TE OGH 2022/3/24 5Ob117/21y

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten Dr. Jensik als Vorsitzenden sowie die Hofräte Mag. Wurzer, Mag. Painsi, die Hofrätin Dr. Weixelbraun-Mohr und den Hofrat Dr. Steger als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Bundeskammer für Arbeiter und Angestellte, *, vertreten durch Dr. Walter Reichholf, Rechtsanwalt in Wien, gegen die beklagte Partei c* AG, *, vertreten durch Mag. Stefanie Lugger, Mag. Kersten Bankler Rechtsanwälte in Wien, wegen Unterlassung und Urteilsveröffentlichung (Gesamtstreitwert: 34.900 EUR), über die Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht vom 17. März 2021, GZ 4 R 51/20d-12, mit dem das Urteil des Handelsgerichts Wien vom 30. Jänner 2020, GZ 17 Cg 20/19a-8, teilweise abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit 2.040,48 EUR (darin 340,08 EUR USt) bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

[1]       Die Klägerin ist ein zur Unterlassungsklage nach § 29 Abs 1 KSchG berechtigter Verband. [1] Die Klägerin ist ein zur Unterlassungsklage nach Paragraph 29, Absatz eins, KSchG berechtigter Verband.

[2]       Die Beklagte betreibt ein Kreditinstitut im Sinn des § 1 BWG und schließt bei ihrer österreichweiten Tätigkeit mit Verbrauchern Kreditkartenverträge unter Verwendung ihrer „Allgemeinen Geschäftsbedingungen für Kreditkarten“ (kurz: AGB) ab. [2] Die Beklagte betreibt ein Kreditinstitut im Sinn des Paragraph eins, BWG und schließt bei ihrer österreichweiten Tätigkeit mit Verbrauchern Kreditkartenverträge unter Verwendung ihrer „Allgemeinen Geschäftsbedingungen für Kreditkarten“ (kurz: AGB) ab.

[3]       Der Kläger begehrte, der Beklagten im geschäftlichen Verkehr mit Verbrauchern die Verwendung von und die Berufung auf insgesamt 22 beanstandete Klauseln dieser AGB idF August 2018 oder sinngleiche Klauseln zu untersagen und ihr die Ermächtigung zur Urteilsveröffentlichung in einer Samstag-Ausgabe der Kronen-Zeitung zu erteilen. Die Klauseln verstießen gegen gesetzliche Verbote und die guten Sitten; sie seien auch nicht ausreichend transparent. Wiederholungsgefahr bestehe, weil die Beklagte die Klauseln laufend im geschäftlichen Verkehr mit Verbrauchern verwende. [3] Der Kläger begehrte, der Beklagten im geschäftlichen Verkehr mit Verbrauchern die Verwendung von und die Berufung auf insgesamt 22 beanstandete Klauseln dieser AGB in der Fassung August 2018 oder sinngleiche Klauseln zu untersagen und ihr die Ermächtigung zur Urteilsveröffentlichung in einer Samstag-Ausgabe der Kronen-Zeitung zu erteilen. Die Klauseln verstießen gegen gesetzliche Verbote und die guten Sitten; sie seien auch nicht ausreichend transparent. Wiederholungsgefahr bestehe, weil die Beklagte die Klauseln laufend im geschäftlichen Verkehr mit Verbrauchern verwende.

[4]       Die Beklagte beantragte die Abweisung des Klagebegehrens sowie die Ermächtigung zur Veröffentlichung des abweisenden Urteils.

[5]       Das Erstgericht gab dem Unterlassungsbegehren in Bezug auf 21 Klauseln statt, setzte eine Leistungsfrist von vier Monaten fest und verpflichtete die Beklagte in diesem Umfang zur Urteilsveröffentlichung. Das weitere Unterlassungsbegehren (Klausel 4) wies es (rechtskräftig) ab.

[6]       Das Berufungsgericht bestätigte die Entscheidung des Erstgerichts über das Unterlassungs- und das darauf bezogene Veröffentlichungsbegehren und gab dem Rechtsmittel der Beklagten nur dahin Folge, dass es die Leistungsfrist auf sechs Monate verlängerte. Die Revision sei zulässig, weil Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs zu einzelnen, für viele Verbraucher bedeutsamen Klauseln fehle.

[7]            Dagegen richtet sich die von der Klägerin beantwortete Revision der Beklagten, die aus den vom Berufungsgericht genannten Gründen zulässig, aber nicht berechtigt ist.

A. Allgemeines:

[8]       1. Wer im geschäftlichen Verkehr in Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB), die er von ihm geschlossenen Verträgen zugrunde legt, oder in Formblättern für Verträge Bedingungen vorsieht, die gegen ein gesetzliches Verbot oder gegen die guten Sitten verstoßen, oder wer solche Bedingungen für den geschäftlichen Verkehr empfiehlt, kann gemäß § 28 Abs 1 KSchG von einem nach § 29 KSchG berechtigten Verband auf Unterlassung geklagt werden. Dieses Unterlassungsgebot schließt auch das Verbot ein, sich auf eine solche Bedingung zu berufen, soweit sie unzulässigerweise vereinbart worden ist. Der Unterlassungsanspruch nach § 28 Abs 1 KSchG ist nicht auf die Kontrolle und Durchsetzung der Verbote des § 6 KSchG und des § 879 ABGB beschränkt, sondern umfasst auch die Verletzung weiterer zivilrechtlicher wie auch öffentlich-rechtlicher Vorschriften (RIS-Justiz RS0110990 [T4]). [8] 1. Wer im geschäftlichen Verkehr in Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB), die er von ihm geschlossenen Verträgen zugrunde legt, oder in Formblättern für Verträge Bedingungen vorsieht, die gegen ein gesetzliches Verbot oder gegen die guten Sitten verstoßen, oder wer solche Bedingungen für den geschäftlichen Verkehr empfiehlt, kann gemäß Paragraph 28, Absatz eins, KSchG von einem nach Paragraph 29, KSchG berechtigten Verband auf Unterlassung geklagt werden. Dieses Unterlassungsgebot schließt auch das Verbot ein, sich auf eine solche Bedingung zu berufen, soweit sie unzulässigerweise vereinbart worden ist. Der Unterlassungsanspruch nach Paragraph 28, Absatz eins, KSchG ist nicht auf die Kontrolle und Durchsetzung der Verbote des Paragraph 6, KSchG und des Paragraph 879, ABGB beschränkt, sondern umfasst auch die Verletzung weiterer zivilrechtlicher wie auch öffentlich-rechtlicher Vorschriften (RIS-Justiz RS0110990 [T4]).

