TE OGH 2011/3/30 7Ob77/10i

Der Oberste Gerichtshof hat durch die Senatspräsidentin Dr. Huber als Vorsitzende und durch die Hofräte Dr. Hoch, Dr. Kalivoda, Dr. Roch und Mag. Dr. Wurdinger als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei C***** Privatstiftung, *****, vertreten durch CMS Reich-Rohrwig Hainz Rechtsanwälte GmbH in Wien, gegen die beklagten Parteien 1. I***** AG, *****, vertreten durch Dorda Brugger Jordis Rechtsanwälte GmbH in Wien, 2. C***** AG, *****, vertreten durch Grohs Hofer Rechtsanwälte Gesellschaft m.b.H. in Wien, und 3. MMag. Dr. K***** P*****, vertreten durch Brandl & Talos Rechtsanwälte GmbH in Wien, über

I. die außerordentlichen Revisionsrekurse der erst- und der zweitbeklagten Parteien gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Wien als Rekursgericht vom 18. November 2009, GZ 2 R 165/09p-25, mit dem dem Rekurs der klagenden Partei gegen den Beschluss des Handelsgerichts Wien vom 18. Mai 2009, GZ 46 Cg 150/08s-17, teilweise im Sinn einer Abänderung, teilweise im Sinn einer Aufhebung Folge gegeben wurde, undrömisch eins. die außerordentlichen Revisionsrekurse der erst- und der zweitbeklagten Parteien gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Wien als Rekursgericht vom 18. November 2009, GZ 2 R 165/09p-25, mit dem dem Rekurs der klagenden Partei gegen den Beschluss des Handelsgerichts Wien vom 18. Mai 2009, GZ 46 Cg 150/08s-17, teilweise im Sinn einer Abänderung, teilweise im Sinn einer Aufhebung Folge gegeben wurde, und

II. die Rekurse der erst-, der zweit- und der drittbeklagten Parteien gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht vom 18. November 2009, GZ 2 R 165/09p-25, mit dem der Berufung der klagenden Partei gegen das Urteil des Handelsgerichts Wien vom 18. Mai 2009, GZ 46 Cg 150/08s-17, Folge gegeben, das Ersturteil aufgehoben und die Rechtssache zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zurückverwiesen wurde, denrömisch zwei. die Rekurse der erst-, der zweit- und der drittbeklagten Parteien gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht vom 18. November 2009, GZ 2 R 165/09p-25, mit dem der Berufung der klagenden Partei gegen das Urteil des Handelsgerichts Wien vom 18. Mai 2009, GZ 46 Cg 150/08s-17, Folge gegeben, das Ersturteil aufgehoben und die Rechtssache zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zurückverwiesen wurde, den

Beschluss

gefasst:

I.1. Der außerordentliche Revisionsrekurs der zweitbeklagten Partei wird zurückgewiesen, soweit damit die Aufhebung des erstgerichtlichen Beschlusses zur Zulässigkeit der Klagsänderung zwecks neuerlicher Entscheidung durch das Erstgericht bekämpft wird.römisch eins.1. Der außerordentliche Revisionsrekurs der zweitbeklagten Partei wird zurückgewiesen, soweit damit die Aufhebung des erstgerichtlichen Beschlusses zur Zulässigkeit der Klagsänderung zwecks neuerlicher Entscheidung durch das Erstgericht bekämpft wird.

I.2. Der außerordentliche Revisionsrekurs der zweitbeklagten Partei wird im Übrigen mangels der Voraussetzungen des § 528 Abs 1 ZPO zurückgewiesen.römisch eins.2. Der außerordentliche Revisionsrekurs der zweitbeklagten Partei wird im Übrigen mangels der Voraussetzungen des Paragraph 528, Absatz eins, ZPO zurückgewiesen.

I.3. Der außerordentliche Revisionsrekurs der erstbeklagten Partei wird mangels der Voraussetzungen des § 528 Abs 1 ZPO zurückgewiesen.römisch eins.3. Der außerordentliche Revisionsrekurs der erstbeklagten Partei wird mangels der Voraussetzungen des Paragraph 528, Absatz eins, ZPO zurückgewiesen.

II. Den Rekursen der erst-, zweit- und drittbeklagten Parteien wird nicht Folge gegeben.römisch zwei. Den Rekursen der erst-, zweit- und drittbeklagten Parteien wird nicht Folge gegeben.

Die Kosten des Rekursverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.

Begründung:

Die Klägerin zeichnete Aktien der Erstbeklagten im Rahmen der Kapitalerhöhungen vom Mai/Juni 2006 (242.424 Stück zum Ausgabebetrag von 8,25 EUR/Stück, also um 1.999.998 EUR) und vom April/Mai 2007 (196.088 Stück zum Ausgabebetrag von 10,20 EUR/Stück, also um 2.000.097,60 EUR) im Gesamtbetrag von 4.000.095,60 EUR. Damals unterhielt die Klägerin bei der Zweitbeklagten ein Wertpapierdepot. Der Drittbeklagte hatte in den genannten Zeiträumen die Funktionen des Vorstands sowohl der Erst- als auch der Zweitbeklagten inne.

Die Klägerin macht gegen die drei zur ungeteilten Hand in Anspruch genommenen Beklagten Schadenersatzansprüche aus mehreren Rechtsgründen geltend. In der Klage stellte sie zunächst klar, sie begehre Schadenersatz primär in Form der Naturalrestitution: Gegen die Rückgabe der gezeichneten Aktien seien die drei Beklagten solidarisch verpflichtet, die von der Klägerin bei den beiden Kapitalerhöhungen insgesamt gezahlten Ausgabebeträge samt den seither aufgelaufenen Zinsen zu ersetzen. Dennoch lautete das Urteilsbegehren auf eine uneingeschränkte solidarische Leistungspflicht der Beklagten von 4.000.095,60 EUR samt gestaffelten Zinsen. Zusammengefasst lauten die Vorwürfe der Klägerin in der Klage, die Darstellung der Tätigkeit, Strategie und Risikofaktoren in den Kapitalerhöhungsprospekten 2006 und 2007 sei unrichtig, in jedem Fall irreführend, verkürzt oder verklausuliert gewesen, was auch für die Jahresabschlüsse 2005/2006 und 2006/2007 gelte. Nach der Darstellung in beiden Prospekten sollte der Emissionserlös zur Finanzierung der weiteren Expansion in das Portfolio und zur Stärkung der Kapitalbasis für den bestehenden Geschäftsbetrieb der Erstbeklagten verwendet werden. Deren Unternehmensgegenstand sei die Entwicklung und der Ankauf von Immobilien vornehmlich im zentral- und osteuropäischen Raum, nicht jedoch der einer Finanzierungsgesellschaft. Die Klägerin sei daher davon ausgegangen, in die Erstbeklagte als Immobiliengesellschaft zu investieren, die ausschließlich Immobilieninvestitionen in osteuropäischen Märkten tätige. Tatsächlich sei aber der Emissionserlös immer mehr und massiver, hochspekulativ und riskant für unbesicherte Darlehen der Erstbeklagten an die Konzernmutter und nahe stehende Personen eingesetzt worden: Aus den Mitteln der Kapitalerhöhung 2006 seien 412,5 Millionen EUR und vom Erlös der Kapitalerhöhung 2007 von 2,8 Milliarden EUR der überwiegende Teil zur Finanzierung von verbundenen, assoziierten oder angeblich fremden Unternehmen verwendet worden, während für Immobilienprojekte kaum etwas übrig geblieben sei. Im Prospekt 2006 sei überdies der Anstieg der Verwaltungsgebühren für den von der Erst- mit der Zweitbeklagten geschlossenen Managementvertrag von 4,6 Millionen EUR auf 15,5 Millionen EUR unerwähnt geblieben; ebenso im Prospekt 2007 der weitere Anstieg auf 47,1 Millionen EUR und die Verlängerung dieses mit 31. 12. 2008 endenden, immer teurer werdenden Managementvertrags knapp nach der Kapitalerhöhung 2007 um 10 Jahre. Hätte die Klägerin um den tatsächlichen Stand der Erstbeklagten und von der tatsächlichen Verwendung der Emissionserlöse gewusst, hätte sie keine der beiden Kapitalerhöhungen gezeichnet und keine Aktien erworben.

