TE OGH 2009/9/8 4Ob59/09v

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch die Senatspräsidentin Dr. Schenk als Vorsitzende und durch die Hofräte Dr. Vogel, Dr. Jensik, Dr. Musger und Dr. Schwarzenbacher als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Verein für Konsumenteninformation, Wien 6, Linke Wienzeile 18, vertreten durch Kosesnik-Wehrle & Langer Rechtsanwälte KEG in Wien, gegen die beklagten Parteien 1. H***** GmbH & Co KG (FN *****), und 2. H***** GmbH (FN *****), beide *****, beide vertreten durch Dr. Friedrich Schubert, Rechtsanwalt in Wien, wegen Unterlassung und Urteilsveröffentlichung (Streitwert 26.000 EUR), über die Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Graz vom 27. November 2008, GZ 6 R 58/08h-18, mit welchem das Urteil des Landesgerichts Klagenfurt vom 22. Jänner 2008, GZ 24 Cg 110/07v-10, in der Fassung des Berichtigungsbeschlusses vom 23. April 2008, GZ 24 Cg 110/07v-17, teilweise abgeändert wurde, in nicht öffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird teilweise Folge gegeben.

Das angefochtene Urteil, das in seinem abweisenden Teil (Klausel 8) rechtskräftig geworden ist, wird in den Aussprüchen über die Klauseln 1, 2, 3, 4, 5, 7, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 25, 26, 27, 28 und 29, im Ausspruch über die Urteilsveröffentlichung und im Kostenpunkt bestätigt.

Im Übrigen, also in Bezug auf die Klauseln 6 und 24, wird das angefochtene Urteil teilweise dahin abgeändert, dass die Entscheidung insofern lautet:

„Die beklagten Parteien sind schuldig, es im geschäftlichen Verkehr mit Verbrauchern zu unterlassen, in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, die sie von ihr geschlossenen Verträgen zugrunde legen, und/oder in hiebei verwendeten Vertragsformblättern die Klausel:

6.     [...] Dem Leasingnehmer sind die Verkaufs-, Geschäfts- und Lieferbedingungen des Lieferanten bekannt und hat er diese angenommen,

oder eine sinngleiche Klausel zu verwenden und sich auf diese Klausel zu berufen, soweit sie unzulässigerweise vereinbart worden ist.

Hingegen wird das Mehrbegehren, den beklagten Parteien zu untersagen, im geschäftlichen Verkehr mit Verbrauchern in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, die sie von ihr geschlossenen Verträgen zugrunde legen, und/oder in hiebei verwendeten Vertragsformblättern die Klauseln:

6.     [...] Der Leasinggegenstand und der Lieferant wurden vom Leasingnehmer selbst ausgewählt.

24.    Erklärungen in Bezug auf das Vertragsverhältnis erfolgen auf Leasinggeberseite ausschließlich durch den Leasinggeber selbst.

oder sinngleiche Klauseln zu verwenden und sich auf diese Klauseln zu berufen, soweit sie unzulässigerweise vereinbart worden sind, abgewiesen.“

Die beklagten Parteien sind schuldig, der klagenden Partei binnen 14 Tagen die mit 1.617,05 EUR (darin 269,51 EUR Umsatzsteuer) bestimmten Kosten der Revisionsbeantwortung zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Der nach § 29 Abs 1 KSchG klageberechtigte Verein macht Unterlassungsansprüche nach den §§ 28 Abs 1 und 28a KSchG geltend.Der nach Paragraph 29, Absatz eins, KSchG klageberechtigte Verein macht Unterlassungsansprüche nach den Paragraphen 28, Absatz eins und 28 a KSchG geltend.

Die Erstbeklagte betreibt hauptsächlich in Kärnten Finanzierungsleasinggeschäfte mit Verbrauchern. Sie verwendet dafür Allgemeine Geschäftsbedingungen, die unter anderem die im vorliegenden Verfahren strittigen Klauseln enthalten. Die Zweitbeklagte ist die „Muttergesellschaft“ der Erstbeklagten; ihre Passivlegitimation ist im Revisionsverfahren nicht mehr strittig.