[9]       2.1 Eine in AGB oder Vertragsformblättern enthaltene Vertragsbestimmung, die nicht eine der beiderseitigen Hauptleistungen festlegt, ist nach § 879 Abs 3 ABGB nichtig, wenn sie unter Berücksichtigung aller Umstände des Falls einen Teil gröblich benachteiligt. [9] 2.1 Eine in AGB oder Vertragsformblättern enthaltene Vertragsbestimmung, die nicht eine der beiderseitigen Hauptleistungen festlegt, ist nach Paragraph 879, Absatz 3, ABGB nichtig, wenn sie unter Berücksichtigung aller Umstände des Falls einen Teil gröblich benachteiligt.

[10]     2.2 Mit dieser Bestimmung wurde ein bewegliches System geschaffen, in dem einerseits die objektive Äquivalenzstörung und andererseits die „verdünnte Willensfreiheit“ berücksichtigt werden können (RS0016914 T54, T61]). Die Beurteilung, ob eine Klausel den Vertragspartner gröblich benachteiligt, hat sich am dispositiven Recht als dem Leitbild eines ausgewogenen und gerechten Interessenausgleichs zu orientieren (RS0014676 [T7, T13, T43]). Weicht eine Klausel von dispositiven Rechtsvorschriften ab, liegt eine gröbliche Benachteiligung eines Vertragspartners schon dann vor, wenn es für die Abweichung keine sachliche Rechtfertigung gibt. Dies ist jedenfalls dann anzunehmen, wenn die den Vertragspartner zugedachte Rechtsposition in einem auffallenden Missverhältnis zur vergleichbaren Rechtsposition des anderen steht (RS0016914 [T3, T4, T32], RS0014676 [T21]).

[11]     2.3 Die Inhaltskontrolle nach § 879 Abs 3 ABGB setzt voraus, dass die zu prüfende Vertragsbestimmung nicht eine der beiderseitigen Hauptleistungen festlegt. Diese Ausnahme ist möglichst eng zu verstehen und soll auf die individuelle, zahlenmäßige Umschreibung der beiderseitigen Leistungen beschränkt bleiben (RS0016908 [T1]). Nicht schon jede die Hauptleistung betreffende Vertragsbestimmung ist der Kontrolle entzogen. Bestimmungen, die die Preisberechnung in allgemeiner Form regeln oder die vertragstypische Leistung in allgemeiner Form näher umschreiben, fallen nicht unter die Ausnahme der Inhaltskontrolle (RS0016931, RS0016908 [T16]). [11] 2.3 Die Inhaltskontrolle nach Paragraph 879, Absatz 3, ABGB setzt voraus, dass die zu prüfende Vertragsbestimmung nicht eine der beiderseitigen Hauptleistungen festlegt. Diese Ausnahme ist möglichst eng zu verstehen und soll auf die individuelle, zahlenmäßige Umschreibung der beiderseitigen Leistungen beschränkt bleiben (RS0016908 [T1]). Nicht schon jede die Hauptleistung betreffende Vertragsbestimmung ist der Kontrolle entzogen. Bestimmungen, die die Preisberechnung in allgemeiner Form regeln oder die vertragstypische Leistung in allgemeiner Form näher umschreiben, fallen nicht unter die Ausnahme der Inhaltskontrolle (RS0016931, RS0016908 [T16]).

[12]     3.1 Die Inhaltskontrolle nach § 879 ABGB geht der Geltungskontrolle nach § 864a ABGB nach (RS0037089). § 864a ABGB erfasst jene Fälle, in welchen nach Vertragsabschluss nachteilige Bestimmungen ungewöhnlichen Inhalts in AGB oder Vertragsformblättern hervorkommen, mit denen nach dem äußeren Erscheinungsbild der Urkunde nicht zu rechnen war (RS0105643). Eine grobe Benachteiligung im Sinn des § 879 Abs 3 ABGB wird nicht vorausgesetzt (RS0123234). [12] 3.1 Die Inhaltskontrolle nach Paragraph 879, ABGB geht der Geltungskontrolle nach Paragraph 864 a, ABGB nach (RS0037089). Paragraph 864 a, ABGB erfasst jene Fälle, in welchen nach Vertragsabschluss nachteilige Bestimmungen ungewöhnlichen Inhalts in AGB oder Vertragsformblättern hervorkommen, mit denen nach dem äußeren Erscheinungsbild der Urkunde nicht zu rechnen war (RS0105643). Eine grobe Benachteiligung im Sinn des Paragraph 879, Absatz 3, ABGB wird nicht vorausgesetzt (RS0123234).

[13]     3.2 Objektiv ungewöhnlich ist nur eine Klausel, die von den Erwartungen des Vertragspartners deutlich abweicht, mit der er also nach den Umständen vernünftigerweise nicht zu rechnen brauchte; der Klausel muss also ein Überrumpelungseffekt innewohnen. Insbesondere dann, wenn nur ein beschränkter Adressatenkreis angesprochen wird, kommt es auf die Branchenüblichkeit und den Erwartungshorizont der angesprochenen Kreise an (RS0014646). Die Ungewöhnlichkeit eines Inhalts ist nach dem Gesetzestext objektiv zu verstehen. Die Subsumtion hat sich an der Verkehrsüblichkeit beim betreffenden Geschäftstyp zu orientieren. Ein Abstellen auf die subjektive Erkennbarkeit gerade für den anderen Teil ist daher ausgeschlossen (RS0014627).

[14]     4.1 Nach § 6 Abs 3 KSchG ist eine in AGB oder Vertragsformblättern enthaltene Vertragsbestimmung unwirksam, wenn sie unklar oder unverständlich abgefasst ist. [14] 4.1 Nach Paragraph 6, Absatz 3, KSchG ist eine in AGB oder Vertragsformblättern enthaltene Vertragsbestimmung unwirksam, wenn sie unklar oder unverständlich abgefasst ist.

