TE OGH 2009/2/17 14Os170/08v

Der Oberste Gerichtshof hat am 17. Februar 2009 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Philipp als Vorsitzenden sowie den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. Lässig, die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Mag. Hetlinger und Mag. Fuchs und den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. Nordmeyer in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Klugar als Schriftführerin in der Strafsache gegen Dr. Wilhelm W***** wegen des Verbrechens des schweren Betrugs nach §§ 146, 147 Abs 3 StGB über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichts für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 16. April 2008, GZ 053 Hv 128/06i-154, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den Beschluss

gefasst:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

Zur Entscheidung über die Berufung werden die Akten dem Oberlandesgericht Wien zugeleitet.

Dem Angeklagten fallen auch die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Dr. Wilhelm W***** wurde im ersten Rechtsgang - wie der Vollständigkeit halber anzumerken ist ohne Überschreitung der Anklageschrift (vgl RIS-Justiz RS0099582 [dort vor allem T9 und T17]) - abweichend von der wegen des Verbrechens des schweren Betrugs nach §§ 146, 147 Abs 1 Z 1 und Abs 3 StGB erhobenen Anklage (ON 106) des Verbrechens der Veruntreuung nach § 133 Abs 1 und Abs 2 erster Fall StGB schuldig erkannt, weil die Tatrichter eine vom Angeklagten durch Täuschung bewirkte vermögensschädigende Vermögensverfügung von Angestellten der I***** AG, von der die Anklagebehörde ausgegangen war, für nicht erweislich hielten. Sie kamen statt dessen zum Schluss, er habe „am 18. August 1998 in Wien ein der W***** GmbH anvertrautes Gut in einem Euro 50.000 übersteigenden Wert, nämlich die von der I***** AG zugunsten Ing. Heinrich W***** überwiesene Versicherungssumme von S 1.331.950,- (Euro 96.796,58), sich mit dem Vorsatz zugeeignet, einen Dritten, nämlich die W***** GmbH unrechtmäßig zu bereichern, indem er im bewussten und gewollten Zusammenwirken mit Dr. Ortrud S***** den genannten Versicherungsbetrag von einem auf Ing. W***** lautenden Anderkonto der genannten Gesellschaft behob, auf ein Sparbuch lautend auf Ing. W***** mit der Nummer ***** bei der BA-CA AG einzahlte und am 21. August 1998 S 1.332.000,- (Euro 96.800,22) von diesem Sparbuch behob". Vom Vorwurf betrügerischer Geltendmachung einer Nachforderung, die die irrtumsbedingte Auszahlung einer weiteren Summe von 57.774 S durch die I***** AG bewirken sollte, wurde er gemäß § 259 Z 3 StPO freigesprochen (ON 127).

In Stattgebung einer dagegen erhobenen Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten wurde das Urteil - mit Ausnahme des freisprechenden Teils - aufgehoben und die Sache in diesem Umfang zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht verwiesen (ON 136). Mit dem angefochtenen Urteil wurde Dr. Wilhelm W***** im zweiten Rechtsgang im Sinne der in der Hauptverhandlung vom 16. April 2008 „modifizierten" Anklageschrift (S 577/IV) des Verbrechens des schweren Betrugs nach §§ 146, 147 Abs 3 StGB schuldig erkannt. Danach hat er zu einem nicht näher feststellbaren Zeitpunkt zwischen 24. Juni und 18. August 1998 in Wien mit auf unrechtmäßige Bereicherung gerichtetem Vorsatz Dr. Ortrud S***** durch die Vorgabe, den durch die I***** AG an die W***** GmbH zur Abdeckung des Schadensfalls Ing. Heinrich W***** überwiesenen Geldbetrag in Höhe von 1.331.950 S (entsprechend 96.796,58 Euro) bis zur erforderlichen Liquidierung des Schadensfalls auf Sparbüchern gewinnbringend anzulegen und auf diesen zu belassen, obwohl er demgegenüber das Guthaben zu beheben und für sich zu verwenden beabsichtigte, zur Überweisung dieses Betrags vom Anderkonto der Gesellschaft auf ein im Urteil näher genanntes, im Besitz des Angeklagten befindliches Sparbuch verleitet, wodurch die W***** GmbH einen Vermögensschaden in dieser Höhe erlitt.