Die Klägerin gründete die Haftung der Erstbeklagten auf die Verletzung der Prospektpflichten nach § 11 KMG. Für diesen Verstoß hafte auch die Zweitbeklagte als Emissionsbank. Aufgrund der Personenidentität im Vorstand in der Person des Drittbeklagten erfolge eine wechselseitige Wissenszurechnung zwischen Erst- und Zweitbeklagter. Die Zweitbeklagte hafte auch als Anlageberaterin und Depotbank der Klägerin sowie wegen Verletzung vorvertraglicher Aufklärungspflichten. Sie habe es trotz Kenntnis des Umstands, dass die Klägerin überwiegend in Aktien der Erstbeklagten investiert habe, unterlassen, auf eine sinnvollere Risikostreuung hinzuweisen; vielmehr habe sie zur Zeichnung beider Kapitalerhöhungen ausdrücklich geraten und unter anderem durch den Drittbeklagten immer wieder auf die Sicherheit des Investments hingewiesen, nicht jedoch auf die Risken sowie die Änderung der Geschäftspolitik und -tätigkeit der Erstbeklagten. Der Drittbeklagte habe als Vorstand eine vielfache Verletzung des § 255 AktG wegen unrichtiger Wiedergabe, Verschleierung und Verheimlichung der Verhältnisse der Erstbeklagten und verbundener Unternehmen sowie relevanter Umstände zu verantworten. Wegen der Verletzung dieses Schutzgesetzes auch zugunsten der Aktionäre und Anleger treffe die Haftung ihn persönlich, aber auch die Gesellschaft, für die er gehandelt habe. Schließlich habe er die Veranlagung höchstpersönlich empfohlen und später vom Verkauf der Aktien trotz eines ersten Kursverfalls abgeraten.Die Klägerin gründete die Haftung der Erstbeklagten auf die Verletzung der Prospektpflichten nach Paragraph 11, KMG. Für diesen Verstoß hafte auch die Zweitbeklagte als Emissionsbank. Aufgrund der Personenidentität im Vorstand in der Person des Drittbeklagten erfolge eine wechselseitige Wissenszurechnung zwischen Erst- und Zweitbeklagter. Die Zweitbeklagte hafte auch als Anlageberaterin und Depotbank der Klägerin sowie wegen Verletzung vorvertraglicher Aufklärungspflichten. Sie habe es trotz Kenntnis des Umstands, dass die Klägerin überwiegend in Aktien der Erstbeklagten investiert habe, unterlassen, auf eine sinnvollere Risikostreuung hinzuweisen; vielmehr habe sie zur Zeichnung beider Kapitalerhöhungen ausdrücklich geraten und unter anderem durch den Drittbeklagten immer wieder auf die Sicherheit des Investments hingewiesen, nicht jedoch auf die Risken sowie die Änderung der Geschäftspolitik und -tätigkeit der Erstbeklagten. Der Drittbeklagte habe als Vorstand eine vielfache Verletzung des Paragraph 255, AktG wegen unrichtiger Wiedergabe, Verschleierung und Verheimlichung der Verhältnisse der Erstbeklagten und verbundener Unternehmen sowie relevanter Umstände zu verantworten. Wegen der Verletzung dieses Schutzgesetzes auch zugunsten der Aktionäre und Anleger treffe die Haftung ihn persönlich, aber auch die Gesellschaft, für die er gehandelt habe. Schließlich habe er die Veranlagung höchstpersönlich empfohlen und später vom Verkauf der Aktien trotz eines ersten Kursverfalls abgeraten.

Die Beklagten bestritten mit zahlreichen Argumenten und wendeten unter anderem jeweils Unschlüssigkeit des Klagebegehrens ein, weil das Urteilsbegehren eine Bereitschaft zur Rückstellung der bezogenen Aktien nicht enthalte.

Daraufhin modifizierte die Klägerin das Urteilsbegehren durch Aufnahme der Einschränkung der Leistungspflicht der Beklagten Zug um Zug gegen Herausgabe der Aktien. Weiters brachte sie vor, in den Kapitalmarktprospekten 2006 und 2007 habe sich kein Hinweis gefunden, dass seit 2004, wie sämtlichen Beklagten bekannt gewesen sei, mit Geldern der Erstbeklagten und ihrer Mehrheitsgesellschafterin nicht nur Konzernfinanzierung betrieben, sondern auch eigene Aktien der Erstbeklagten in großem Umfang ohne Hauptversammlungsbeschluss oder Genehmigung, ohne Offenlegung und ohne Information der Öffentlichkeit und der Aktionäre angekauft worden seien. Vom Emissionserlös 2006 seien dafür 500 Millionen EUR und von jenem 2007 900 Millionen EUR verwendet worden. Entgegen der Angaben in den Prospekten sei es auch nicht zur kurzfristigen Veranlagung des Emissionserlöses gekommen, sondern zur Gewährung langfristiger Darlehen. Der Erwerb der eigenen Aktien sei im bewussten und gewollten Zusammenwirken der Erst- und der Zweitbeklagten mit dem Zweck der Kursmanipulation erfolgt; ohne diese Eigenkäufe hätte sich der Aktienkurs nicht in die tatsächlich erreichte Höhe entwickelt, weshalb die sich daran orientierenden Zeichnungsbeträge 2006 und 2007 überhöht gewesen seien. Die Erstbeklagte habe es weiters unterlassen, Wertberichtigungen ihrer Darlehensforderungen gegenüber Konzernunternehmen wegen deren unterbliebener Rückforderung vorzunehmen; statt dessen sei - zumindestens irreführend - von kurzfristigen Treuhanddarlehen die Rede gewesen. Sämtliche Angaben der Erst- und des Drittbeklagten gegenüber (dem Vertreter) der Klägerin, wonach die Erstbeklagte ein konservativer, betont sicherheitsorientiert agierender Investor sei und bleibe, seien daher unrichtig und wahrheitswidrig gewesen. Tatsächlich habe die Erstbeklagte auf Initiative und Weisung des Drittbeklagten rechtswidrige Aktienspekulations- und Finanzierungsgeschäfte betrieben. Der Zweitbeklagten sei bekannt gewesen, dass der Aktienkauf durch die Klägerin keine risikolose Veranlagung in eine Immobiliengesellschaft darstelle; deshalb sei sie als depotführende Bank der Klägerin gegenüber zur umfangreichen Aufklärung sowie zum Abhalten von der Zeichnung beider Kapitalerhöhungen verpflichtet gewesen. Wegen der Identität des Vorstands der Erst- und der Zweitbeklagten habe letztere die Unrichtigkeit und Unvollständigkeit der Prospektangaben und der darin enthaltenen Jahresabschlüsse der Erstbeklagten gekannt und hafte deshalb als Finanzintermediär nach § 11 Abs 1 Z 3 KMG.Daraufhin modifizierte die Klägerin das Urteilsbegehren durch Aufnahme der Einschränkung der Leistungspflicht der Beklagten Zug um Zug gegen Herausgabe der Aktien. Weiters brachte sie vor, in den Kapitalmarktprospekten 2006 und 2007 habe sich kein Hinweis gefunden, dass seit 2004, wie sämtlichen Beklagten bekannt gewesen sei, mit Geldern der Erstbeklagten und ihrer Mehrheitsgesellschafterin nicht nur Konzernfinanzierung betrieben, sondern auch eigene Aktien der Erstbeklagten in großem Umfang ohne Hauptversammlungsbeschluss oder Genehmigung, ohne Offenlegung und ohne Information der Öffentlichkeit und der Aktionäre angekauft worden seien. Vom Emissionserlös 2006 seien dafür 500 Millionen EUR und von jenem 2007 900 Millionen EUR verwendet worden. Entgegen der Angaben in den Prospekten sei es auch nicht zur kurzfristigen Veranlagung des Emissionserlöses gekommen, sondern zur Gewährung langfristiger Darlehen. Der Erwerb der eigenen Aktien sei im bewussten und gewollten Zusammenwirken der Erst- und der Zweitbeklagten mit dem Zweck der Kursmanipulation erfolgt; ohne diese Eigenkäufe hätte sich der Aktienkurs nicht in die tatsächlich erreichte Höhe entwickelt, weshalb die sich daran orientierenden Zeichnungsbeträge 2006 und 2007 überhöht gewesen seien. Die Erstbeklagte habe es weiters unterlassen, Wertberichtigungen ihrer Darlehensforderungen gegenüber Konzernunternehmen wegen deren unterbliebener Rückforderung vorzunehmen; statt dessen sei - zumindestens irreführend - von kurzfristigen Treuhanddarlehen die Rede gewesen. Sämtliche Angaben der Erst- und des Drittbeklagten gegenüber (dem Vertreter) der Klägerin, wonach die Erstbeklagte ein konservativer, betont sicherheitsorientiert agierender Investor sei und bleibe, seien daher unrichtig und wahrheitswidrig gewesen. Tatsächlich habe die Erstbeklagte auf Initiative und Weisung des Drittbeklagten rechtswidrige Aktienspekulations- und Finanzierungsgeschäfte betrieben. Der Zweitbeklagten sei bekannt gewesen, dass der Aktienkauf durch die Klägerin keine risikolose Veranlagung in eine Immobiliengesellschaft darstelle; deshalb sei sie als depotführende Bank der Klägerin gegenüber zur umfangreichen Aufklärung sowie zum Abhalten von der Zeichnung beider Kapitalerhöhungen verpflichtet gewesen. Wegen der Identität des Vorstands der Erst- und der Zweitbeklagten habe letztere die Unrichtigkeit und Unvollständigkeit der Prospektangaben und der darin enthaltenen Jahresabschlüsse der Erstbeklagten gekannt und hafte deshalb als Finanzintermediär nach Paragraph 11, Absatz eins, Ziffer 3, KMG.