[15]     4.2 Dieses Transparenzgebot für Verbrauchergeschäfte soll eine durchschaubare, möglichst klare und verständliche Formulierung Allgemeiner Geschäftsbedingungen sicherstellen, um zu verhindern, dass der für die jeweilige Vertragsart typische Verbraucher von der Durchsetzung seiner Rechte abgehalten wird, ihm unberechtigte Pflichten abverlangt werden, ohne dass er sich zur Wehr setzt, oder er über Rechtsfolgen getäuscht oder ihm ein unzutreffendes oder unklares Bild seiner vertraglichen Position vermittelt wird (RS0115217 [T8], RS0115219 [T9, T21, T43]). Das Transparenzgebot des § 6 Abs 3 KSchG soll es dem Verbraucher ermöglichen, sich aus dem Vertragsformblatt zuverlässig über seine Rechte und Pflichten bei der Vertragsabwicklung zu informieren (RS0115217 [T6, T8, T41]). Das setzt die Verwendung von Begriffen voraus, deren Bedeutung dem typischen Verbraucher geläufig ist oder von ihm jedenfalls festgestellt werden kann. Das können naturgemäß auch Fachbegriffe sein, nicht aber Begriffe, die so unbestimmt sind, dass sich ihr Inhalt jeder eindeutigen Festlegung entzieht. Der durch ihre Verwendung geschaffene weite Beurteilungsspielraum schließt es aus, dass der Verbraucher Klarheit über seine Rechte und Pflichten gewinnen kann (RS0115217 [T3]). Aus dem Transparenzgebot kann eine Pflicht zur Vollständigkeit folgen, wenn die Auswirkungen einer Klausel für den Kunden andernfalls unklar bleiben (RS0115219). Einzelwirkungen des Transparenzgebots sind demnach das Gebot der Erkennbarkeit und Verständlichkeit, das Gebot, den anderen Vertragsteil auf bestimmte Rechtsfolgen hinzuweisen, das Bestimmtheitsgebot, das Gebot der Differenzierung, das Richtigkeitsgebot und das Gebot der Vollständigkeit (RS0115217 [T12], RS0115219 [T12]). Maßstab für die Transparenz ist das Verständnis des für die jeweilige Vertragsart typischen Durchschnittskunden (RS0126158). [15] 4.2 Dieses Transparenzgebot für Verbrauchergeschäfte soll eine durchschaubare, möglichst klare und verständliche Formulierung Allgemeiner Geschäftsbedingungen sicherstellen, um zu verhindern, dass der für die jeweilige Vertragsart typische Verbraucher von der Durchsetzung seiner Rechte abgehalten wird, ihm unberechtigte Pflichten abverlangt werden, ohne dass er sich zur Wehr setzt, oder er über Rechtsfolgen getäuscht oder ihm ein unzutreffendes oder unklares Bild seiner vertraglichen Position vermittelt wird (RS0115217 [T8], RS0115219 [T9, T21, T43]). Das Transparenzgebot des Paragraph 6, Absatz 3, KSchG soll es dem Verbraucher ermöglichen, sich aus dem Vertragsformblatt zuverlässig über seine Rechte und Pflichten bei der Vertragsabwicklung zu informieren (RS0115217 [T6, T8, T41]). Das setzt die Verwendung von Begriffen voraus, deren Bedeutung dem typischen Verbraucher geläufig ist oder von ihm jedenfalls festgestellt werden kann. Das können naturgemäß auch Fachbegriffe sein, nicht aber Begriffe, die so unbestimmt sind, dass sich ihr Inhalt jeder eindeutigen Festlegung entzieht. Der durch ihre Verwendung geschaffene weite Beurteilungsspielraum schließt es aus, dass der Verbraucher Klarheit über seine Rechte und Pflichten gewinnen kann (RS0115217 [T3]). Aus dem Transparenzgebot kann eine Pflicht zur Vollständigkeit folgen, wenn die Auswirkungen einer Klausel für den Kunden andernfalls unklar bleiben (RS0115219). Einzelwirkungen des Transparenzgebots sind demnach das Gebot der Erkennbarkeit und Verständlichkeit, das Gebot, den anderen Vertragsteil auf bestimmte Rechtsfolgen hinzuweisen, das Bestimmtheitsgebot, das Gebot der Differenzierung, das Richtigkeitsgebot und das Gebot der Vollständigkeit (RS0115217 [T12], RS0115219 [T12]). Maßstab für die Transparenz ist das Verständnis des für die jeweilige Vertragsart typischen Durchschnittskunden (RS0126158).

[16]     5.1 Im Verbandsprozess nach § 28 KSchG sind Klauseln im „kundenfeindlichsten“ Sinn auszulegen (RS0016590 [T14], RS0038205 [T4, T11]). Es ist von der Auslegungsvariante auszugehen, die für die Kunden der Beklagten die nachteiligste ist (RS0016590 [T5, T17]). Das der Klausel vom Verwender der AGB beigelegte Verständnis ist im Verbandsprozess nicht maßgeblich (RS0016590 [T23]). Auf eine etwaige teilweise Zulässigkeit der beanstandeten Bedingungen ist nicht Rücksicht zu nehmen; für eine geltungserhaltende Reduktion ist kein Raum (RS0038205 [T1]; vgl RS0128735). [16] 5.1 Im Verbandsprozess nach Paragraph 28, KSchG sind Klauseln im „kundenfeindlichsten“ Sinn auszulegen (RS0016590 [T14], RS0038205 [T4, T11]). Es ist von der Auslegungsvariante auszugehen, die für die Kunden der Beklagten die nachteiligste ist (RS0016590 [T5, T17]). Das der Klausel vom Verwender der AGB beigelegte Verständnis ist im Verbandsprozess nicht maßgeblich (RS0016590 [T23]). Auf eine etwaige teilweise Zulässigkeit der beanstandeten Bedingungen ist nicht Rücksicht zu nehmen; für eine geltungserhaltende Reduktion ist kein Raum (RS0038205 [T1]; vergleiche RS0128735).