Die Geschäfte werden regelmäßig in folgender Weise abgeschlossen: Interessieren sich Verbraucher für ein Leasingobjekt, setzen sie sich mit der Erstbeklagten in Verbindung. Diese schließt mit dem Verkäufer einen Kaufvertrag ab oder tritt in einen allenfalls schon vom Verbraucher geschlossenen Kaufvertrag ein; sie wird Eigentümerin des Objekts. Die Bedingungen des Kaufvertrags werden vom Verbraucher ausgehandelt, nicht von der Erstbeklagten; diese verfügt über keine eigenen Vertragsbedingungen, an die sich die Verkäufer halten müssten.

Die Leasingverträge werden in der Regel auf 48 bis 60 Monate abgeschlossen und sind während der Vertragsdauer unkündbar. Nach Ablauf der Leasingdauer ist das Leasingobjekt zurückzustellen, der Kunde kann es aber auch um einen vereinbarten Restwert ankaufen. Diese Möglichkeit ist im Leasingvertrag aus steuerlichen Gründen nicht ausdrücklich genannt; es ist aber branchenüblich, dem Kunden die Möglichkeit des Ankaufs anzubieten. Grundlage für die Kalkulation des Leasingentgelts ist der Anschaffungspreis abzüglich Mietvorauszahlung und Kaution. Dazu kommen Zinsen, die sich aus dem EURIBOR und einem im Einzelfall ermittelten Aufschlag (Marge) ergeben. Der Aufschlag hängt von der Bonität des Kunden und der Objektsicherheit ab; vorgegebene Leitlinien gibt es dafür nicht.

Der Kläger begehrt, die Beklagten schuldig zu erkennen, es im geschäftlichen Verkehr mit Verbrauchern zu unterlassen, in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, die sie den von ihr geschlossenen Verträgen zugrunde legt, und/oder in hiebei verwendeten Vertragsformblättern die in der Folge - soweit für das Revisionsverfahren relevant - näher dargestellten Klauseln 1 bis 29 oder sinngleiche Klauseln zu verwenden und sich auf diese Klauseln zu berufen, soweit sie in bereits geschlossenen Verträgen unzulässigerweise vereinbart wurden. Weiters begehrt der Kläger, ihn zur Veröffentlichung des klagestattgebenden Teils des Urteils auf Kosten der Beklagten in einer Samstagsausgabe der „Kronen Zeitung“, Regionalausgabe für Kärnten, zu ermächtigen.

Die Beklagten beantragen, das Klagebegehren abzuweisen.

Das Erstgericht gab dem Unterlassungs- und Veröffentlichungsbegehren mit Ausnahme der Klauseln 8, 11 und 28 statt; das auf die letztgenannten Klauseln bezogene Mehrbegehren wies es ab. Diese Abweisung wurde in Bezug auf Klausel 8 rechtskräftig.

Das Berufungsgericht untersagte den Beklagten infolge Berufung des Klägers auch die Verwendung der Klauseln 11 und 28; der Berufung der Beklagten gab es nicht Folge. Weiters sprach es aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstands 20.000 EUR übersteige und dass die ordentliche Revision zulässig sei.

Das Vorbringen der Parteien und die rechtliche Beurteilung der Vorinstanzen werden bei Behandlung der einzelnen Klauseln und des Veröffentlichungsbegehrens wiedergegeben.

Gegen das Berufungsurteil richtet sich eine

ordentliche Revision der Beklagten. Sie ist zulässig (RIS-Justiz RS0121516), aber nur teilweise berechtigt.

I. Von folgenden, vom Obersten Gerichtshof in ständiger Rechtsprechung vertretenen und zuletzt in der Entscheidung 3 Ob 12/09z zusammengefassten Grundsätzen im Verbandsprozess ist auszugehen:römisch eins. Von folgenden, vom Obersten Gerichtshof in ständiger Rechtsprechung vertretenen und zuletzt in der Entscheidung 3 Ob 12/09z zusammengefassten Grundsätzen im Verbandsprozess ist auszugehen:

1. Wer im geschäftlichen Verkehr in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, die er seinen Verträgen zugrunde legt, oder in hiebei verwendeten Formblättern für Verträge Bedingungen vorsieht, die gegen ein gesetzliches Verbot oder gegen die guten Sitten verstoßen, kann nach § 28 Abs 1 KSchG auf Unterlassung geklagt werden. Dieses Verbot schließt auch das Verbot ein, sich auf eine solche Bedingung zu berufen, soweit sie unzulässigerweise vereinbart wurde.1. Wer im geschäftlichen Verkehr in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, die er seinen Verträgen zugrunde legt, oder in hiebei verwendeten Formblättern für Verträge Bedingungen vorsieht, die gegen ein gesetzliches Verbot oder gegen die guten Sitten verstoßen, kann nach Paragraph 28, Absatz eins, KSchG auf Unterlassung geklagt werden. Dieses Verbot schließt auch das Verbot ein, sich auf eine solche Bedingung zu berufen, soweit sie unzulässigerweise vereinbart wurde.