Alle drei Beklagten erhoben Widerspruch wegen der Änderung des Klagebegehrens, das durch Umstellung auf Naturalrestitution von einem Leistungs- in ein Rechtsgestaltungsbegehren, also in ein aliud verwandelt worden sei; die Erstbeklagte widersprach auch der Erweiterung des Zinsenbegehrens. Nur die Zweitbeklagte erblickte eine Klagsänderung auch darin, dass die Klägerin den weiteren Klagsgrund Kursmanipulation als neuen Tatbestand einführen wolle. Im Übrigen bestritten die Beklagten erneut umfangreich.

In der vorbereitenden Verhandlung modifizierte die Klägerin neuerlich das Klagebegehren, und zwar durch Staffelung des Zinsenbegehrens für die Erst- und Zweitbeklagte sowie für den Drittbeklagten durch Aufgabe des Verlangens nach Naturalrestitution, weil diese „angesichts der Verstöße des Drittbeklagten nicht in Frage komme“. Die Klägerin begehrt daher vom Drittbeklagten die Zahlung von 4.000.095,60 EUR zur ungeteilten Hand mit den beiden anderen Beklagten. Die Klägerin trug ergänzend vor, es stehe der Verdacht des Betrugs nach § 146 StGB im Raum, nicht nur durch die Erstbeklagte, sondern auch durch die Zweitbeklagte, die wegen der an sie geleisteten Provisionszahlungen an den Kapitalerhöhungen in hohem Maß verdient habe, und auch durch den Drittbeklagten, der daraus entsprechende Bonuszahlungen lukriert habe. Die Erstbeklagte wäre spätestens Ende 2007 verpflichtet gewesen, den Verlust aus den Aktienkäufen von rund 270 Millionen EUR im Rahmen einer ad hoc-Mitteilung zu veröffentlichen, weshalb sie auch wegen dieses Verstoßes hafte; auch die Zweitbeklagte hätte die Klägerin darüber aufklären müssen. Die Klägerin habe bis zum Herbst 2008 keine Ahnung von den tatsächlichen Vorgängen gehabt. Sie sei in ihrem Vertrauen auf die Richtigkeit der Kapitalmarktprospekte und der Jahresabschlüsse sowie die Richtigkeit der öffentlichen Darstellung und Werbung der Erstbeklagten getäuscht worden. Die konkreten Beratungen der Klägerin durch die Zweitbeklagte seien unter anderem durch den Drittbeklagten erfolgt, der persönliches Vertrauen (des Vertreters) der Klägerin in Anspruch genommen habe. Er sei auch für die Erstellung der Prospekte und Jahresabschlüsse als Vorstand der Erstbeklagten verantwortlich gewesen und habe entsprechende Äußerungen getätigt.In der vorbereitenden Verhandlung modifizierte die Klägerin neuerlich das Klagebegehren, und zwar durch Staffelung des Zinsenbegehrens für die Erst- und Zweitbeklagte sowie für den Drittbeklagten durch Aufgabe des Verlangens nach Naturalrestitution, weil diese „angesichts der Verstöße des Drittbeklagten nicht in Frage komme“. Die Klägerin begehrt daher vom Drittbeklagten die Zahlung von 4.000.095,60 EUR zur ungeteilten Hand mit den beiden anderen Beklagten. Die Klägerin trug ergänzend vor, es stehe der Verdacht des Betrugs nach Paragraph 146, StGB im Raum, nicht nur durch die Erstbeklagte, sondern auch durch die Zweitbeklagte, die wegen der an sie geleisteten Provisionszahlungen an den Kapitalerhöhungen in hohem Maß verdient habe, und auch durch den Drittbeklagten, der daraus entsprechende Bonuszahlungen lukriert habe. Die Erstbeklagte wäre spätestens Ende 2007 verpflichtet gewesen, den Verlust aus den Aktienkäufen von rund 270 Millionen EUR im Rahmen einer ad hoc-Mitteilung zu veröffentlichen, weshalb sie auch wegen dieses Verstoßes hafte; auch die Zweitbeklagte hätte die Klägerin darüber aufklären müssen. Die Klägerin habe bis zum Herbst 2008 keine Ahnung von den tatsächlichen Vorgängen gehabt. Sie sei in ihrem Vertrauen auf die Richtigkeit der Kapitalmarktprospekte und der Jahresabschlüsse sowie die Richtigkeit der öffentlichen Darstellung und Werbung der Erstbeklagten getäuscht worden. Die konkreten Beratungen der Klägerin durch die Zweitbeklagte seien unter anderem durch den Drittbeklagten erfolgt, der persönliches Vertrauen (des Vertreters) der Klägerin in Anspruch genommen habe. Er sei auch für die Erstellung der Prospekte und Jahresabschlüsse als Vorstand der Erstbeklagten verantwortlich gewesen und habe entsprechende Äußerungen getätigt.

Die Beklagten bestritten, ohne (weitere) Einwendungen im Sinn des § 235 ZPO zu erheben.Die Beklagten bestritten, ohne (weitere) Einwendungen im Sinn des Paragraph 235, ZPO zu erheben.

Das Erstgericht erklärte mit dem in das Urteil aufgenommenen Beschluss, die „Klagsänderung“ nicht zuzulassen. Das ursprüngliche Klagebegehren wies es ab. Seine Beweisaufnahme beschränkte sich auf den Urkundenbeweis. Es stellte (nur) fest, dass die Klägerin Teile der mit der Kapitalerhöhung 2006 erworbenen Wertpapiere veräußerte und damit Gewinne erzielte. Es qualifizierte die (erste) Umstellung des Klagebegehrens als qualitative Änderung in ein Rechtsgestaltungsbegehren, die nicht zuzulassen sei, weil dies zu einer umfassenden Erschwerung des Verfahrens führen würde. Es bleibe auch zum geänderten Begehren unklar, wie die Klägerin die angebotene Gegenleistung durch Rückübertragung der Wertpapiere den drei Beklagten anbiete.

In der Sache habe es die Klägerin unterlassen, Umstände geltend zu machen, die im Zeitpunkt des Ankaufs der Aktien für ihre Kaufentscheidung relevant gewesen seien, und Vorbringen zur Kausalität zu erstatten. Ereignisse, die nach Zeichnung der Kapitalerhöhungen stattgefunden hätten, könnten für die Kaufentscheidung nicht ausschlaggebend gewesen sein. Eine Naturalrestitution scheitere auch, soweit die Aktien nicht mehr vorhanden seien. Von der Klägerin sei auch nicht dargelegt worden, wie die Naturalrestitution bei mehreren Beklagten stattzufinden habe, wo doch ihre Leistung unteilbar sei. Trotz Aufforderung des Gerichts habe die Klägerin daher die Klage nicht schlüssig stellen können.

Die Klägerin erhob Rekurs und Berufung. Die zweite Instanz gab beiden Rechtsmitteln Folge. Als Rekursgericht behob sie den erstgerichtlichen Beschluss „im Umfang der Zurückweisung der Klagseinschränkung (Zug-um-Zug-Verpflichtung)“ ersatzlos; „im Übrigen“ hob sie diesen Beschluss zwecks neuerlicher Entscheidung durch das Erstgericht auf. Den ordentlichen Revisionsrekurs ließ sie mangels Rechtsfragen erheblicher Bedeutung nicht zu. Als Berufungsgericht hob sie das angefochtenen Urteil auf und verwies die Rechtssache an das Erstgericht zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung zurück. Der Rekurs wurde für zulässig erklärt.