Die dagegen aus den Gründen der Z 5, 5a, 8, 9 lit a, 9 lit b und 11 des § 281 Abs 1 StPO erhobene Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten geht fehl.

Der Behauptung der - bloß auf einen offenkundigen Schreibfehler im Urteilsspruch („zu überweisen" statt richtig „verleitet") Bezug nehmenden - Mängelrüge (Z 5 erster Fall) zuwider bringen sowohl der Urteilstenor (US 1 f) als auch die Entscheidungsgründe (insbesondere US 5 f) unmissverständlich die Ansicht der Tatrichter zum Ausdruck, dass der Beschwerdeführer die Geschäftsführerin der W***** GmbH durch Vorspiegelung redlicher Absichten zur Überweisung eines von der Haftpflichtversicherung an das Unternehmen überwiesenen Betrags in Höhe von 1.331.950 S auf ein von ihm eröffnetes und in seinem Besitz befindliches Sparbuch verleitete, wodurch die Gesellschaft in dieser Höhe am Vermögen geschädigt wurde. Dass die angefochtene Entscheidung im Zusammenhang mit den Täuschungshandlungen zum Teil unterschiedliche begriffliche Umschreibungen („vorspiegeln", „anregen") verwendet, bewirkt weder Undeutlichkeit der kritisierten Urteilsannahmen (Z 5 erster Fall) noch - wie die Beschwerde weiters reklamiert - einen Widerspruch zwischen Gründen und Tenor (Z 5 dritter Fall).

Mit dem weitwendigen Vorbringen (BS 4 - 7), das Erstgericht habe „zwei Jahre zu spät" festgestellt, dass der Angeklagte die Versicherung nicht getäuscht hat (BS 6), und diesbezüglich ein „gesamtes Beweisverfahren" durchgeführt, obwohl „der Tatbestand der Täuschung der I***** im ersten Rechtsgang (bzw im Wiederaufnahmeverfahren) nicht gegeben war und eine Aburteilung wegen eines ganz anderen Sachverhalts erfolgte" (BS 7), wird ein nominell auch in diesem Zusammenhang behaupteter „innerer Widerspruch zwischen Tenor und Gründen" iSd Z 5 dritter Fall gar nicht angesprochen. Weshalb die Erörterung der Gründe für die Verneinung einer vom Beschwerdeführer intendierten Täuschung der I***** AG (US 9) im Widerspruch zu den oben zitierten, für die Verurteilung wegen des Verbrechens des schweren Betrugs zum Nachteil der von Dr. Ortrud S***** vertretenen W***** GmbH entscheidenden Urteilsannahmen stehen sollte, erklärt die Beschwerde nicht.

Entgegen der Rechtsmittelbehauptung hat das Erstgericht im Übrigen keineswegs „(nicht beweisbare) Umstände im Rahmen einer möglichen Täuschung der Versicherung ... angeführt", wie der Beschwerdeführer (der Sache nach aus Z 5 vierter Fall) mit Bezug auf die beweiswürdigenden Erwägungen auf US 11 moniert (BS 5), sondern (unter anderem) aus Widersprüchen in der Verantwortung des Angeklagten (auch im Zusammenhang mit der Einbringung einer Berufung gegen einen Ing. Heinrich W***** betreffenden Einkommensteuerbescheid) die Unglaubwürdigkeit seiner leugnenden Verantwortung abgeleitet, was aus dem Blickwinkel der Begründungstauglichkeit nicht zu beanstanden ist. Die Verantwortung des Angeklagten und andere - zudem nicht deutlich und bestimmt genannte - Beweismittel zum angeblichen Bestehen von Honoraransprüchen gegen das geschädigte Unternehmen waren entgegen der weiteren Beschwerdebehauptung schon deshalb nicht gesondert erörterungsbedürftig iSd Z 5 zweiter Fall, weil das Bestehen einer kompensablen Gegenforderung einen auf unrechtmäßige Bereicherung gerichteten Vorsatz nicht per se ausschließt. Dazu ist nämlich auch ein erkennbarer Aufrechnungswille zur Tatzeit erforderlich (Kirchbacher/Presslauer in WK² § 146 [2006] Rz 121; Leukauf/Steininger Komm3 § 146 RN 58), wovon die Tatrichter mit mängelfreier Begründung aber gerade nicht ausgingen (US 6 ff). Übergangene Beweisergebnisse, die dieser Konstatierung entgegenstehen würden, nennt die Beschwerde nicht.