2. Nach § 879 Abs 3 ABGB ist eine in Allgemeinen Geschäftsbedingungen oder Vertragsformblättern enthaltene Vertragsbestimmung, die nicht eine der beiderseitigen Hauptleistungen festlegt, nichtig, wenn sie unter Berücksichtigung aller Umstände des Falls einen Teil gröblich benachteiligt. Dabei ist einerseits die objektive Äquivalenzstörung und andererseits die „verdünnte Willensfreiheit“ zu berücksichtigen. Weicht eine Klausel vom dispositiven Recht ab, liegt eine gröbliche Benachteiligung eines Vertragspartners im Sinne des § 879 Abs 3 ABGB schon dann vor, wenn es für die Abweichung keine sachliche Rechtfertigung gibt. Das ist jedenfalls dann anzunehmen, wenn die dem Vertragspartner zugedachte Rechtsposition in einem auffallenden Missverhältnis zur vergleichbaren Rechtsposition des anderen steht (stRsp; RIS-Justiz RS0016914; zuletzt 10 Ob 70/07b). Die Beurteilung, ob eine Klausel den Vertragspartner gröblich benachteiligt, orientiert sich am dispositiven Recht, das als Leitbild eines ausgewogenen und gerechten Interessenausgleichs für den Durchschnittsfall dient (RIS-Justiz RS0014676).2. Nach Paragraph 879, Absatz 3, ABGB ist eine in Allgemeinen Geschäftsbedingungen oder Vertragsformblättern enthaltene Vertragsbestimmung, die nicht eine der beiderseitigen Hauptleistungen festlegt, nichtig, wenn sie unter Berücksichtigung aller Umstände des Falls einen Teil gröblich benachteiligt. Dabei ist einerseits die objektive Äquivalenzstörung und andererseits die „verdünnte Willensfreiheit“ zu berücksichtigen. Weicht eine Klausel vom dispositiven Recht ab, liegt eine gröbliche Benachteiligung eines Vertragspartners im Sinne des Paragraph 879, Absatz 3, ABGB schon dann vor, wenn es für die Abweichung keine sachliche Rechtfertigung gibt. Das ist jedenfalls dann anzunehmen, wenn die dem Vertragspartner zugedachte Rechtsposition in einem auffallenden Missverhältnis zur vergleichbaren Rechtsposition des anderen steht (stRsp; RIS-Justiz RS0016914; zuletzt 10 Ob 70/07b). Die Beurteilung, ob eine Klausel den Vertragspartner gröblich benachteiligt, orientiert sich am dispositiven Recht, das als Leitbild eines ausgewogenen und gerechten Interessenausgleichs für den Durchschnittsfall dient (RIS-Justiz RS0014676).

Die Ausnahme von der in § 879 Abs 3 ABGB verankerten Inhaltskontrolle - die Festlegung der beiderseitigen Hauptleistungspflichten - ist möglichst eng zu verstehen und soll auf die individuelle, zahlenmäßige Umschreibung der beiderseitigen Leistungen beschränkt bleiben. Die im dispositiven Recht geregelten Modalitäten der Hauptleistung, also vor allem Ort und Zeit der Vertragserfüllung, fallen nicht unter diese Ausnahme (RIS-Justiz RS0016908; RS0016931). Klauseln, die das eigentliche Leistungsversprechen einschränken, verändern oder aushöhlen, unterliegen ebenfalls der Inhaltskontrolle (6 Ob 253/07k).Die Ausnahme von der in Paragraph 879, Absatz 3, ABGB verankerten Inhaltskontrolle - die Festlegung der beiderseitigen Hauptleistungspflichten - ist möglichst eng zu verstehen und soll auf die individuelle, zahlenmäßige Umschreibung der beiderseitigen Leistungen beschränkt bleiben. Die im dispositiven Recht geregelten Modalitäten der Hauptleistung, also vor allem Ort und Zeit der Vertragserfüllung, fallen nicht unter diese Ausnahme (RIS-Justiz RS0016908; RS0016931). Klauseln, die das eigentliche Leistungsversprechen einschränken, verändern oder aushöhlen, unterliegen ebenfalls der Inhaltskontrolle (6 Ob 253/07k).