Die vom Erstgericht ausgesprochene Nichtzulassung der Klagsänderung sei insoweit verfehlt, als sie die eine Klagsänderung gar nicht bewirkende Klagseinschränkung auf die Zug-um-Zug-Verpflichtung umfasse, und deshalb ersatzlos zu beheben. Die Aufnahme der Zug-um-Zug-Verpflichtung bedeute nämlich ein Minus gegenüber dem Begehren auf uneingeschränkte Leistung. Dieses sei auch nicht in ein Rechtsgestaltungsbegehren gewandelt worden, weil in der Naturalrestitution nur eine Art des Schadenersatzes nach § 1323 ABGB zu erblicken sei. Dem erstgerichtlichen Beschluss lasse sich nicht entnehmen, in welchem Umfang das im Schriftsatz ON 6 enthaltene umfangreiche Tatsachenvorbringen als Änderung des Klagegrundes erachtet werde (und nicht als zulässige Adaptierung der Klagserzählung). Insoweit ziehe daher die pauschale Nichtzulassung „der (welcher ?)“ Klagsänderung einen Begründungsmangel nach sich, der zur Aufhebung zwecks neuerlicher Entscheidung führen müsse.Die vom Erstgericht ausgesprochene Nichtzulassung der Klagsänderung sei insoweit verfehlt, als sie die eine Klagsänderung gar nicht bewirkende Klagseinschränkung auf die Zug-um-Zug-Verpflichtung umfasse, und deshalb ersatzlos zu beheben. Die Aufnahme der Zug-um-Zug-Verpflichtung bedeute nämlich ein Minus gegenüber dem Begehren auf uneingeschränkte Leistung. Dieses sei auch nicht in ein Rechtsgestaltungsbegehren gewandelt worden, weil in der Naturalrestitution nur eine Art des Schadenersatzes nach Paragraph 1323, ABGB zu erblicken sei. Dem erstgerichtlichen Beschluss lasse sich nicht entnehmen, in welchem Umfang das im Schriftsatz ON 6 enthaltene umfangreiche Tatsachenvorbringen als Änderung des Klagegrundes erachtet werde (und nicht als zulässige Adaptierung der Klagserzählung). Insoweit ziehe daher die pauschale Nichtzulassung „der (welcher ?)“ Klagsänderung einen Begründungsmangel nach sich, der zur Aufhebung zwecks neuerlicher Entscheidung führen müsse.

Auch die Sachentscheidung sei aufzuheben, weil die (bekämpfte) Feststellung ziffernmäßig nicht präzisierter Teilverkäufe die gänzliche Klagsabweisung nicht trage. Soweit die Klägerin nämlich die erworbenen Aktien noch halte, entspreche das Begehren auf Naturalrestitution der aktuellen Rechtsprechung. Soweit bereits ein Verkauf erfolgt sei, müsse aber nach Maßgabe einer Differenzrechnung ein Geldleistungsbegehren erhoben werden. Es bedürfe daher präziser Feststellungen dahin, welche Aktien die Klägerin noch halte und welche sie schon verkauft habe, wonach auch die allfällige Unterscheidbarkeit von anderen Aktien der Erstbeklagten zu beurteilen sei. Es erscheine zweifelhaft, ob es sich bei der Zug-um-Zug-Übergabe einer Vielzahl von Aktien um eine unteilbare Leistung handle. Es sei auch § 8 Abs 1 EO nicht zu entnehmen, dass eine Exekution bei einer Mehrheit von Verpflichteten zwangsläufig fehlschlagen müsse. Bedenken gegen die Exequierbarkeit des angestrebten Titels bestünden daher nicht. Mit den Parteien werde im fortgesetzten Verfahren die Wertentwicklung einer allfälligen hypothetischen Alternativanlage durch die Klägerin zu erörtern sein. Naturalrestitution scheitere auch nicht am damit verbundenen Erwerb eigener Aktien. Unschlüssigkeit mangels Behauptung konkreter Umstände, die im Zeitpunkt des Ankaufs der Aktien für die Kaufentscheidung relevant gewesen seien, sei wegen ausreichendem Vorbringen zu verneinen, allerdings habe das Erstgericht keine Feststellungen dazu getroffen. Eine Beurteilung des Klagebegehrens sei daher derzeit weder dem Grunde noch der Höhe nach möglich, was zur Aufhebung und Zurückverweisung führen müsse.Auch die Sachentscheidung sei aufzuheben, weil die (bekämpfte) Feststellung ziffernmäßig nicht präzisierter Teilverkäufe die gänzliche Klagsabweisung nicht trage. Soweit die Klägerin nämlich die erworbenen Aktien noch halte, entspreche das Begehren auf Naturalrestitution der aktuellen Rechtsprechung. Soweit bereits ein Verkauf erfolgt sei, müsse aber nach Maßgabe einer Differenzrechnung ein Geldleistungsbegehren erhoben werden. Es bedürfe daher präziser Feststellungen dahin, welche Aktien die Klägerin noch halte und welche sie schon verkauft habe, wonach auch die allfällige Unterscheidbarkeit von anderen Aktien der Erstbeklagten zu beurteilen sei. Es erscheine zweifelhaft, ob es sich bei der Zug-um-Zug-Übergabe einer Vielzahl von Aktien um eine unteilbare Leistung handle. Es sei auch Paragraph 8, Absatz eins, EO nicht zu entnehmen, dass eine Exekution bei einer Mehrheit von Verpflichteten zwangsläufig fehlschlagen müsse. Bedenken gegen die Exequierbarkeit des angestrebten Titels bestünden daher nicht. Mit den Parteien werde im fortgesetzten Verfahren die Wertentwicklung einer allfälligen hypothetischen Alternativanlage durch die Klägerin zu erörtern sein. Naturalrestitution scheitere auch nicht am damit verbundenen Erwerb eigener Aktien. Unschlüssigkeit mangels Behauptung konkreter Umstände, die im Zeitpunkt des Ankaufs der Aktien für die Kaufentscheidung relevant gewesen seien, sei wegen ausreichendem Vorbringen zu verneinen, allerdings habe das Erstgericht keine Feststellungen dazu getroffen. Eine Beurteilung des Klagebegehrens sei daher derzeit weder dem Grunde noch der Höhe nach möglich, was zur Aufhebung und Zurückverweisung führen müsse.

Der Rekurs an den Obersten Gerichtshof sei zulässig, weil es an gesicherter höchstgerichtlicher Rechtsprechung zum Begehren auf Naturalersatz unter Berücksichtigung des Aspekts der hypothetischen Alternativveranlagung und zur Frage fehle, ob bei der Veräußerung der erworbenen Aktien erzielte Kursgewinne bei der Schadensberechnung zu berücksichtigen seien.

Gegen die Beschlüsse der zweiten Instanz richten sich die außerordentlichen Revisionsrekurse der Erst- und Zweitbeklagten sowie die Rekurse aller Beklagten.

Die Klägerin erstattete Revisionsrekurs- und Rekursbeantwortungen.

I.1. Soweit das Rekursgericht dem Erstgericht eine neuerliche Beschlussfassung über den Widerspruch der Zweitbeklagten gegen die Einführung des neuen Tatbestands Kursmanipulation durch die Klägerin (in ON 6) aufgetragen hat, ohne den Rekurs an den Obersten Gerichtshof zuzulassen, kommt § 527 Abs 2 ZPO zur Anwendung, wonach ein solcher jedenfalls unzulässig ist (RIS-Justiz RS0043986 [T8]). In diesem Umfang ist das Rechtsmittel der Zweitbeklagten zurückzuweisen.römisch eins.1. Soweit das Rekursgericht dem Erstgericht eine neuerliche Beschlussfassung über den Widerspruch der Zweitbeklagten gegen die Einführung des neuen Tatbestands Kursmanipulation durch die Klägerin (in ON 6) aufgetragen hat, ohne den Rekurs an den Obersten Gerichtshof zuzulassen, kommt Paragraph 527, Absatz 2, ZPO zur Anwendung, wonach ein solcher jedenfalls unzulässig ist (RIS-Justiz RS0043986 [T8]). In diesem Umfang ist das Rechtsmittel der Zweitbeklagten zurückzuweisen.

