens des Schädigers zu behaupten und zu beweisen (8 Ob 341/97y uva).Von einer Rechtswidrigkeit des Gebrauchs fremden Eigentums kann aber dann keine Rede sein, wenn der Eigentümer seine nach Paragraph 354, ABGB gegebene Ausschließungsmacht selbst beschränkt hat, wie zum Beispiel durch Abschluss eines Mietvertrags (RIS-Justiz RS0010416). Dann kann der Eigentümer auch nicht gegen jemanden, der sein Recht auf Benützung der gemieteten Räume vom Vertragspartner des Eigentümers ableitet, gleichgültig welcher Rechtsnatur das Vertragsverhältnis ist, vorgehen (RIS-Justiz RS0010408, RS0010416); jede auch bloß formlose Gestattung (Duldung) durch den hiezu Berechtigten genügt (RIS-Justiz RS0007670 [T6]). Maßgebend ist, ob das Rechtsverhältnis zwischen dem Eigentümer und seinem Vertragspartner noch aufrecht ist (RIS-Justiz RS0010416 [T4]), sodass nach Beendigung des Vertrags der Dritte in das Eigentumsrecht eingreift (6 Ob 212/06d; Apathy in Schwimann³ Paragraph 1041, ABGB Rz 22). Während im Räumungsstreit die Beweislast für die die Beschränkung der dem Eigentümer in Paragraph 354, ABGB verliehenen Ausschließungsmacht den Beklagten trifft (RIS-Justiz RS0010416 [T7 und T19]), hat der Kläger im Schadenersatzprozess grundsätzlich auch die Rechtswidrigkeit des Verhaltens des Schädigers zu behaupten und zu beweisen (8 Ob 341/97y uva).

4.2. Für den vorliegenden Fall bedeutet dies bei Annahme von Sicherungseigentum der Beklagten an der Mahlmaschine aufgrund einer (von der Klägerin [!] behaupteten) Vereinbarung zwischen der Beklagten und der Mieterin, dass deren Verbleib im Bestandobjekt der Mieterin mit deren Einvernehmen erfolgte; das Einvernehmen wird auch durch die Übergabe durch Zeichen am bisherigen Standort der Mahlmaschine dokumentiert. Unter diesen Prämissen ist daher jedenfalls von einer Gestattung (Duldung) der Belassung der Mahlmaschine im Bestandobjekt durch die Mieterin als hiezu Berechtigte auszugehen.

Während des aufrechten Bestands des Mietvertrags kann der Beklagten daher aus dem Verbleiben der Mahlmaschine in der Halle kein rechtswidriges Verhalten vorgeworfen werden, sondern erst nach dessen Beendigung (während aufrechtem Bestand des Mietvertrags kann auch kein Mietentgang wegen Verhinderung einer Wiedervermietung entstehen). Entscheidend ist daher die Frage, ob und allenfalls wann es zur Auflösung des von der Mieterin eingegangenen Bestandvertrags kam, wofür die Klägerin die Beweislast trifft.