3. Nach § 6 Abs 3 KSchG ist eine in Allgemeinen Geschäftsbedingungen oder Vertragsformblättern enthaltene Vertragsbestimmung unwirksam, wenn sie unklar oder unverständlich abgefasst ist. Durch diese Bestimmung wurde die Vertragsklausel-RL 93/13/EWG umgesetzt und damit ausdrücklich das so genannte Transparenzgebot für Verbrauchergeschäfte normiert. Dieses soll dem Kunden ermöglichen, sich aus den Allgemeinen Geschäftsbedingungen oder Vertragsbestandteilen zuverlässig über seine Rechte und Pflichten bei der Vertragsabwicklung zu informieren. Maßstab für die Transparenz ist das Verständnis des für die jeweilige Vertragsart typischen Durchschnittskunden (4 Ob 28/01y = SZ 74/52; 10 Ob 70/07b mwN). Es soll verhindert werden, dass der Verbraucher durch ein unzutreffendes oder auch nur unklares Bild seiner vertraglichen Position von der Durchsetzung seiner Rechte abgehalten wird (4 Ob 179/02f = SZ 2002/153 ua). Daraus kann sich konkret eine Verpflichtung zur Vollständigkeit ergeben, wenn die Auswirkung einer Klausel sonst unklar bliebe (RIS-Justiz RS0115219; 10 Ob 70/07b mwN).3. Nach Paragraph 6, Absatz 3, KSchG ist eine in Allgemeinen Geschäftsbedingungen oder Vertragsformblättern enthaltene Vertragsbestimmung unwirksam, wenn sie unklar oder unverständlich abgefasst ist. Durch diese Bestimmung wurde die Vertragsklausel-RL 93/13/EWG umgesetzt und damit ausdrücklich das so genannte Transparenzgebot für Verbrauchergeschäfte normiert. Dieses soll dem Kunden ermöglichen, sich aus den Allgemeinen Geschäftsbedingungen oder Vertragsbestandteilen zuverlässig über seine Rechte und Pflichten bei der Vertragsabwicklung zu informieren. Maßstab für die Transparenz ist das Verständnis des für die jeweilige Vertragsart typischen Durchschnittskunden (4 Ob 28/01y = SZ 74/52; 10 Ob 70/07b mwN). Es soll verhindert werden, dass der Verbraucher durch ein unzutreffendes oder auch nur unklares Bild seiner vertraglichen Position von der Durchsetzung seiner Rechte abgehalten wird (4 Ob 179/02f = SZ 2002/153 ua). Daraus kann sich konkret eine Verpflichtung zur Vollständigkeit ergeben, wenn die Auswirkung einer Klausel sonst unklar bliebe (RIS-Justiz RS0115219; 10 Ob 70/07b mwN).

4. Im Verbandsprozess nach § 28 KSchG hat die Auslegung der Klausel im „kundenfeindlichsten“ Sinn zu erfolgen. Auf eine etwaige teilweise Zulässigkeit der beanstandeten Klausel kann nicht Rücksicht genommen werden, weil eine geltungserhaltende Reduktion im Verbandsprozess nicht möglich ist (stRsp; RIS-Justiz RS0038205; RS0016590 [T1, T15]; 10 Ob 70/07b).4. Im Verbandsprozess nach Paragraph 28, KSchG hat die Auslegung der Klausel im „kundenfeindlichsten“ Sinn zu erfolgen. Auf eine etwaige teilweise Zulässigkeit der beanstandeten Klausel kann nicht Rücksicht genommen werden, weil eine geltungserhaltende Reduktion im Verbandsprozess nicht möglich ist (stRsp; RIS-Justiz RS0038205; RS0016590 [T1, T15]; 10 Ob 70/07b).