I.2. Die ersatzlose Behebung des erstgerichtlichen Beschlusses, soweit davon die (noch aufrechte) Modifizierung des Urteilsbegehrens gegenüber den Erst- und Zweitbeklagten erfasst ist, stellt einen abändernden Beschluss dar (RIS-Justiz RS0039437), der nach Maßgabe des § 528 ZPO bekämpft werden kann. Den Erst- und Zweitbeklagten gelingt es allerdings nicht, eine erhebliche Rechtsfrage aufzuzeigen. Die Verneinung einer Klagsänderung durch das Rekursgericht stellt nämlich schon deshalb keine korrekturbedürftige Fehlbeurteilung dar, weil die Klägerin schon am Beginn der Klage unmissverständlich klargestellt hat, sie begehre Schadenersatz in Form der Naturalrestitution und verlange gegen Rückgabe der gezeichneten Aktien den Ersatz der Ausgabebeträge samt Zinsen von allen Beklagten zur ungeteilten Hand. Das Unterlassen der Aufnahme eines Zug-um-Zug-Zusatzes in das Urteilsbegehren stellt daher einen offenbaren Irrtum bei der Fassung des Klagebegehrens dar, dessen Sanierung keine Änderung des Streitgegenstands bewirkt (Klicka in Fasching/Konecny² § 235 ZPO Rz 16).römisch eins.2. Die ersatzlose Behebung des erstgerichtlichen Beschlusses, soweit davon die (noch aufrechte) Modifizierung des Urteilsbegehrens gegenüber den Erst- und Zweitbeklagten erfasst ist, stellt einen abändernden Beschluss dar (RIS-Justiz RS0039437), der nach Maßgabe des Paragraph 528, ZPO bekämpft werden kann. Den Erst- und Zweitbeklagten gelingt es allerdings nicht, eine erhebliche Rechtsfrage aufzuzeigen. Die Verneinung einer Klagsänderung durch das Rekursgericht stellt nämlich schon deshalb keine korrekturbedürftige Fehlbeurteilung dar, weil die Klägerin schon am Beginn der Klage unmissverständlich klargestellt hat, sie begehre Schadenersatz in Form der Naturalrestitution und verlange gegen Rückgabe der gezeichneten Aktien den Ersatz der Ausgabebeträge samt Zinsen von allen Beklagten zur ungeteilten Hand. Das Unterlassen der Aufnahme eines Zug-um-Zug-Zusatzes in das Urteilsbegehren stellt daher einen offenbaren Irrtum bei der Fassung des Klagebegehrens dar, dessen Sanierung keine Änderung des Streitgegenstands bewirkt (Klicka in Fasching/Konecny² Paragraph 235, ZPO Rz 16).

Gesonderte Kosten für die Revisionsrekursbeantwortungen der Klägerin wurden nicht verzeichnet.

Einer weiteren Begründung bedarf diese Entscheidung nicht (§ 528a iVm § 510 Abs 3 ZPO).Einer weiteren Begründung bedarf diese Entscheidung nicht (Paragraph 528 a, in Verbindung mit Paragraph 510, Absatz 3, ZPO).

II. Die Rekurse der Beklagten sind zulässig, weil vom Obersten Gerichtshof bisher noch nicht (ausreichend) behandelte Rechtsfragen zu beantworten sind. Sie sind im Ergebnis jedoch nicht berechtigt, weil es bei der Aufhebung des erstgerichtlichen Urteils zu bleiben hat.römisch zwei. Die Rekurse der Beklagten sind zulässig, weil vom Obersten Gerichtshof bisher noch nicht (ausreichend) behandelte Rechtsfragen zu beantworten sind. Sie sind im Ergebnis jedoch nicht berechtigt, weil es bei der Aufhebung des erstgerichtlichen Urteils zu bleiben hat.

II.1.1. Die Berechtigung des gegenüber der erstbeklagten AG erhobenen Begehrens auf Schadenersatz durch Naturalrestitution wegen Verletzung der Prospektpflicht (§ 11 KMG) oder sekundärmarktrechtlicher Informationspflichten (zB § 48d BörseG) hängt grundsätzlich davon ab, ob dem aktienrechtliche Bestimmungen entgegenstehen, wie dies von der Erstbeklagten im Rekurs unter Berufung auf § 52 (Verbot der Einlagenrückgewähr), § 65 (Verbot des Erwerbs eigener Aktien) und § 47a AktG (Gebot der Gleichbehandlung aller Aktionäre) geltend gemacht wird.römisch zwei.1.1. Die Berechtigung des gegenüber der erstbeklagten AG erhobenen Begehrens auf Schadenersatz durch Naturalrestitution wegen Verletzung der Prospektpflicht (Paragraph 11, KMG) oder sekundärmarktrechtlicher Informationspflichten (zB Paragraph 48 d, BörseG) hängt grundsätzlich davon ab, ob dem aktienrechtliche Bestimmungen entgegenstehen, wie dies von der Erstbeklagten im Rekurs unter Berufung auf Paragraph 52, (Verbot der Einlagenrückgewähr), Paragraph 65, (Verbot des Erwerbs eigener Aktien) und Paragraph 47 a, AktG (Gebot der Gleichbehandlung aller Aktionäre) geltend gemacht wird.

Der Oberste Gerichtshof hat zwar in der Entscheidung 3 Ob 75/06k eine unter anderem gegen die emittierende AG erhobene Klage auf Bezahlung des Gesamtkaufpreises für Aktien gegen Abtretung der Ansprüche aus den Zwischenscheinen über diese Aktien wegen Prospekthaftung nach § 11 KMG für berechtigt erachtet, ohne die dargestellten aktienrechtlichen Fragen zu thematisieren. Eine inhaltliche Auseinandersetzung mit diesen Fragen erfolgte bisher in der Judikatur nicht.Der Oberste Gerichtshof hat zwar in der Entscheidung 3 Ob 75/06k eine unter anderem gegen die emittierende AG erhobene Klage auf Bezahlung des Gesamtkaufpreises für Aktien gegen Abtretung der Ansprüche aus den Zwischenscheinen über diese Aktien wegen Prospekthaftung nach Paragraph 11, KMG für berechtigt erachtet, ohne die dargestellten aktienrechtlichen Fragen zu thematisieren. Eine inhaltliche Auseinandersetzung mit diesen Fragen erfolgte bisher in der Judikatur nicht.

In der österreichischen Lehre werden sehr unterschiedliche Standpunkte vertreten. Überwiegend wird ein Vorrang der Prospekthaftungsansprüche angenommen, weil ein Konflikt mit §§ 52 ff AktG gar nicht vorliege, da der Aktionär bei Befriedigung von Prospekthaftungsansprüchen nicht als solcher, sondern wie ein schadenersatzberechtigter Gläubiger behandelt werde und diese daher gar nicht causa societatis geleistet würden (Reich-Rohrwig, Grundfragen der Kapitalerhaltung [2004] 362 ff); die Leistung an den Aktionär stelle keine verbotene, sondern eine sachlich (betrieblich) gerechtfertigte Zahlung dar (Kalss/Oppitz/Zollner Kapitalmarktrecht I [2005] § 11 Rz 47). Nach einigen Meinungen soll die Befriedigung der Schadenersatzansprüche aber nur aus frei ausschüttbaren Mitteln, also aus Gewinn(-vorträgen) und freien Rücklagen zulässig sein (Kalss/Oppitz/Zollner aaO; Artmann in Jabornegg/Strasser, AktG4 [2004] § 52 Rz 5; Zivny, KMG [2007] § 11 Rz 60; Lorenz in Zib/Russ/Lorenz, KMG [2008] § 11 Rz 31 f; Sauer in Doralt/Nowotny/Kalss, AktG [2003] § 52 Rz 17). Es soll auch § 225e Abs 3 iVm § 225j Abs 2 AktG analog angewendet werden (Doralt/Winner in MünchKomm AktG² [2008] § 57 Rz 259 f), um Schadenersatz ohne Schmälerung des Nettoaktivvermögens durch Ausgabe eigener Aktien oder von Aktien, die aus einer Art nominellen Kapitalerhöhung stammen, an die Neuaktionäre zu leisten. Dem gegenüber wird auch ein Vorrang der Kapitalerhaltungsregeln vertreten (zuletzt Gruber, Kapitalmarktinformationshaftung der AG und Kapitalerhaltungsgrundsatz, JBl 2007, 2 ff [I], 90 ff [II]).In der österreichischen Lehre werden sehr unterschiedliche Standpunkte vertreten. Überwiegend wird ein Vorrang der Prospekthaftungsansprüche angenommen, weil ein Konflikt mit Paragraphen 52, ff AktG gar nicht vorliege, da der Aktionär bei Befriedigung von Prospekthaftungsansprüchen nicht als solcher, sondern wie ein schadenersatzberechtigter Gläubiger behandelt werde und diese daher gar nicht causa societatis geleistet würden (Reich-Rohrwig, Grundfragen der Kapitalerhaltung [2004] 362 ff); die Leistung an den Aktionär stelle keine verbotene, sondern eine sachlich (betrieblich) gerechtfertigte Zahlung dar (Kalss/Oppitz/Zollner Kapitalmarktrecht römisch eins [2005] Paragraph 11, Rz 47). Nach einigen Meinungen soll die Befriedigung der Schadenersatzansprüche aber nur aus frei ausschüttbaren Mitteln, also aus Gewinn(-vorträgen) und freien Rücklagen zulässig sein (Kalss/Oppitz/Zollner aaO; Artmann in Jabornegg/Strasser, AktG4 [2004] Paragraph 52, Rz 5; Zivny, KMG [2007] Paragraph 11, Rz 60; Lorenz in Zib/Russ/Lorenz, KMG [2008] Paragraph 11, Rz 31 f; Sauer in Doralt/Nowotny/Kalss, AktG [2003] Paragraph 52, Rz 17). Es soll auch Paragraph 225 e, Absatz 3, in Verbindung mit Paragraph 225 j, Absatz 2, AktG analog angewendet werden (Doralt/Winner in MünchKomm AktG² [2008] Paragraph 57, Rz 259 f), um Schadenersatz ohne Schmälerung des Nettoaktivvermögens durch Ausgabe eigener Aktien oder von Aktien, die aus einer Art nominellen Kapitalerhöhung stammen, an die Neuaktionäre zu leisten. Dem gegenüber wird auch ein Vorrang der Kapitalerhaltungsregeln vertreten (zuletzt Gruber, Kapitalmarktinformationshaftung der AG und Kapitalerhaltungsgrundsatz, JBl 2007, 2 ff [I], 90 ff [II]).