[17]     5.2 Für die Qualifikation einer Klausel als eigenständig iSd § 28 KSchG ist nicht die Gliederung des Klauselwerks maßgeblich. Zwei unabhängige Regelungen können in einem Punkt oder sogar in einem Satz der AGB enthalten sein. Es kommt vielmehr darauf an, ob ein materiell eigenständiger Regelungsbereich vorliegt. Dies ist dann der Fall, wenn die Bestimmungen isoliert voneinander wahrgenommen werden können (RS0121187 [T1]). Dabei kommt auch der sprachlichen Unselbständigkeit ein gewisses Gewicht zu (RS0121187 [T11]). [17] 5.2 Für die Qualifikation einer Klausel als eigenständig iSd Paragraph 28, KSchG ist nicht die Gliederung des Klauselwerks maßgeblich. Zwei unabhängige Regelungen können in einem Punkt oder sogar in einem Satz der AGB enthalten sein. Es kommt vielmehr darauf an, ob ein materiell eigenständiger Regelungsbereich vorliegt. Dies ist dann der Fall, wenn die Bestimmungen isoliert voneinander wahrgenommen werden können (RS0121187 [T1]). Dabei kommt auch der sprachlichen Unselbständigkeit ein gewisses Gewicht zu (RS0121187 [T11]).

[18]     6.1 Die in diesem Verfahren geltend gemachten Gesetzwidrigkeiten beziehen sich hauptsächlich auf Verstöße gegen das Zahlungsdienstegesetz 2018 (idF: ZaDiG 2018), BGBl I 2018/17, das am 1. 6. 2018 in Kraft getreten ist und das Zahlungsdienstegesetz 2009 (ZaDiG aF) abgelöst hat. [18] 6.1 Die in diesem Verfahren geltend gemachten Gesetzwidrigkeiten beziehen sich hauptsächlich auf Verstöße gegen das Zahlungsdienstegesetz 2018 in der Fassung, ZaDiG 2018), BGBl I 2018/17, das am 1. 6. 2018 in Kraft getreten ist und das Zahlungsdienstegesetz 2009 (ZaDiG aF) abgelöst hat.

[19]     6.2 Das Zahlungsdienstegesetz legt die Bedingungen fest, zu denen Personen Zahlungsdienste gewerblich in Österreich erbringen dürfen (Zahlungsdienstleister). Es regelt die Rechte und Pflichten von Zahlungsdienstleistern und Zahlungsdienstnutzern im Zusammenhang mit Zahlungsdiensten (§ 1 Abs 1 ZaDiG 2018). § 32 Abs 2 ZaDiG 2018 bestimmt, dass Vereinbarungen, die zum Nachteil des Verbrauchers von den Transparenz- und Informationspflichten der §§ 32 bis 54 ZaDiG 2018 abweichen, unwirksam sind. Gleiches gilt gemäß § 55 Abs 2 ZaDiG 2018 für die in den §§ 55 bis 87 ZaDiG 2018 geregelten Rechte und Pflichten des Verbrauchers bei der Erbringung und Nutzung von Zahlungsdiensten. Vereinbarungen, die zum Nachteil eines Verbrauchers von diesen Bestimmungen abweichen, sind unwirksam. Nach § 40 Abs 1 ZaDiG 2018 sind Vertragsbestimmungen klar und verständlich abzufassen (5 Ob 15/20x). Ein Abweichen von diesen gesetzlichen Bestimmungen ist im Rahmen einer Verbandsklage aufzugreifen (§ 28a KSchG). [19] 6.2 Das Zahlungsdienstegesetz legt die Bedingungen fest, zu denen Personen Zahlungsdienste gewerblich in Österreich erbringen dürfen (Zahlungsdienstleister). Es regelt die Rechte und Pflichten von Zahlungsdienstleistern und Zahlungsdienstnutzern im Zusammenhang mit Zahlungsdiensten (Paragraph eins, Absatz eins, ZaDiG 2018). Paragraph 32, Absatz 2, ZaDiG 2018 bestimmt, dass Vereinbarungen, die zum Nachteil des Verbrauchers von den Transparenz- und Informationspflichten der Paragraphen 32 bis 54 ZaDiG 2018 abweichen, unwirksam sind. Gleiches gilt gemäß Paragraph 55, Absatz 2, ZaDiG 2018 für die in den Paragraphen 55 bis 87 ZaDiG 2018 geregelten Rechte und Pflichten des Verbrauchers bei der Erbringung und Nutzung von Zahlungsdiensten. Vereinbarungen, die zum Nachteil eines Verbrauchers von diesen Bestimmungen abweichen, sind unwirksam. Nach Paragraph 40, Absatz eins, ZaDiG 2018 sind Vertragsbestimmungen klar und verständlich abzufassen (5 Ob 15/20x). Ein Abweichen von diesen gesetzlichen Bestimmungen ist im Rahmen einer Verbandsklage aufzugreifen (Paragraph 28 a, KSchG).

[20]     7.1 Voraussetzung für die Geltendmachung eines Unterlassungsanspruchs ist eine Unterlassungspflicht und die Gefahr, dass dieser Unterlassungspflicht zuwidergehandelt wird (RS0037660, RS0012064). Bei der Gefahr des Zuwiderhandelns ist zu unterscheiden, ob der zu einer bestimmten Unterlassung Verpflichtete bereits einmal zuwidergehandelt oder ob er sich bisher rechtmäßig verhalten hat. Im ersten Fall wird vermutet, dass er wieder zuwiderhandeln werde (Wiederholungsgefahr). Es ist daher Sache des Beklagten, Umstände zu behaupten und zu beweisen, die die Gefahr der Wiederholung seiner Handlung als völlig ausgeschlossen oder doch als äußerst unwahrscheinlich erscheinen lassen (RS0037661, RS0080065, RS0079652).