Maßgeblich für die Qualifikation einer Klausel als „eigenständig“ im Sinne des § 6 KSchG ist nicht die Gliederung des Klauselwerks. Es können vielmehr auch zwei unabhängige Regelungen in einem Punkt oder sogar in einem Satz der Allgemeinen Geschäftsbedingungen enthalten sein. Es kommt darauf an, ob ein materiell eigenständiger Regelungsbereich vorliegt. Das ist dann der Fall, wenn die Bestimmungen isoliert von einander wahrgenommen werden können (RIS-Justiz RS0121187; 6 Ob 140/06s = SZ 2006/125).Maßgeblich für die Qualifikation einer Klausel als „eigenständig“ im Sinne des Paragraph 6, KSchG ist nicht die Gliederung des Klauselwerks. Es können vielmehr auch zwei unabhängige Regelungen in einem Punkt oder sogar in einem Satz der Allgemeinen Geschäftsbedingungen enthalten sein. Es kommt darauf an, ob ein materiell eigenständiger Regelungsbereich vorliegt. Das ist dann der Fall, wenn die Bestimmungen isoliert von einander wahrgenommen werden können (RIS-Justiz RS0121187; 6 Ob 140/06s = SZ 2006/125).

5. Querverweise in Klauselwerken begründen nicht notwendigerweise die Intransparenz der AGB. Allerdings kann im Einzelfall unklar sein, welche Rechtsfolgen sich aus dem Zusammenwirken der aufeinander bezogenen Bestimmungen ergeben. Weiters führt die Unzulässigkeit der Bestimmung, auf die verwiesen wird, zwingend zur Unzulässigkeit der verweisenden Bestimmung (4 Ob 227/06w; RIS-Justiz RS0122040, insb [T4]).

II. Voranzustellen sind ferner folgende in Rechtsprechung und Lehre vertretenen Grundsätze zum Finanzierungsleasing, die zuletzt ebenfalls in der Entscheidung 3 Ob 12/09z zusammengefasst wurden:römisch zwei. Voranzustellen sind ferner folgende in Rechtsprechung und Lehre vertretenen Grundsätze zum Finanzierungsleasing, die zuletzt ebenfalls in der Entscheidung 3 Ob 12/09z zusammengefasst wurden:

1. Das Finanzierungsleasing ist eine Form der Investitionsfinanzierung, bei dem an die Stelle des Eigentumserwerbs an den Anlagegütern die bloße Gebrauchsüberlassung tritt (6 Ob 241/07w; 6 Ob 507/95 = ecolex 1996, 254 [Fischer-Czermak]; Würth in Rummel, ABGB³ § 1090 Rz 27). Der Leasinggeber erwirbt eine den Wünschen des Leasingnehmers, der das Leasinggut seinerseits bei einem Dritten (Lieferanten, Hersteller, Händler) ausgesucht hat, entsprechende Sache, um sie diesem für bestimmte Zeit zum Gebrauch zu überlassen (6 Ob 241/07w; 6 Ob 507/95; Apathy in KBB² § 1063 Rz 24). Im Übrigen übernimmt der Leasinggeber nur die Finanzierungsaufgabe und trägt das Kreditrisiko, also das Risiko der Zahlungsunfähigkeit des Leasingnehmers. Er ist durch sein Eigentum an der Sache gesichert (RIS-Justiz RS0019456). Typischerweise ist die Vertragsgestaltung im Interesse des Leasinggebers auf eine Amortisation des eingesetzten Kapitals zuzüglich Finanzierungskosten und angemessenem Gewinn gerichtet (6 Ob 241/07w). Dabei wird dieses Ziel beim Vollamortisationsleasing dadurch erreicht, dass der Vertrag bis zu einem Zeitpunkt unkündbar ist („Grundlaufzeit“) und die Summe der bis dahin zu entrichtenden Raten alle Aufwendungen für die Anschaffung und Refinanzierung sowie einen Gewinn abdeckt. Beim - insoweit nicht ganz korrekt bezeichneten - „Teilamortisationsleasing“ wird die angestrebte volle Amortisation dadurch gewährleistet, dass neben der Summe der Leasingraten auch der erwartete oder kalkulierte Restwert des Leasingguts eine maßgebende Rolle spielt. In diesem Fall hat der Leasingnehmer entweder das Leasinggut zum vereinbarten Restwert zu übernehmen oder unabhängig davon dem Leasinggeber den kalkulierten Restwert zu garantieren (6 Ob 241/07w; 6 Ob 691/90 = SZ 63/215). Der Leasingnehmer trägt das Risiko der Wertminderung; ihm kommt dafür auch eine allfällige Wertsteigerung (Zeitwert über dem kalkulierten Restwert) zugute (RIS-Justiz RS0120830).1. Das Finanzierungsleasing ist eine Form der Investitionsfinanzierung, bei dem an die Stelle des Eigentumserwerbs an den Anlagegütern die bloße Gebrauchsüberlassung tritt (6 Ob 241/07w; 6 Ob 507/95 = ecolex 1996, 254 [Fischer-Czermak]; Würth in Rummel, ABGB³ Paragraph 1090, Rz 27). Der Leasinggeber erwirbt eine den Wünschen des Leasingnehmers, der das Leasinggut seinerseits bei einem Dritten (Lieferanten, Hersteller, Händler) ausgesucht hat, entsprechende Sache, um sie diesem für bestimmte Zeit zum Gebrauch zu überlassen (6 Ob 241/07w; 6 Ob 507/95; Apathy in KBB² Paragraph 1063, Rz 24). Im Übrigen übernimmt der Leasinggeber nur die Finanzierungsaufgabe und trägt das Kreditrisiko, also das Risiko der Zahlungsunfähigkeit des Leasingnehmers. Er ist durch sein Eigentum an der Sache gesichert (RIS-Justiz RS0019456). Typischerweise ist die Vertragsgestaltung im Interesse des Leasinggebers auf eine Amortisation des eingesetzten Kapitals zuzüglich Finanzierungskosten und angemessenem Gewinn gerichtet (6 Ob 241/07w). Dabei wird dieses Ziel beim Vollamortisationsleasing dadurch erreicht, dass der Vertrag bis zu einem Zeitpunkt unkündbar ist („Grundlaufzeit“) und die Summe der bis dahin zu entrichtenden Raten alle Aufwendungen für die Anschaffung und Refinanzierung sowie einen Gewinn abdeckt. Beim - insoweit nicht ganz korrekt bezeichneten - „Teilamortisationsleasing“ wird die angestrebte volle Amortisation dadurch gewährleistet, dass neben der Summe der Leasingraten auch der erwartete oder kalkulierte Restwert des Leasingguts eine maßgebende Rolle spielt. In diesem Fall hat der Leasingnehmer entweder das Leasinggut zum vereinbarten Restwert zu übernehmen oder unabhängig davon dem Leasinggeber den kalkulierten Restwert zu garantieren (6 Ob 241/07w; 6 Ob 691/90 = SZ 63/215). Der Leasingnehmer trägt das Risiko der Wertminderung; ihm kommt dafür auch eine allfällige Wertsteigerung (Zeitwert über dem kalkulierten Restwert) zugute (RIS-Justiz RS0120830).