Die jüngste Auseinandersetzung mit diesem Fragenkomplex stammt von Rüffler (Haftung für fehlerhafte Kapitalmarktinformation und Kapitalerhaltung in der AG, FS Straube [2009] 113 ff). Er plädiert für den Vorrang der Schadenersatzansprüche des Anlegers, regt jedoch eine Differenzierung zwischen Klein- und Großanlegern an (ähnlich Reich-Rohrwig aaO 365 f).

II.1.2. Der erkennende Senat schließt sich der überwiegenden Meinung zum Vorrang der Prospekthaftungsansprüche an.römisch zwei.1.2. Der erkennende Senat schließt sich der überwiegenden Meinung zum Vorrang der Prospekthaftungsansprüche an.

Gruber (aaO, 11 f und 13) und Rüffler (aaO, 115 f und 122 f) haben zutreffend aufgezeigt, dass weder die Lex-posterior-Regel noch die Lex-specialis-Regel bei der Lösung des Konflikts der europarechtlichen (ProspektRL und TransparenzRL gegenüber der KapitalRL) und der nationalen Normen (§ 52 AktG zu § 11 KMG) weiterhelfen.Gruber (aaO, 11 f und 13) und Rüffler (aaO, 115 f und 122 f) haben zutreffend aufgezeigt, dass weder die Lex-posterior-Regel noch die Lex-specialis-Regel bei der Lösung des Konflikts der europarechtlichen (ProspektRL und TransparenzRL gegenüber der KapitalRL) und der nationalen Normen (Paragraph 52, AktG zu Paragraph 11, KMG) weiterhelfen.

Entscheidend sind die Wertungen der maßgeblichen Normen, die gegenüber zu stellen sind. Das KMG will den Anlegerschutz durch ausreichende Informationen, die dem Anleger eine sachgerechte Entscheidung ermöglichen, und durch Haftpflichten gewährleisten (Koziol in Apathy/Iro/Koziol, Österreichisches Bankvertragsrecht VI² [2007], Rz 1/2 mwN). Die kapitalmarktrechtlichen Normen, deren Anwendbarkeit hier in Frage steht, schützen also die ausdrücklich so bezeichneten (potentiellen) Anleger durch Normierung von ihnen gegenüber einzuhaltenden Verhaltenspflichten und behandeln den Aktionär somit wie einen Drittgläubiger (zumal Prospekthaftungsansprüche nur neuen Aktionären zustehen können [§ 11 Abs 5 KMG]). Dem gegenüber wird das Verbandsmitglied im Gesellschaftsrecht als Risikoträger angesehen, dessen Interessen hinter jenen der Drittgläubiger nachrangig sind. Unter anderem § 11 KMG schafft somit ein Recht, das Gläubigerrechten zweifellos näher steht als Aktionärsrechten. Dagegen lassen sich daher auch nicht jene Einwände erheben, die gegen die Liquidierung von Schäden aus der Verletzung von Aktionärsrechten sprechen. Die als schadenersatzberechtigter Gläubiger erhobenen Prospekthaftungsansprüche und deren Befriedigung stellen daher gar keinen Tatbestand der Einlagenrückgewähr nach § 52 AktG dar, weil sie nicht causa societatis erfolgen (in diesem Sinn auch BGH, ZIP 2005, 1270, wonach die Ersatzforderungen der Anleger nicht auf ihrer mitgliedschaftsrechtlichen Sonderbeziehung als Aktionäre, sondern auf ihrer Stellung als Drittgläubiger beruhen); es ist daher auch nicht geboten, die Schadenersatzansprüche des als Drittgläubiger zu behandelnden Aktionärs auf das ausschüttbare Vermögen zu beschränken (Rüffler aaO, 124 f; Reich-Rohrwig aaO, 364); aus diesem Grund stellt sich das Problem der Gleichbehandlung der „Aktionäre“ nach § 47a AktG ebenfalls nicht.Entscheidend sind die Wertungen der maßgeblichen Normen, die gegenüber zu stellen sind. Das KMG will den Anlegerschutz durch ausreichende Informationen, die dem Anleger eine sachgerechte Entscheidung ermöglichen, und durch Haftpflichten gewährleisten (Koziol in Apathy/Iro/Koziol, Österreichisches Bankvertragsrecht VI² [2007], Rz 1/2 mwN). Die kapitalmarktrechtlichen Normen, deren Anwendbarkeit hier in Frage steht, schützen also die ausdrücklich so bezeichneten (potentiellen) Anleger durch Normierung von ihnen gegenüber einzuhaltenden Verhaltenspflichten und behandeln den Aktionär somit wie einen Drittgläubiger (zumal Prospekthaftungsansprüche nur neuen Aktionären zustehen können [§ 11 Absatz 5, KMG]). Dem gegenüber wird das Verbandsmitglied im Gesellschaftsrecht als Risikoträger angesehen, dessen Interessen hinter jenen der Drittgläubiger nachrangig sind. Unter anderem Paragraph 11, KMG schafft somit ein Recht, das Gläubigerrechten zweifellos näher steht als Aktionärsrechten. Dagegen lassen sich daher auch nicht jene Einwände erheben, die gegen die Liquidierung von Schäden aus der Verletzung von Aktionärsrechten sprechen. Die als schadenersatzberechtigter Gläubiger erhobenen Prospekthaftungsansprüche und deren Befriedigung stellen daher gar keinen Tatbestand der Einlagenrückgewähr nach Paragraph 52, AktG dar, weil sie nicht causa societatis erfolgen (in diesem Sinn auch BGH, ZIP 2005, 1270, wonach die Ersatzforderungen der Anleger nicht auf ihrer mitgliedschaftsrechtlichen Sonderbeziehung als Aktionäre, sondern auf ihrer Stellung als Drittgläubiger beruhen); es ist daher auch nicht geboten, die Schadenersatzansprüche des als Drittgläubiger zu behandelnden Aktionärs auf das ausschüttbare Vermögen zu beschränken (Rüffler aaO, 124 f; Reich-Rohrwig aaO, 364); aus diesem Grund stellt sich das Problem der Gleichbehandlung der „Aktionäre“ nach Paragraph 47 a, AktG ebenfalls nicht.