Die Behauptung „fehlender bzw unzureichender Begründung" der Feststellungen zum objektiven Geschehensablauf, insbesonders zur Täuschung der Dr. S***** durch den Angeklagten und die Kausalität dieser Täuschung für deren vermögensschädigende Verfügung, übergeht die insoweit zentralen, auf einer geschlossenen Argumentationskette basierenden ausführlichen Erwägungen der Tatrichter (US 6 ff) und unterlässt damit die gebotene Gesamtbetrachtung der Entscheidungsgründe (Ratz, WK-StPO § 281 Rz 394; zuletzt 13 Os 145/08k).

Der Einwand fehlender Sachbeweise, primär einer Aussage der (nicht vernehmungsfähigen) Getäuschten, verkennt, dass Indizienbeweise nach der Strafprozessordnung zulässig sind (WK-StPO § 281 Rz 452) und eine taugliche Grundlage des Schuldspruchs bilden, wenn die aus ihnen gezogenen Schlüsse den Gesetzen folgerichtigen Denkens und grundlegenden Erfahrungssätzen nicht widersprechen (RIS-Justiz RS0098249, RS0116732). Gegenteiliges wird in der Beschwerde - mit Recht - aber gar nicht behauptet.

Mit der Forderung, die Tatrichter hätten aus dem Fehlen „unmittelbarer" Zeugen und einer schriftlichen Dokumentation des Geschehensablaufs durch Dr. Ortrud S***** sowie aus dem Inhalt der ursprünglichen Sachverhaltsdarstellung des geschädigten Unternehmens (in der Malversationen des Beschwerdeführers im Zusammenhang mit dem hier gegenständlichen Vermögensnachteil der Gesellschaft ohnehin aufgezeigt, eine irrtumsbedingte vermögensschädigende Vermögensverfügung ihrer Geschäftsführerin aber nicht ausdrücklich behauptet worden war [S 201 ff/I]) entsprechend dem Zweifelsgrundsatz zu für den Beschwerdeführer günstigeren Schlüssen gelangen müssen, wird ein aus Z 5 beachtlicher Mangel nicht angesprochen (Ratz, WK-StPO § 281 Rz 454; RIS-Justiz RS0117445, RS0117561, RS0102162, RS0099455).

Mit Spekulationen zu angeblich strafbarem Verhalten der Getäuschten und der darauf aufbauenden - zusätzlich auf ein in der Hauptverhandlung nicht vorgekommenes Gutachten eines psychiatrischen Sachverständigen gestützten - Vermutung, Dr. Ortrud S***** habe aus diesem Grund eine gerichtliche Vernehmung „unter allen Umständen vermeiden" wollen, ferner sei die Aussage der Zeugin Dr. L*****, ihre Mutter habe sich schon zum Zeitpunkt der Anzeigeerstattung (am 4. September 2000) an nichts mehr erinnern können, nicht „lebensnah", wird bloß unzulässig die Beweiswürdigung nach Art einer im kollegialgerichtlichen Verfahren nicht vorgesehenen Schuldberufung bekämpft.