2. Finanzierungsleasingverträge werden teils als „Sachüberlassungsverträge eigener Art“ (2 Ob 571/79 = SZ 52/157; Würth aaO § 1090 Rz 27), teils als „atypische Mietverträge“ (so ein Teil der deutschen Lehre und Rechtsprechung - s die Nachweise bei Krejci in Egger/Krejci, Das Leasinggeschäft [1987] 47 Fn 90, 91), aber auch als Verträge mit kauf- und kreditvertraglichen Elementen (1 Ob 2141/96a = SZ 69/171 mwN) qualifiziert. Maßgeblich ist immer die individuelle Vertragsgestaltung (RIS-Justiz RS0020007). Je nach dieser Ausgestaltung ist die Frage zu beantworten, ob die Elemente des Kaufs oder der Miete überwiegen oder ob - wegen der herrschenden Vertragsfreiheit denkbar - ein Vertrag „sui generis“ vorliegt.2. Finanzierungsleasingverträge werden teils als „Sachüberlassungsverträge eigener Art“ (2 Ob 571/79 = SZ 52/157; Würth aaO Paragraph 1090, Rz 27), teils als „atypische Mietverträge“ (so ein Teil der deutschen Lehre und Rechtsprechung - s die Nachweise bei Krejci in Egger/Krejci, Das Leasinggeschäft [1987] 47 Fn 90, 91), aber auch als Verträge mit kauf- und kreditvertraglichen Elementen (1 Ob 2141/96a = SZ 69/171 mwN) qualifiziert. Maßgeblich ist immer die individuelle Vertragsgestaltung (RIS-Justiz RS0020007). Je nach dieser Ausgestaltung ist die Frage zu beantworten, ob die Elemente des Kaufs oder der Miete überwiegen oder ob - wegen der herrschenden Vertragsfreiheit denkbar - ein Vertrag „sui generis“ vorliegt.