Das AktG sieht selbst den Erwerb eigener Aktien als unmittelbar tatbestandsmäßig im Sinn des § 52 AktG an, indem es in § 52 Satz 2 AktG die Zahlung des Erwerbspreises beim Erwerb eigener Aktien dann vom Verbot ausnimmt, wenn dieser Erwerb ausnahmsweise nach §§ 65 und 66 AktG zulässig ist. Daraus folgt, dass §§ 65 ff AktG gegenüber § 52 AktG Ausnahmevorschriften sind. Diese sind hier nicht mehr zu prüfen, weil schon der Grundtatbestand des § 52 AktG nicht erfüllt ist (Rüffler aaO, 122 und 125).Das AktG sieht selbst den Erwerb eigener Aktien als unmittelbar tatbestandsmäßig im Sinn des Paragraph 52, AktG an, indem es in Paragraph 52, Satz 2 AktG die Zahlung des Erwerbspreises beim Erwerb eigener Aktien dann vom Verbot ausnimmt, wenn dieser Erwerb ausnahmsweise nach Paragraphen 65 und 66 AktG zulässig ist. Daraus folgt, dass Paragraphen 65, ff AktG gegenüber Paragraph 52, AktG Ausnahmevorschriften sind. Diese sind hier nicht mehr zu prüfen, weil schon der Grundtatbestand des Paragraph 52, AktG nicht erfüllt ist (Rüffler aaO, 122 und 125).

II.1.3. Zu Recht hat Gruber (aaO, 91 f) auf das Spannungsverhältnis zwischen der kapitalmarktrechtlichen Haftung und den allgemein akzeptierten Grundsätzen über die fehlerhafte Gesellschaft und den fehlerhaften Beitritt hingewiesen. Haftungsansprüche wegen fehlerhafter Kapitalmarktinformation, insbesondere die Prospekthaftung, seien ihrem Wesen nach Ansprüche wegen Verletzung vorvertraglicher Pflichten, die wegen des typischerweise gegebenen Willensmangels einer Irrtumsanfechtung sehr nahe stünden. Nach der Lehre vom fehlerhaften Verband und vom fehlerhaften Beitritt könnten aber Mängel des Gesellschafts- oder des Zeichnungsvertrags nicht mit Wirkung ex tunc (durch Irrtumsanfechtung) geltend gemacht werden, sondern nur als ex nunc wirkende Auflösungsgründe; Schadenersatzansprüche des Aktionärs gegen die AG seien ausgeschlossen. Wenn der Aktionär als Anleger im Weg der Prospekthaftung den für die Aktien bezahlten Erwerbspreis samt Spesen und Zinsen gegen Rückgabe der Aktien erhalte, führe dies zu einem widersprüchlichen Ergebnis; ein solches würde in aller Regel auch die - in diesem Zusammenhang verpönte - Irrtumsanfechtung und der daraus sich ergebende Bereicherungsanspruch nach § 877 ABGB bringen.römisch zwei.1.3. Zu Recht hat Gruber (aaO, 91 f) auf das Spannungsverhältnis zwischen der kapitalmarktrechtlichen Haftung und den allgemein akzeptierten Grundsätzen über die fehlerhafte Gesellschaft und den fehlerhaften Beitritt hingewiesen. Haftungsansprüche wegen fehlerhafter Kapitalmarktinformation, insbesondere die Prospekthaftung, seien ihrem Wesen nach Ansprüche wegen Verletzung vorvertraglicher Pflichten, die wegen des typischerweise gegebenen Willensmangels einer Irrtumsanfechtung sehr nahe stünden. Nach der Lehre vom fehlerhaften Verband und vom fehlerhaften Beitritt könnten aber Mängel des Gesellschafts- oder des Zeichnungsvertrags nicht mit Wirkung ex tunc (durch Irrtumsanfechtung) geltend gemacht werden, sondern nur als ex nunc wirkende Auflösungsgründe; Schadenersatzansprüche des Aktionärs gegen die AG seien ausgeschlossen. Wenn der Aktionär als Anleger im Weg der Prospekthaftung den für die Aktien bezahlten Erwerbspreis samt Spesen und Zinsen gegen Rückgabe der Aktien erhalte, führe dies zu einem widersprüchlichen Ergebnis; ein solches würde in aller Regel auch die - in diesem Zusammenhang verpönte - Irrtumsanfechtung und der daraus sich ergebende Bereicherungsanspruch nach Paragraph 877, ABGB bringen.

Mängel des Gesellschaftsvertrags können regelmäßig nur für die Zukunft, somit mit Wirkung ex nunc, geltend gemacht werden (RIS-Justiz RS0018376). Es würde zu unerträglichen Ergebnissen führen, eine derart auf Dauer angelegte und tatsächlich vollzogene Leistungsgemeinschaft, für die die Beteiligten Beiträge erbracht und Werte geschaffen, die Gewinnchancen genutzt und vor allem gemeinschaftlich das Risiko getragen haben, ohne weiteres mit rückwirkender Kraft aus dem Rechtsleben zu streichen und damit so zu behandeln, als ob sie niemals bestanden hätte. Ein solches Rechtsverhältnis, beurteilt an seinen typischen Erscheinungsformen, verdient daher bis zu dem Zeitpunkt, in dem der Anfechtungs- oder Nichtigkeitsgrund geltend gemacht wird, im Interesse der Gesellschaft Bestandschutz, sofern nicht ausnahmsweise die rechtliche Anerkennung des von den Parteien gewollten und tatsächlich vorhandenen Zustands aus gewichtigen Belangen der Allgemeinheit oder bestimmter schutzwürdiger Personen unvertretbar ist (4 Ob 233/00v = SZ 73/163; vgl Schauer in Kalss/Nowotny/Schauer, Gesellschaftsrecht [2008] Rz 1/71). Rüffler (aaO, 126 f) zeigt dazu zutreffend auf, dass ein Schadenersatzanspruch, der dazu führt, dass die Aktien gegen Bezahlung des Erwerbspreises zurückgegeben werden, keine Rückabwicklung ex tunc bedeutet, weil der Aktionär bis zur Rückgabe der Aktien Gesellschafter bleibt, und auch keine Rückabwicklungsschwierigkeiten im Innenverhältnis bewirkt. Dennoch wird den Drittgläubigern nachträglich zwar kein Haftungssubjekt entzogen, wohl aber Vermögen zugunsten eines Aktionärs. Von der auch hier greifenden, dem Gesellschaftsrecht immanenten Teleologie, dass die Interessen des Verbandsmitglieds hinter jenen der Gläubiger zurückzutreten haben, werden aber nur die mit der Mitgliedschaft, mit der Stellung als Aktionär oder dem Beitritt selbst im Zusammenhang stehenden Ansprüche erfasst, nicht jedoch jene, die dem Aktionär als Gläubiger der Gesellschaft eingeräumt werden (oder Drittgläubigerrechten eher angenähert sind als Aktionärsrechten). Da - wie bereits dargelegt - die kapitalmarktrechtlichen Normen den „Anleger“ durch Normierung von ihm gegenüber einzuhaltenden Verhaltenspflichten schützen und den Aktionär somit wie einen Drittgläubiger behandeln, steht die Lehre vom fehlerhaften Verband/Beitritt auch der Geltendmachung von kapitalmarktrechtlichen Schadenersatzansprüchen nicht entgegen.Mängel des Gesellschaftsvertrags können regelmäßig nur für die Zukunft, somit mit Wirkung ex nunc, geltend gemacht werden (RIS-Justiz RS0018376). Es würde zu unerträglichen Ergebnissen führen, eine derart auf Dauer angelegte und tatsächlich vollzogene Leistungsgemeinschaft, für die die Beteiligten Beiträge erbracht und Werte geschaffen, die Gewinnchancen genutzt und vor allem gemeinschaftlich das Risiko getragen haben, ohne weiteres mit rückwirkender Kraft aus dem Rechtsleben zu streichen und damit so zu behandeln, als ob sie niemals bestanden hätte. Ein solches Rechtsverhältnis, beurteilt an seinen typischen Erscheinungsformen, verdient daher bis zu dem Zeitpunkt, in dem der Anfechtungs- oder Nichtigkeitsgrund geltend gemacht wird, im Interesse der Gesellschaft Bestandschutz, sofern nicht ausnahmsweise die rechtliche Anerkennung des von den Parteien gewollten und tatsächlich vorhandenen Zustands aus gewichtigen Belangen der Allgemeinheit oder bestimmter schutzwürdiger Personen unvertretbar ist (4 Ob 233/00v = SZ 73/163; vergleiche Schauer in Kalss/Nowotny/Schauer, Gesellschaftsrecht [2008] Rz 1/71). Rüffler (aaO, 126 f) zeigt dazu zutreffend auf, dass ein Schadenersatzanspruch, der dazu führt, dass die Aktien gegen Bezahlung des Erwerbspreises zurückgegeben werden, keine Rückabwicklung ex tunc bedeutet, weil der Aktionär bis zur Rückgabe der Aktien Gesellschafter bleibt, und auch keine Rückabwicklungsschwierigkeiten im Innenverhältnis bewirkt. Dennoch wird den Drittgläubigern nachträglich zwar kein Haftungssubjekt entzogen, wohl aber Vermögen zugunsten eines Aktionärs. Von der auch hier greifenden, dem Gesellschaftsrecht immanenten Teleologie, dass die Interessen des Verbandsmitglieds hinter jenen der Gläubiger zurückzutreten haben, werden aber nur die mit der Mitgliedschaft, mit der Stellung als Aktionär oder dem Beitritt selbst im Zusammenhang stehenden Ansprüche erfasst, nicht jedoch jene, die dem Aktionär als Gläubiger der Gesellschaft eingeräumt werden (oder Drittgläubigerrechten eher angenähert sind als Aktionärsrechten). Da - wie bereits dargelegt - die kapitalmarktrechtlichen Normen den „Anleger“ durch Normierung von ihm gegenüber einzuhaltenden Verhaltenspflichten schützen und den Aktionär somit wie einen Drittgläubiger behandeln, steht die Lehre vom fehlerhaften Verband/Beitritt auch der Geltendmachung von kapitalmarktrechtlichen Schadenersatzansprüchen nicht entgegen.