5. Ähnlich stellt sich die Rechtslage für den von der Klägerin erhobenen Verwendungsanspruch dar. Voraussetzung für einen Anspruch nach § 1041 ABGB ist es, dass die Verwendung zum Nutzen eines anderen als des Berechtigten ungerechtfertigt war (RIS-Justiz RS0020032 [T1]). Die Verwendungsklage steht daher im mehrpersonalen Verhältnis - wie hier - jedenfalls dann nicht zu, wenn die Vermögensverschiebung ihren Rechtsgrund im Gesetz oder in einem Vertrags- oder sonstigen Schuldverhältnis oder zumindest vertragsähnlichen Verhältnis zwischen dem Verkürzten (Verwendungskläger) und dem Mittelsmann findet (6 Ob 2/99h; RIS-Justiz RS0028179, RS0020078). (Erst) nach Beendigung des Vertrags zwischen dem Verkürzten (hier der Klägerin) und dem Mittelsmann (hier der Mieterin) greift der Dritte (hier die Beklagte) in das Eigentumsrecht ein und haftet daher dem Eigentümer nach § 1041 ABGB (6 Ob 212/06d; Apathy in Schwimann³ § 1041 ABGB Rz 22; vgl RIS-Justiz RS0010416 [T4]). Auch in diesem Zusammenhang kommt es daher darauf an, ob und allenfalls wann es zur Auflösung des von der Mieterin eingegangenen Bestandvertrags kam. Nachdem der Bereicherungskläger alle Voraussetzungen seiner Bereicherungsklage zu beweisen hat, liegt auch beim Verwendungsanspruch nach § 1041 ABGB die Beweislast für die Rechtsgrundlosigkeit beim Rückfordernden (RIS-Justiz RS0033564 [T1 und T2], RS0118073), hier also bei der Klägerin.5. Ähnlich stellt sich die Rechtslage für den von der Klägerin erhobenen Verwendungsanspruch dar. Voraussetzung für einen Anspruch nach Paragraph 1041, ABGB ist es, dass die Verwendung zum Nutzen eines anderen als des Berechtigten ungerechtfertigt war (RIS-Justiz RS0020032 [T1]). Die Verwendungsklage steht daher im mehrpersonalen Verhältnis - wie hier - jedenfalls dann nicht zu, wenn die Vermögensverschiebung ihren Rechtsgrund im Gesetz oder in einem Vertrags- oder sonstigen Schuldverhältnis oder zumindest vertragsähnlichen Verhältnis zwischen dem Verkürzten (Verwendungskläger) und dem Mittelsmann findet (6 Ob 2/99h; RIS-Justiz RS0028179, RS0020078). (Erst) nach Beendigung des Vertrags zwischen dem Verkürzten (hier der Klägerin) und dem Mittelsmann (hier der Mieterin) greift der Dritte (hier die Beklagte) in das Eigentumsrecht ein und haftet daher dem Eigentümer nach Paragraph 1041, ABGB (6 Ob 212/06d; Apathy in Schwimann³ Paragraph 1041, ABGB Rz 22; vergleiche RIS-Justiz RS0010416 [T4]). Auch in diesem Zusammenhang kommt es daher darauf an, ob und allenfalls wann es zur Auflösung des von der Mieterin eingegangenen Bestandvertrags kam. Nachdem der Bereicherungskläger alle Voraussetzungen seiner Bereicherungsklage zu beweisen hat, liegt auch beim Verwendungsanspruch nach Paragraph 1041, ABGB die Beweislast für die Rechtsgrundlosigkeit beim Rückfordernden (RIS-Justiz RS0033564 [T1 und T2], RS0118073), hier also bei der Klägerin.

6.1. (Nur) die Vollbeendigung einer GmbH als Kapitalgesellschaft führt zum Erlöschen der Rechtspersönlichkeit der Gesellschaft (RIS-Justiz RS0021209 [T1], RS0050186 [T13 und T17]) und somit zur Auflösung eines von ihr geschlossenen Bestandvertrags. Die in § 1116a ABGB normierte Vererblichkeit des Bestandverhältnisses kann wegen des sogenannten Trennungsprinzips (resultierend aus der Eigenpersönlichkeit der GmbH und der darauf beruhenden Trennung zwischen der Rechtssphäre der Gesellschaft und jener ihrer Mitglieder [vgl Koppensteiner/Rüffler³ § 61 GmbHG Rz 6; für die AG: RIS-Justiz RS0080300]) hier nicht zum Tragen kommen.6.1. (Nur) die Vollbeendigung einer GmbH als Kapitalgesellschaft führt zum Erlöschen der Rechtspersönlichkeit der Gesellschaft (RIS-Justiz RS0021209 [T1], RS0050186 [T13 und T17]) und somit zur Auflösung eines von ihr geschlossenen Bestandvertrags. Die in Paragraph 1116 a, ABGB normierte Vererblichkeit des Bestandverhältnisses kann wegen des sogenannten Trennungsprinzips (resultierend aus der Eigenpersönlichkeit der GmbH und der darauf beruhenden Trennung zwischen der Rechtssphäre der Gesellschaft und jener ihrer Mitglieder [vgl Koppensteiner/Rüffler³ Paragraph 61, GmbHG Rz 6; für die AG: RIS-Justiz RS0080300]) hier nicht zum Tragen kommen.