[21]     7.2 Nach ständiger Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs kann in einem Abmahnverfahren nach § 28 Abs 2 KSchG die Wiederholungsgefahr nur durch vollständige Unterwerfung unter den Anspruch der gemäß § 29 KSchG klageberechtigten Einrichtung beseitigt werden (RS0111637, RS0111640 [T20]). Der Verwender von AGB muss, will er die Wiederholungsgefahr beseitigen, nach Abmahnung eine unbedingte, uneingeschränkte und strafbewehrte Unterlassungserklärung abgeben (RS0111637 [T11], RS0124304 [T2]). Die Verwendung der Klauseln muss für die Zukunft geradezu ausgeschlossen sein, und zwar sowohl für neu abzuschließende Verträge als auch durch eine Berufung darauf in bereits bestehenden Verträgen (RS0111637 [T4]). Aus anderen Formen einer Unterwerfungserklärung kann sich die Beseitigung der Wiederholungsgefahr (nur) dann ergeben, wenn diese zumindest einen ähnlichen Gewissheitsgrad aufweisen. Das gilt etwa für das Angebot eines vollstreckbaren Unterlassungsvergleichs (6 Ob 131/16g); dies beseitigt im Regelfall die Wiederholungsgefahr, sofern der Kläger alles das erhält, was er durch ein seinem Begehren stattgebendes Urteil hätte erlangen können (RS0079899 [T19, T33]). Eine bloße Änderung der Geschäftsbedingungen, die zudem keine Gewähr dafür bietet, dass sich das Unternehmen nicht für bereits bestehende Verträge auf eine frühere Fassung beruft, reicht hingegen nicht aus, um die Wiederholungsgefahr zu beseitigen (RS0111637 [T5, T8, T25], RS0111640 [T9], RS0119007 [T17], RS0124304 [T1]). [21] 7.2 Nach ständiger Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs kann in einem Abmahnverfahren nach Paragraph 28, Absatz 2, KSchG die Wiederholungsgefahr nur durch vollständige Unterwerfung unter den Anspruch der gemäß Paragraph 29, KSchG klageberechtigten Einrichtung beseitigt werden (RS0111637, RS0111640 [T20]). Der Verwender von AGB muss, will er die Wiederholungsgefahr beseitigen, nach Abmahnung eine unbedingte, uneingeschränkte und strafbewehrte Unterlassungserklärung abgeben (RS0111637 [T11], RS0124304 [T2]). Die Verwendung der Klauseln muss für die Zukunft geradezu ausgeschlossen sein, und zwar sowohl für neu abzuschließende Verträge als auch durch eine Berufung darauf in bereits bestehenden Verträgen (RS0111637 [T4]). Aus anderen Formen einer Unterwerfungserklärung kann sich die Beseitigung der Wiederholungsgefahr (nur) dann ergeben, wenn diese zumindest einen ähnlichen Gewissheitsgrad aufweisen. Das gilt etwa für das Angebot eines vollstreckbaren Unterlassungsvergleichs (6 Ob 131/16g); dies beseitigt im Regelfall die Wiederholungsgefahr, sofern der Kläger alles das erhält, was er durch ein seinem Begehren stattgebendes Urteil hätte erlangen können (RS0079899 [T19, T33]). Eine bloße Änderung der Geschäftsbedingungen, die zudem keine Gewähr dafür bietet, dass sich das Unternehmen nicht für bereits bestehende Verträge auf eine frühere Fassung beruft, reicht hingegen nicht aus, um die Wiederholungsgefahr zu beseitigen (RS0111637 [T5, T8, T25], RS0111640 [T9], RS0119007 [T17], RS0124304 [T1]).

[22]     B. Zu den im Revisionsverfahren strittigen Klauseln (die vorangestellte Nummerierung entspricht dabei der im Ersturteil übernommenen Bezeichnung durch die Klägerin, der Klammerausdruck hingegen der Nummerierung in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen für Kreditkarten der Beklagten):

1. Klauseln 1 und 3:

Klausel 1

„(3.3.) VbV/MCSC Transaktionen erfüllen das Kriterium einer starken Kundenauthentifizierung.“

Klausel 3

„(6.3.) Abweichend von Punkt 6.1. ist der KI card complete nicht zum Schadenersatz verpflichtet, wenn card complete beim Zahlungsvorgang keine starke Kundenauthentifizierung verlangt.“

[23]           1.1 Das Erstgericht gab dem auf diese Klauseln bezogenen Klagebegehren statt. Die Abkürzungen „VbV/MCSC“ seien weder selbsterklärend noch würden sie im vorangehenden Punkt 3.2. der AGB verständlich gemacht. Unklar bleibe, was mit einer „starken Kundenauthentifizierung“ gemeint sei. Erst in Klausel 3 (6.3. der AGB) finde sich eine Haftungsbestimmung, die auf „starke Kundenauthentifizierung“ Bezug nehme. Allein die räumliche Trennung der beiden Klauseln mache die Klauseln intransparent im Sinn des § 6 Abs 3 KSchG. Auch die Tragweite der Haftung des Karteninhabers erschließe sich nicht. Die Verknüpfung der beiden Klauseln führe zu einer Beweislastverschiebung, was gegen § 66 Abs 1 Z 1 ZaDiG 2018 verstoße. [23] 1.1 Das Erstgericht gab dem auf diese Klauseln bezogenen Klagebegehren statt. Die Abkürzungen „VbV/MCSC“ seien weder selbsterklärend noch würden sie im vorangehenden Punkt 3.2. der AGB verständlich gemacht. Unklar bleibe, was mit einer „starken Kundenauthentifizierung“ gemeint sei. Erst in Klausel 3 (6.3. der AGB) finde sich eine Haftungsbestimmung, die auf „starke Kundenauthentifizierung“ Bezug nehme. Allein die räumliche Trennung der beiden Klauseln mache die Klauseln intransparent im Sinn des Paragraph 6, Absatz 3, KSchG. Auch die Tragweite der Haftung des Karteninhabers erschließe sich nicht. Die Verknüpfung der beiden Klauseln führe zu einer Beweislastverschiebung, was gegen Paragraph 66, Absatz eins, Ziffer eins, ZaDiG 2018 verstoße.