II.1.4. Der an Reich-Rohrwig (aaO, 365 f) anknüpfenden Anregung von Rüffler (aaO, 127 f), aus der Wertung der Ausnahmen von der Prospektpflicht nach § 3 Abs 1 Z 9 (Mindestanlagebetrag oder Mindeststückelung 50.000 EUR) und Z 11 KMG (Angebot ausschließlich an qualifizierte Anleger), Großanleger und qualifizierte Anleger würden vom Gesetz als nicht schutzwürdig angesehen werden, abzuleiten, diesen komme der Vorrang des Kapitalmarktrechts nicht zugute, weil sie eher als Verbandsmitglieder gesehen würden, ist nicht zu folgen. Die Befreiung von der Prospektpflicht führt nur dazu, dass bei Inanspruchnahme dieser Ausnahmebestimmung eine Prospekthaftung nicht entstehen kann. Ein Ausschluss von Prospekthaftungsansprüchen eines Großanlegers oder eines qualifizierten Anlegers, der eine prospektpflichtige Emission zeichnet, ist aber dem KMG nicht zu entnehmen (so auch Gruber aaO, 16; siehe auch Kalss/Oppitz/Zollner aaO, § 11 Rz 13), weshalb es bei der unbeschränkten Möglichkeit jedes Aktionärs zu bleiben hat, im KMG vorgesehene Schadenersatzansprüche gegen die AG geltend zu machen.römisch zwei.1.4. Der an Reich-Rohrwig (aaO, 365 f) anknüpfenden Anregung von Rüffler (aaO, 127 f), aus der Wertung der Ausnahmen von der Prospektpflicht nach Paragraph 3, Absatz eins, Ziffer 9, (Mindestanlagebetrag oder Mindeststückelung 50.000 EUR) und Ziffer 11, KMG (Angebot ausschließlich an qualifizierte Anleger), Großanleger und qualifizierte Anleger würden vom Gesetz als nicht schutzwürdig angesehen werden, abzuleiten, diesen komme der Vorrang des Kapitalmarktrechts nicht zugute, weil sie eher als Verbandsmitglieder gesehen würden, ist nicht zu folgen. Die Befreiung von der Prospektpflicht führt nur dazu, dass bei Inanspruchnahme dieser Ausnahmebestimmung eine Prospekthaftung nicht entstehen kann. Ein Ausschluss von Prospekthaftungsansprüchen eines Großanlegers oder eines qualifizierten Anlegers, der eine prospektpflichtige Emission zeichnet, ist aber dem KMG nicht zu entnehmen (so auch Gruber aaO, 16; siehe auch Kalss/Oppitz/Zollner aaO, Paragraph 11, Rz 13), weshalb es bei der unbeschränkten Möglichkeit jedes Aktionärs zu bleiben hat, im KMG vorgesehene Schadenersatzansprüche gegen die AG geltend zu machen.

II.2. Sowohl die Erst- als auch die Zweitbeklagte machen in ihren Rekursen die Unschlüssigkeit der gegen sie gerichteten Klagebegehren geltend. Dazu wird erwogen:römisch zwei.2. Sowohl die Erst- als auch die Zweitbeklagte machen in ihren Rekursen die Unschlüssigkeit der gegen sie gerichteten Klagebegehren geltend. Dazu wird erwogen:

II.2.1. Die Klägerin nimmt diese beiden Beklagten unter anderem nach § 11 Abs 1 KMG in Anspruch, wodurch eine besondere Prospekthaftungsregelung geschaffen wurde. Danach haftet jeder Anleger für den Schaden, der ihm im Vertrauen auf die Prospektangaben oder die sonst nach diesem Bundesgesetz erforderlichen Angaben (§ 6 KMG), die für die Beurteilung der Wertpapiere oder Veranlagungen erheblich sind, nach Z 1 der Emittent für durch eigenes Verschulden oder durch Verschulden seiner Leute oder sonstiger Personen, deren Tätigkeit zur Prospekterstellung herangezogen wurde, erfolgte unrichtige oder unvollständige Angaben; nach Z 3 haftet auch derjenige, der im eigenen oder im fremden Namen die Vertragserklärung des Anlegers entgegengenommen hat und der Vermittler des Vertrags, sofern die in Anspruch genommene Person den Handel oder die Vermittlung von Wertpapieren oder Veranlagungen gewerbsmäßig betreibt und sie oder ihre Leute die Unrichtigkeit oder Unvollständigkeit der Angaben im Sinn der Z 1 oder der Kontrolle gekannt haben oder infolge grober Fahrlässigkeit nicht gekannt haben. Die Haftung nach Z 3 besteht nur gegenüber jenem Anleger, dessen Vertragserklärung ein Haftungspflichtiger entgegengenommen oder dessen Erwerb von Wertpapieren oder Veranlagungen er vermittelt hat. Sie erfordert also ein Vertragsverhältnis zwischen dem Anleger und dem gewerbsmäßigen Veräußerer/Vermittler. Die Haftung nach § 11 KMG greift aber auch zwischen dem Emittenten (hier: der Erstbeklagten) und jenem Anleger (hier: der Klägerin) ein, der das Wertpapier bei einer Bank (hier: der Zweitbeklagten) erworben hat (Koziol in Apathy/Iro/Koziol, Österreichisches Bankvertragsrecht VI², Rz 1/73). Die Haftung wird an die im Rahmen des Gesamteindrucks zu beurteilende Fehlerhaftigkeit der Prospektangaben geknüpft, die für die Anlageentscheidung wesentliche Punkte betreffen muss (Kalss/Oppitz/Zollner aaO, § 11 Rz 16; vgl auch 6 Ob 2100/96h = RIS-Justiz RS0108624). Dazu sind auch die Angaben darüber zu zählen, zu welchem Zweck das aufgebrachte Kapital eingesetzt werden soll (Koziol in Apathy/Iro/Koziol, Österreichisches Bankvertragsrecht VI², Rz 1/30). Dadurch, dass die Haftung nur eingreift, wenn dem Anleger der Schaden im Vertrauen auf die Prospektangaben entstand, ist klargestellt, dass der Prospektmangel für den eingetretenen Schaden kausal sein muss, also die unrichtigen, unvollständigen oder irreführenden Prospektangaben Grundlage der Disposition des Anlegers waren. Auf die Gründe, warum das Wertpapier oder die Veranlagung tatsächlich Verluste eingebracht hat, kommt es aber nicht an (Kalss/Oppitz/Zollner aaO, § 11 Rz 24).römisch zwei.2.1. Die Klägerin nimmt diese beiden Beklagten unter anderem nach Paragraph 11, Absatz eins, KMG in Anspruch, wodurch eine besondere Prospekthaftungsregelung geschaffen wurde. Danach haftet jeder Anleger für den Schaden, der ihm im Vertrauen auf die Prospektangaben oder die sonst nach diesem Bundesgesetz erforderlichen Angaben (Paragraph 6,