Gleiches gilt für die Einwendungen gegen die Überzeugung der Tatrichter von der Fälschung der vom Angeklagten vorgelegten schriftlichen Vereinbarung zwischen ihm und Dr. S*****, die der Beschwerdeführer unter Wiederholung seiner eigenen Verantwortung im Verfahren als nicht plausibel darzustellen versucht (RS 14 bis 17). Die unsubstantiierte Behauptung, die Tatrichter hätten „die vom Angeklagten vorgelegte Urkunde durch willkürlichen Wechsel der Daten abgeändert" und den Text „willkürlich geändert", ist schlicht falsch (vgl US 6 ff) und entzieht sich damit einer inhaltlichen Erwiderung. Die Tatsachenrüge (Z 5a) erweckt mit der bloßen Wiederholung des Einwands fehlender Sachbeweise keine sich aus den Akten ergebenden erheblichen Bedenken gegen die Richtigkeit der dem Ausspruch über die Schuld zugrunde liegenden entscheidenden Tatsachen. Soweit sich die Beschwerde im Sinne einer Aufklärungsrüge gegen unterlassene Beweisaufnahmen zum Eröffnungsdatum des verfahrensgegenständlichen Sparbuchs wendet, wird nicht plausibel dargelegt, aus welchem Grund der Rechtsmittelwerber an sachgerechter Antragstellung (auf Einholung einer Bankauskunft darüber, wann, durch wen und in welcher Filiale es eröffnet wurde [BS 19]) oder Vorlage des in seinem Besitz befindlichen Sparbuchs in der Hauptverhandlung gehindert war (Ratz, WK-StPO § 281 Rz 480; RIS-Justiz RS0115823). Die bloße Behauptung einer „Überrumpelungssituation" (BS 21) geht schon im Ansatz fehl, weil die Modifikation der Anklage - der Beschwerde zuwider - keineswegs „unmittelbar vor Schluss der Hauptverhandlung" erfolgte. Vielmehr wurde der Angeklagte in der Folge eingehend zum Vorwurf der betrügerischen Herauslockung des inkriminierten Betrags von Dr. S***** befragt (S 61-72/ON 153/Band V) und verzichtete im Anschluss daran ausdrücklich auf die Stellung weiterer Beweisanträge. Dass er an einem Antrag auf Vertagung der Hauptverhandlung zwecks besserer Vorbereitung gehindert gewesen wäre, behauptet der Beschwerdeführer gar nicht.

Davon abgesehen bleibt unklar, inwiefern es den Angeklagten überhaupt entlasten sollte, dass das Sparbuch bereits am 7. August 1998 „vorbereitet" oder zu einem früheren als dem festgestellten Zeitpunkt eröffnet wurde.

Die auf einer - erst mit der Rechtsmittelschrift vorgelegten - Kopie einer Seite des Sparbuchs basierenden Ausführungen entziehen sich schon aufgrund des im Nichtigkeitsverfahren geltenden Neuerungsverbots einer sachbezogenen Erwiderung.

Dass der Schuldspruch der in der Hauptverhandlung vom 16. April 2008 „modifizierten" Anklage entspricht, räumt die Beschwerde selbst ein und erweist sich solcherart unter dem Aspekt behaupteter Anklageüberschreitung als unschlüssig. Weshalb die nach Ansicht des Beschwerdeführers verfehlte Bezeichnung als „Modifikation" (statt „Ausdehnung") das Urteil aus Z 8 nichtig machen sollte, erklärt sie nicht.

Gesetzeskonformes Ausführen einer Rechtsrüge (Z 9 lit a) erfordert das strikte Festhalten am gesamten Urteilssachverhalt und den ausschließlich auf dessen Basis geführten Nachweis, dass bei der Beurteilung dieses Tatsachensubstrats ein Rechtsirrtum unterlaufen ist. Essentielles Erfordernis der prozessordnungsgemäßen Geltendmachung eines Mangels an Feststellungen ist die Darlegung, dass die getroffenen Urteilsannahmen für eine rechtliche Beurteilung des Geschehens als Straftat nicht ausreichen, während bei einem Feststellungsmangel unter Verweis auf konkrete Verfahrensergebnisse auszuführen ist, dass diese Beweise auf rechtlich erhebliche Umstände iS eines tatbestandsmäßiges Verhaltens ausnahmsweise straflos lassenden oder die Anwendung eines anderen Strafgesetzes bedingenden Geschehens hingewiesen haben und dessen ungeachtet eine entsprechende klärende Konstatierung unterlassen wurde. Dabei darf allerdings eine vom erkennenden Gericht (positiv wie negativ) getroffene Feststellung nicht übergangen oder bestritten werden.