[24]     1.2 Das Berufungsgericht bestätigte diese Entscheidung. Es möge zwar zutreffen, dass der durchschnittliche Kunde der Beklagten, wenn er die Bedeutung der in Klausel 1 verwendeten Abkürzungen „VbV“ und „MCSC“ nicht kenne, die Erklärung dafür an erwartbarer Stelle zu Beginn der AGB (Punkt 1.) suchen werde und dort sowie aus Punkt 3.2. der AGB (Klausel 1) erfahre, dass es sich dabei um spezielle Sicherheitssysteme handle, die dem Karteninhaber Zahlungen und Serviceleistungen in verschlüsselten elektronischen Datennetzen ermöglichen. Der Fachbegriff „starke Kundenauthentifizierung“, der aus dem ZaDiG 2018 stamme, sei einem Karteninhaber mangels Kenntnis der Begriffsbestimmungen des ZaDiG 2018 jedoch fremd. Er werde daher allein aufgrund der Informationen aus den Punkten 1. und 3.2. der AGB nicht in der Lage sein, zu verstehen, was mit „Authentifizierung“ sowie „starke Kundenauthentifizierung“ gemeint sei; vor allem werde er nicht erkennen, dass es sich dabei um Begriffe aus dem ZaDiG 2018 handle, die dort in § 4 Z 27 und Z 28 gesetzlich definiert seien. Schon gar nicht werde ihm bewusst werden, dass die in § 4 Z 28 ZaDiG 2018 angeführten Voraussetzungen (insbesondere eine Authentifizierung unter Heranziehung von mindestens zwei Elementen der Kategorien Wissen, Besitz oder Inhärenz) erfüllt sein müssen, um von der Erfüllung des Kriteriums einer starken Kundenauthentifizierung (so Klausel 1 [3.3. der AGB]) oder dem Verlangen der Beklagten nach einer starken Kundenauthentifizierung beim Zahlungsvorgang (so Klausel 3 [6.3. der AGB]) ausgehen zu können. Klausel 1 lasse den Kunden zudem mangels Hinweises auf einen Zusammenhang mit den daran geknüpften haftungsrechtlichen Rechtsfolgen laut Klausel 3 (6.3. der AGB) darüber im Unklaren, warum erklärt werde, dass bestimmte Transaktionen das Kriterium einer starken Kundenauthentifizierung erfüllen. Beide Klauseln seien daher intransparent im Sinn des § 6 Abs 3 KSchG. Darüber hinaus sei Klausel 1 bei der gebotenen kundenfeindlichsten Auslegung dahin zu verstehen, dass aufgrund der Bestätigung, dass die darin angeführten Transaktionen das Kriterium einer starken Kundenauthentifizierung erfüllen, nicht die grundsätzlich gemäß § 66 Abs 1 ZaDiG 2018 dafür beweispflichtige Beklagte, sondern der Verbraucher, der bestreite, den Zahlungsvorgang einer VbV/MCSC-Transaktion autorisiert zu haben, den Beweis dafür zu erbringen habe. Aufgrund der in Klausel 1 enthaltenen Tatsachenbestätigung sei daher eine Erschwerung der Beweissituation für den Konsumenten denkbar, sodass die Klausel auch gegen § 6 Abs 1 Z 11 KSchG verstoße. [24] 1.2 Das Berufungsgericht bestätigte diese Entscheidung. Es möge zwar zutreffen, dass der durchschnittliche Kunde der Beklagten, wenn er die Bedeutung der in Klausel 1 verwendeten Abkürzungen „VbV“ und „MCSC“ nicht kenne, die Erklärung dafür an erwartbarer Stelle zu Beginn der AGB (Punkt 1.) suchen werde und dort sowie aus Punkt 3.2. der AGB (Klausel 1) erfahre, dass es sich dabei um spezielle Sicherheitssysteme handle, die dem Karteninhaber Zahlungen und Serviceleistungen in verschlüsselten elektronischen Datennetzen ermöglichen. Der Fachbegriff „starke Kundenauthentifizierung“, der aus dem ZaDiG 2018 stamme, sei einem Karteninhaber mangels Kenntnis der Begriffsbestimmungen des ZaDiG 2018 jedoch fremd. Er werde daher allein aufgrund der Informationen aus den Punkten 1. und 3.2. der AGB nicht in der Lage sein, zu verstehen, was mit „Authentifizierung“ sowie „starke Kundenauthentifizierung“ gemeint sei; vor allem werde er nicht erkennen, dass es sich dabei um Begriffe aus dem ZaDiG 2018 handle, die dort in Paragraph 4, Ziffer 27 und Ziffer 28, gesetzlich definiert seien. Schon gar nicht werde ihm bewusst werden, dass die in Paragraph 4, Ziffer 28, ZaDiG 2018 angeführten Voraussetzungen (insbesondere eine Authentifizierung unter Heranziehung von mindestens zwei Elementen der Kategorien Wissen, Besitz oder Inhärenz) erfüllt sein müssen, um von der Erfüllung des Kriteriums einer starken Kundenauthentifizierung (so Klausel 1 [3.3. der AGB]) oder dem Verlangen der Beklagten nach einer starken Kundenauthentifizierung beim Zahlungsvorgang (so Klausel 3 [6.3. der AGB]) ausgehen zu können. Klausel 1 lasse den Kunden zudem mangels Hinweises auf einen Zusammenhang mit den daran geknüpften haftungsrechtlichen Rechtsfolgen laut Klausel 3 (6.3. der AGB) darüber im Unklaren, warum erklärt werde, dass bestimmte Transaktionen das Kriterium einer starken Kundenauthentifizierung erfüllen. Beide Klauseln seien daher intransparent im Sinn des Paragraph 6, Absatz 3, KSchG. Darüber hinaus sei Klausel 1 bei der gebotenen kundenfeindlichsten Auslegung dahin zu verstehen, dass aufgrund der Bestätigung, dass die darin angeführten Transaktionen das Kriterium einer starken Kundenauthentifizierung erfüllen, nicht die grundsätzlich gemäß Paragraph 66, Absatz eins, ZaDiG 2018 dafür beweispflichtige Beklagte, sondern der Verbraucher, der bestreite, den Zahlungsvorgang einer VbV/MCSC-Transaktion autorisiert zu haben, den Beweis dafür zu erbringen habe. Aufgrund der in Klausel 1 enthaltenen Tatsachenbestätigung sei daher eine Erschwerung der Beweissituation für den Konsumenten denkbar, sodass die Klausel auch gegen Paragraph 6, Absatz eins, Ziffer 11, KSchG verstoße.