Eine Auflösung einer Gesellschaft zufolge Ablehnung der Konkurseröffnung mangels Masse (§ 39 FBG) führt erst dann zum Verlust der Parteifähigkeit der Gesellschaft, wenn die Eintragung der Löschung der Gesellschaft im Firmenbuch erfolgt (8 ObA 46/06g). Nach weit überwiegender Auffassung setzt die Beendigung der Gesellschaft einen aus zwei konstitutiven Elementen bestehenden Doppeltatbestand voraus, nämlich Löschung und Vermögenslosigkeit (Koppensteiner/Rüffler³ § 93 GmbHG Rz 9 mwN; RIS-Justiz RS0050186 [T6, T10 und T22]). Der Oberste Gerichtshof hat zwar früher zum Teil ganz allgemein die Auffassung vertreten, zur Vollbeendigung einer Gesellschaft bedürfe es der Abwicklung aller die Gesellschaft betreffenden Rechtsverhältnisse zu Dritten (der auch das Berufungsgericht beitrat). Demgegenüber geht aber die heute herrschende Auffassung davon aus, dass die bloße Existenz von Rechtsverhältnissen zu Dritten nicht zur Annahme der Weiterexistenz der Gesellschaft ausreicht, sondern, dass die Vollbeendigung (schon) dann eintritt, wenn kein verwertbares und verteilbares Gesellschaftsvermögen mehr vorhanden ist; bei Vorliegen solchen Vermögens bleibt die Rechtspersönlichkeit trotz Löschung im Firmenbuch aufrecht (9 ObA 17/98k, 6 Ob 262/02a je mwN). Entscheidend ist also, ob noch ein verwertbares und verteilbares Gesellschaftsvermögen vorhanden oder ob aufgrund der Vermögenslosigkeit kein Abwicklungsbedarf mehr gegeben ist.Eine Auflösung einer Gesellschaft zufolge Ablehnung der Konkurseröffnung mangels Masse (Paragraph 39, FBG) führt erst dann zum Verlust der Parteifähigkeit der Gesellschaft, wenn die Eintragung der Löschung der Gesellschaft im Firmenbuch erfolgt (8 ObA 46/06g). Nach weit überwiegender Auffassung setzt die Beendigung der Gesellschaft einen aus zwei konstitutiven Elementen bestehenden Doppeltatbestand voraus, nämlich Löschung und Vermögenslosigkeit (Koppensteiner/Rüffler³ Paragraph 93, GmbHG Rz 9 mwN; RIS-Justiz RS0050186 [T6, T10 und T22]). Der Oberste Gerichtshof hat zwar früher zum Teil ganz allgemein die Auffassung vertreten, zur Vollbeendigung einer Gesellschaft bedürfe es der Abwicklung aller die Gesellschaft betreffenden Rechtsverhältnisse zu Dritten (der auch das Berufungsgericht beitrat). Demgegenüber geht aber die heute herrschende Auffassung davon aus, dass die bloße Existenz von Rechtsverhältnissen zu Dritten nicht zur Annahme der Weiterexistenz der Gesellschaft ausreicht, sondern, dass die Vollbeendigung (schon) dann eintritt, wenn kein verwertbares und verteilbares Gesellschaftsvermögen mehr vorhanden ist; bei Vorliegen solchen Vermögens bleibt die Rechtspersönlichkeit trotz Löschung im Firmenbuch aufrecht (9 ObA 17/98k, 6 Ob 262/02a je mwN). Entscheidend ist also, ob noch ein verwertbares und verteilbares Gesellschaftsvermögen vorhanden oder ob aufgrund der Vermögenslosigkeit kein Abwicklungsbedarf mehr gegeben ist.

Bei Hervorkommen von Vermögen ist eine Nachtragsliquidation durchzuführen (§ 40 Abs 4 FBG). Voraussetzung dafür ist die Bescheinigung eines als verwertbar anzusehenden Vermögens, wobei die herrschende Auffassung unter Vermögen das versteht, was bei kaufmännisch-wirtschaftlicher Betrachtungsweise verwertbar ist, was zur Gläubigerbefriedigung oder gegebenenfalls zur Ausschüttung an die Gesellschafter geeignet ist; es muss sich um verteilungsfähige Aktiva handeln (RIS-Justiz RS0060128). Bis zum Beweis des Gegenteils ist davon auszugehen, dass nach der Löschung die Kapitalgesellschaft vermögenslos ist (RIS-Justiz RS0050186 [T14]).Bei Hervorkommen von Vermögen ist eine Nachtragsliquidation durchzuführen (Paragraph 40, Absatz 4, FBG). Voraussetzung dafür ist die Bescheinigung eines als verwertbar anzusehenden Vermögens, wobei die herrschende Auffassung unter Vermögen das versteht, was bei kaufmännisch-wirtschaftlicher Betrachtungsweise verwertbar ist, was zur Gläubigerbefriedigung oder gegebenenfalls zur Ausschüttung an die Gesellschafter geeignet ist; es muss