Diesen Erfordernissen wird die - auf Z 9 lit a und b gestützte - Rechtsrüge nicht gerecht.

Mit der Behauptung fehlender Feststellungen zum Vorliegen einer Täuschungshandlung und deren Kausalität für die vermögensschädigende Handlung der Getäuschten übergeht sie jene in der Mängelrüge zu Unrecht als undeutlich bezeichneten Konstatierungen (US 5 ff) und verfehlt solcherart den vom Gesetz geforderten Bezugspunkt. Mit dem weiteren Vorbringen, wonach „eine Täuschung durch den Angeklagten in Bezug auf Konditionen einer im Auftrag von Dr. S***** vorbereiteten Sparbucheröffnung ... schlichtweg denkunmöglich" sei, zielt sie gleichfalls nicht auf den vom Gesetz verlangten Vergleich von festgestellten Tatsachen (nach denen sich die Täuschung auch auf redliche Absichten des Angeklagten, das Sparbuch bis zur Schadensliquidierung zu verwahren, bezog, US 1, 5 f) und darauf angewendetem Gesetz und entzieht sich damit einer sachbezogenen Erörterung.

Inwiefern es angesichts der Urteilsannahmen, wonach Dr. Ortrud S***** aufgrund der unwahren Behauptungen des Angeklagten im Vertrauen auf deren Richtigkeit und seine ehrlichen Absichten die Überweisung der Versicherungsleistung vom Anderkonto auf das von ihm eröffnete und in seiner Verwahrung befindliche Sparbuch vornahm, worauf der Beschwerdeführer den Betrag behob und für sich verwendete (US 4 f), an der „Unmittelbarkeit" der Vermögensschädigung fehlen sollte, wie die Beschwerde behauptet, ist nicht verständlich. Weshalb es trotz der zur Behebung des Guthabens geständigen Verantwortung des Beschwerdeführers zur Lösung der Schuld- oder Subsumtionsfrage notwendig gewesen wäre, festzustellen, an welchem konkreten Tag zwischen 24. Juli und 18. August 1998 der „Überweisungsbeleg ausgefertigt" wurde und wer diesen bei der Bank zur Eintragung der Gutschrift vorlegte, bleibt ebenfalls im Dunklen.

Mit Einwänden gegen die Urteilsannahmen, wonach der Rechtsmittelwerber das in Rede stehende Sparbuch am 12. August 1998 selbst eröffnete, dieses bis zur Behebung des Guthabens in seinem Besitz hatte und Dr. S***** dessen Nummer bekannt gab, wird ein weiteres Mal außerhalb der Anfechtungskategorien des in Anspruch genommenen Nichtigkeitsgrundes bloß die erstgerichtliche Beweiswürdigung bekämpft.