[25]     1.3 Die Beklagte vertritt in ihrer Revision – zusammengefasst – den Standpunkt, das Berufungsgericht sei von der Entscheidung des Obersten Gerichtshofs zu 7 Ob 15/10x abgewichen, in der er (sachbezogen) ausgesprochen habe, dass die Verwendung von Fachbegriffen in AGB in der Natur der Sache liege und unumgänglich sei. Einem Karteninhaber sei bei gewisser Mindestkundigkeit verständlich, was mit „starke(r) Kundenauthentifizierung“ gemeint sei, zumal dieser Begriff in den Medien eingehend erläutert worden sei. Das gelte auch für die Haftungsfolgen der starken Kundenauthentifizierung. Diese Klauseln würden keine Tatsachenbestätigung begründen und könnten daher zu keiner Beweislastverschiebung führen. Die Beurteilung, ob die „VbV/MCSC-Methode“ als starke Kundenauthentifizierung zu qualifizieren sei, sei eine Rechtsfrage, die schon ihrem Wesen nach einer Beweislast(-verschiebung) nicht zugänglich sei. Darüber hinaus sei jenes Szenario, in welchem das Berufungsgericht den Karteninhaber beweisbelastet sehe, nicht schlüssig. Das Berufungsgericht bringe die Begriffe „autorisiert“ und „authentifiziert“ durcheinander und missverstehe damit den Norminhalt des § 66 Abs 1 ZaDiG 2018. [25] 1.3 Die Beklagte vertritt in ihrer Revision – zusammengefasst – den Standpunkt, das Berufungsgericht sei von der Entscheidung des Obersten Gerichtshofs zu 7 Ob 15/10x abgewichen, in der er (sachbezogen) ausgesprochen habe, dass die Verwendung von Fachbegriffen in AGB in der Natur der Sache liege und unumgänglich sei. Einem Karteninhaber sei bei gewisser Mindestkundigkeit verständlich, was mit „starke(r) Kundenauthentifizierung“ gemeint sei, zumal dieser Begriff in den Medien eingehend erläutert worden sei. Das gelte auch für die Haftungsfolgen der starken Kundenauthentifizierung. Diese Klauseln würden keine Tatsachenbestätigung begründen und könnten daher zu keiner Beweislastverschiebung führen. Die Beurteilung, ob die „VbV/MCSC-Methode“ als starke Kundenauthentifizierung zu qualifizieren sei, sei eine Rechtsfrage, die schon ihrem Wesen nach einer Beweislast(-verschiebung) nicht zugänglich sei. Darüber hinaus sei jenes Szenario, in welchem das Berufungsgericht den Karteninhaber beweisbelastet sehe, nicht schlüssig. Das Berufungsgericht bringe die Begriffe „autorisiert“ und „authentifiziert“ durcheinander und missverstehe damit den Norminhalt des Paragraph 66, Absatz eins, ZaDiG 2018.

[26]     1.4 Die Revision ist nicht berechtigt:

[27]     1.4.1 Zum besseren Verständnis werden auch die Punkte 1., 3.2. und 6.1. der AGB (auszugsweise) wiedergegeben:

„1. Vertragsabschluss

[…] Getrennt von der Karte erhält der Karteninhaber (KI), jeweils nur ihm bekannt gegeben, eine persönliche Identifikationsnummer (PIN), […], sowie einen Registrierungs-Code für die Teilnahme an speziellen Sicherheitssystemen, die dem KI Zahlungen und diverse Serviceleistungen (z.B. Umsatzabfrage) in verschlüsselten elektronischen Datennetzen ermöglichen. Diese Systeme sind insbesondere Verified by Visa (VbV)/Mastercard SecureCode (MCSC).“[…] Getrennt von der Karte erhält der Karteninhaber (KI), jeweils nur ihm bekannt gegeben, eine persönliche Identifikationsnummer (PIN), […], sowie einen Registrierungs-Code für die Teilnahme an speziellen Sicherheitssystemen, die dem KI Zahlungen und diverse Serviceleistungen (z.B. Umsatzabfrage) in verschlüsselten elektronischen Datennetzen ermöglichen. Diese Systeme sind insbesondere Verified by Visa (Vbrömisch fünf)/Mastercard SecureCode (MCSC).“

„3.2. Der KI weist durch Bekanntgabe der Kartendaten oder Vorlage der Karte und sofern erforderlich nach einer Verifizierung durch Unterfertigung eines Beleges oder Eingabe der PIN oder bei einer VbV/MCSC Transaktion durch Eingabe des Passwortes und der mobilen Transaktionsnummer (mobileTAN) card complete unwiderruflich an, den Rechnungsbetrag an die jeweilige Akzeptanzstelle zu bezahlen. Diese Anweisung nimmt card complete bereits jetzt an.“

„6. Haftung des Karteninhabers

6.1. Der KI haftet unter Berücksichtigung eines allfälligen Mitverschuldens der card complete für nicht autorisierte Zahlungsvorgänge aufgrund der Nutzung einer verlorenen oder gestohlenen als Zahlungsinstrument verwendeten Karte oder für missbräuchliche Verfügungen mit der als Zahlungsinstrument verwendeten Karte, sofern der card complete ein Schaden infolge des nicht autorisierten Zahlungsvorganges aufgrund der Nutzung eines verlorenen oder gestohlenen oder aufgrund der missbräuchlichen Verwendung eines Zahlungsinstrumentes entstanden ist: […]“

[28]     1.4.2 Die in den beanstandeten Klauseln verwendeten Fachbegriffe der „Authentifizierung“ bzw „starken Kundenauthentifizierung“ entsprechen der Terminologie des § 4 Z 27 und Z 28 ZaDiG 2018. Die vom Berufungsgericht als erläuterungsbedüftig erachteten Begriffe sind daher solche des Gesetzgebers. Der Oberste Gerichtshof hat bereits zu 2 Ob 20/15b (Pkt 2.16.3) unter Berufung auf das Schrifttum (Bollenberger, Vertragsabschluss unter beiderseitig verdünnter Willensfreiheit, ÖBA 2016, 26 [31]) ausgesprochen, dass der Unternehmer den Gesetzgeber an Formulierungskunst nicht übertrumpfen muss. Der erkennende Senat schließt sich dieser Ansicht an. Zutreffend weist das Berufungsgericht aber darauf hin, dass die Klausel 1 (3.3. der AGB) völlig offen lässt, aus welchem Grund erklärt wird, dass bestimmte Transaktionsarten (VbV/MCSC) das Kriterium einer starken Kundenauthentifizierung erfüllen. Allein aus dieser Klausel erschließt sich einem durchschnittlichen Verbraucher nicht, was diese Bestimmung bezweckt. Erst eine Zusammenschau mit Klausel 3 (6.3. der AGB) lässt einen haftungsrechtlichen Zusammenhang erkennen, ohne diesen ausreichend deutlich offen zulegen. Damit erweisen sich diese beiden Klauseln als intransparent im Sinn des § 6 Abs 3 KSchG, weil die konkreten Rechtsfolgen für den Verbraucher verschleiert werden. [28] 1.4.2 Die in den beanstandeten Klauseln verwendeten Fachbegriffe der „Authentifizierung“ bzw „starken Kundenauthentifizierung“ entsprechen der Terminologie des Paragraph 4, Ziffer 27 und Ziffer 28, ZaDiG 2018. Die vom Berufungsgericht als erläuterungsbedüftig erachteten Begriffe sind daher solche des Gesetzgebers. Der Oberste Gerichtshof hat bereits zu 2 Ob 20/15b (Pkt 2.16.3) unter Berufung auf das Schrifttum (Bollenberger, Vertragsabschluss unter beiderseitig verdünnter Willensfreiheit, ÖBA 2016, 26 [31]) ausgesprochen, dass der Unternehmer den Gesetzgeber an Formulierungskunst nicht übertrumpfen muss. Der erkennende Senat schließt sich dieser Ansicht an. Zutreffend weist das Berufungsgericht aber darauf hin, dass die Klausel 1 (3.3. der AGB) völlig offen lässt, aus welchem Grund erklärt wird, dass bestimmte Transaktionsarten (VbV/MCSC) das Kriterium einer starken Kundenauthentifizierung erfüllen. Allein aus dieser Klausel erschließt sich einem durchschnittlichen Verbraucher nicht, was diese Bestimmung bezweckt. Erst eine Zusammenschau mit Klausel 3 (6.3. der AGB) lässt einen haftungsrechtlichen Zusammenhang erkennen, ohne diesen ausreichend deutlich offen zulegen. Damit erweisen sich diese beiden Klauseln als intransparent im Sinn des Paragraph 6, Absatz 3, KSchG, weil die konkreten Rechtsfolgen für den Verbraucher verschleiert werden.

[29]     1.4.3 Nach § 66 Abs 1 Z 1 ZaDiG 2018 hat, wenn ein Zahlungsdienstnutzer bestreitet, einen ausgeführten Zahlungsvorgang autorisiert zu haben, oder geltend macht, dass der Zahlungsvorgang nicht ordnungsgemäß ausgeführt wurde, der Zahlungsdienstleister nachzuweisen, dass der Zahlungsvorgang authentifiziert war. Der Nachweis der Nutzung eines Zahlungsinstruments reicht für sich allein genommen für den Nachweis der Autorisierung des Zahlungsvorgangs durch den Zahler, einer vorsätzlichen oder grob fahrlässigen Verletzung der Sorgfaltspflichten gemäß § 63 ZaDiG 2018 oder eines Handelns des Zahlers in betrügerischer Absicht nicht notwendigerweise aus (§ 66 Abs 3 erster Satz ZaDiG 2018). Dem Zahlungsdienstnutzer steht es damit offen, die ernsthafte Möglichkeit eines atypischen Geschehensablaufs nachzuweisen, womit die Beweislast, dass ua der Zahlungsvorgang authentifiziert war, wieder auf den Zahlungsdienstleister übergeht, der dann den strikten Beweis zu erbringen hat (zur Vorgängerbestimmung des § 34 Abs 3 ZaDiG 2009: 10 Ob 5/16g [Pkt 2.3]; Haghofer in Weilinger/Knauder/Miernicki, ZaDiG 2018 § 66 Rz 20 f). Das schließt nach § 66 Abs 1 Z 1 ZaDiG 2018 den Nachweis mit ein, dass der Zahlungsvorgang mit Hilfe des gemäß § 48 Abs 1 Z 2 lit c leg cit im Rahmenvertrag vereinbarten Verfahrens authentifiziert worden ist und dieses Verfahren sowie die verwendeten Authentifizierungselemente den gesetzlichen Vorgaben entsprechen (Haghofer aaO § 66 Rz 12 ff). [29] 1.4.3 Nach Paragraph 66, Absatz eins, Ziffer eins, ZaDiG 2018 hat, wenn ein Zahlungsdienstnutzer bestreitet, einen ausgeführten Zahlungsvorgang autorisiert zu haben, oder geltend macht, dass der Zahlungsvorgang nicht ordnungsgemäß ausgeführt wurde, der Zahlungsdienstleister nachzuweisen, dass der Zahlungsvorgang authentifiziert war. Der Nachweis der Nutzung eines Zahlungsinstruments reicht für sich allein genommen für den Nachweis der Autorisierung des Zahlungsvorgangs durch den Zahler, einer vorsätzlichen oder grob fahrlässigen Verletzung der Sorgfaltspflichten gemäß Paragraph 63, ZaDiG 2018 oder eines Handelns des Zahlers in betrügerischer Absicht nicht notwendigerweise aus (Paragraph 66, Absatz 3, erster Satz ZaDiG 2018). Dem Zahlungsdienstnutzer steht es damit offen, die ernsthafte Möglichkeit eines atypischen Geschehensablaufs nachzuweisen, womit die Beweislast, dass ua der Zahlungsvorgang authentifiziert war, wieder auf den Zahlungsdienstleister übergeht, der dann den strikten Beweis zu erbringen hat (zur Vorgängerbestimmung des Paragraph 34, Absatz 3, ZaDiG 2009: 10 Ob 5/16g [Pkt 2.3]; Haghofer in Weilinger/Knauder/Miernicki, ZaDiG 2018 Paragraph 66, Rz 20 f). Das schließt nach Paragraph 66, Absatz eins, Ziffer eins, ZaDiG 2018 den Nachweis mit ein, dass der Zahlungsvorgang mit Hilfe des gemäß Paragraph 48, Absatz eins, Ziffer 2, Litera c, leg cit im Rahmenvertrag vereinbarten Verfahrens authentifiziert worden ist und dieses Verfahren sowie die verwendeten Authentifizierungselemente den gesetzlichen Vorgaben entsprechen (Haghofer aaO Paragraph 66, Rz 12 ff).