Gleiches gilt für die daran anschließenden - erneut auf urteilsfremden Prämissen und eigenen Schlussfolgerungen aus in der Hauptverhandlung teilweise gar nicht vorgekommenen Beweismitteln basierenden - Ausführungen zu „verbleibenden objektiven Fakten" und sich daraus „ergebenden wichtigen Rechtsfolgen" (BS 31 - 38), die allesamt von der vom Erstgericht explizit abgelehnten Annahme ausgehen, Dr. S***** habe dem Beschwerdeführer den von der I***** AG überwiesenen Betrag zur Abdeckung seiner Honorarforderungen gegen die von ihr vertretene Gesellschaft überlassen, solcherart eine „Privatentnahme" getätigt und sich selbst des Verbrechens der Veruntreuung schuldig gemacht. Im Übrigen ist nicht ersichtlich, inwiefern vorangegangenes strafbares Verhalten Dris. S***** den Beschwerdeführer in Ansehung späterer betrügerischer Herauslockung des in Rede stehenden Betrags durch Täuschung der Genannten entlasten sollte, zumal es beim Tatbestand des Betrugs nicht darauf ankommt, in wessen Vermögen der Schaden (letztlich) eintritt (Kirchbacher/Presslauer in WK² [2006] § 146 Rz 59 f). Soweit die Beschwerde unter - weitgehend wörtlicher - Wiederholung des unter Z 5 erstatteten Vorbringens Feststellungen zum Bestehen von Gegenforderungen des Angeklagten gegen das geschädigte Unternehmen vermisst (RS 38 bis 45), lässt sie nicht erkennen, aus welchem Grund derartige Konstatierungen schuld- oder subsumtionsrelevant sein sollen. Der Vollständigkeit halber wird insoweit auf die diesbezüglichen Darlegungen zur Mängelrüge verwiesen. Indem die auf Z 9 lit b des § 281 Abs 1 StPO gestützte Rechtsrüge mit der - zudem auf Basis der ursprünglichen Anklage argumentierenden - Begründung, „die Auszahlung zweier Teilbeträge sind als Teilakte einer einheitlichen Tat anzusehen", die Auffassung vertritt, durch den im ersten Rechtsgang ergangenen Freispruch sei „eine Sperrwirkung durch Verbrauch des Anklagerechts eingetreten", weshalb eine Verfolgung wegen betrügerischer Herauslockung des „Teilbetrags in Höhe von 1.331.950 S" nicht mehr möglich und „die Modifikation der Anklage ... verspätet" erfolgt sei, leitet sie die darauf aufbauende bloße Behauptung eines Verstoßes gegen das ne bis in idem-Verbot nicht methodisch vertretbar aus dem Gesetz ab (eingehend 13 Os 151/03, JBl 2004, 531 [Burgstaller] = RZ 2004, 139 = SSt 2003/98; Ratz, WK-StPO § 281 Rz 588).

Weshalb nämlich selbst bei - hier entgegen dem Beschwerdestandpunkt schon aufgrund zeitlich getrennter verschiedender Tathandlungen (die dem Freispruch zugrunde liegende Auszahlung eines „Teilbetrags" in Höhe von 57.774 S bezog sich auf eine später erfolgte „Nachforderung") nicht naheliegender - Annahme einer tatbestandlichen Handlungseinheit einem - wenn auch in diesem Fall rechtlich verfehlten - Freispruch von einer (im konkreten Fall die Subsumtion nicht berührenden) Teilsumme, demnach also bloß einem Strafzumessungsaspekt (vgl RS0115553; Ratz, WK-StPO § 281 Rz 523, 563, § 293 Rz 15), die behauptete prozessuale Bedeutung zukommen sollte, erklärt die Beschwerde nicht.

Was mit dem in diesem Zusammenhang erhobenen Vorwurf gesagt werden soll, die Staatsanwaltschaft habe durch ihre Vorgangsweise „das Legalitätsprinzip und den Anklagegrundsatz einerseits, aber auch den für die Anklagebehörde geltenden Grundsatz der Objektivität andererseits verletzt", wodurch „Grundsätze des Verfahrens hintangesetzt oder unrichtig angewendet werden, deren Beobachtung durch grundrechtliche Vorschriften oder sonst durch das Wesen einer die Strafverfolgung und die Verteidigung sichernden, fairen Verfahrens jedoch geboten sind", ist nicht verständlich. Letztlich verstößt die aggravierende Wertung des die Wertgrenze des § 147 Abs 3 StGB um nahezu das Doppelte übersteigenden Schadens entgegen der Behauptung der Sanktionsrüge nicht gegen das Doppelverwertungsverbot, weil insoweit bereits das Überschreiten des Betrags von 50.000 Euro an sich strafsatzbestimmend ist und jede größere Schädigung gemäß § 32 Abs 3 StGB straferhöhend wirkt (12 Os 92/06f; RIS-Justiz RS0091126, RS0099961).

Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher schon bei nichtöffentlicher Beratung sofort zurückzuweisen (§ 285d Abs 1 StPO). Die Entscheidung über die Berufung kommt somit dem Oberlandesgericht zu (§ 285i StPO). Der Kostenausspruch beruht auf § 390a Abs 1 StPO.