3. Eine generelle Heranziehung der gesetzlichen Vorschriften über den Bestandvertrag kommt jedenfalls für das nach den hier zu beurteilenden AGB vorliegende mittelbare „Teilamortisationsleasing“ nicht in Betracht (s auch 2 Ob 571/79). Zu gravierend sind die Unterschiede zum Mietvertrag: Zwar wird auch dem Leasingnehmer der Gebrauch einer Sache gegen Entgelt verschafft. Allerdings steht nicht die vorübergehende Beschaffung der Gebrauchsmöglichkeit, sondern der dauernde Einsatz des Wirtschaftsguts im Vordergrund. Die Rechtsform des Leasingvertrags wird aus Finanzierungsgründen gewählt (1 Ob 579/94 = SZ 68/42).

Unter Berücksichtigung der hier vorliegenden konkreten Vertragsgestaltung (Unkündbarkeit für den Leasingnehmer; Möglichkeit des Ankaufs des Fahrzeugs zum kalkulierten Restwert bzw Tragung des wirtschaftlichen Risikos einer Wertminderung) nähert sich die Vertragsposition des Leasingnehmers wirtschaftlich jener des Käufers beim drittfinanzierten Kauf (1 Ob 2141/96a; 8 Ob 1654/93 mwN).

4. Nach ständiger Rechtsprechung und herrschender Lehre gehört beim Finanzierungsleasing jedenfalls die erstmalige Verschaffung des ordnungsgemäßen Gebrauchs des Leasingobjekts zur unabdingbaren (Haupt-)Verpflichtung des Leasinggebers, den auch die Sachgefahr vor Lieferung trifft (RIS-Justiz RS0020735; Krejci aaO 107; Würth aaO § 1090 Rz 32; W. Jud in Krejci, Handbuch zum Konsumentenschutzgesetz [1981] 526; Fischer-Czermak, Mobilienleasing [1995] 58 f). Der Leasinggeber hat daher dafür einzustehen, dass sich die Sache zu Beginn des Leasingverhältnisses in brauchbarem Zustand befindet (1 Ob 579/94). An dieser Auffassung ist festzuhalten: Wenngleich sich der Leasinggeber (s II.3.) ähnlich dem drittfinanzierten Kauf wirtschaftlich der Rolle des Kreditgebers annähert, schließt der Leasingnehmer keinen Kaufvertrag mit dem Lieferanten ab. Ihm stehen daher gegenüber dem Lieferanten weder Eigentumsverschaffungsansprüche noch eigene vertragliche Gewährleistungsansprüche oder ein Anspruch auf Gebrauchsüberlassung zu. Aber auch eine Kredit- oder Darlehensgewährung durch den Leasinggeber erfolgt nicht. Vielmehr besteht die vertragliche Hauptverpflichtung des Leasinggebers darin, dem Leasingnehmer ein zum vereinbarten Gebrauch taugliches Leasinggut zur Verfügung zu stellen. Es ist daher sachgerecht, entgegenstehende Vereinbarungen, die diese (erstmalige) Hauptverschaffungspflicht des Leasinggebers abdingen, selbst wenn die Käuferrechte dem Leasingnehmer abgetreten werden, als Verstoß gegen § 879 ABGB zu beurteilen (6 Ob 507/95 mwN). Die Äquivalenz im Leasingvertrag wäre schwer gestört, wenn der Leasinggeber bei Nichtbeschaffung der Leasingsache und damit bei Nichterfüllung der Hauptleistungspflicht von der Pflicht zur Gebrauchsgewährung befreit wäre, der Leasingnehmer aber dennoch das Leasingentgelt leisten müsste (Krejci aaO 106 ff). Auch die Auswahl des Lieferanten durch den Leasingnehmer ändert nichts an der Pflicht des Leasinggebers, dem Leasingnehmer die Gebrauchsmöglichkeit zu verschaffen (Fischer-Czermak zu 6 Ob 507/95 = ecolex 1996, 254).4. Nach ständiger Rechtsprechung und herrschender Lehre gehört beim Finanzierungsleasing jedenfalls die erstmalige Verschaffung des ordnungsgemäßen Gebrauchs des Leasingobjekts zur unabdingbaren (Haupt-)Verpflichtung des Leasinggebers, den auch die Sachgefahr vor Lieferung trifft (RIS-Justiz RS0020735; Krejci aaO 107; Würth aaO Paragraph 1090, Rz 32; W. Jud in Krejci, Handbuch zum Konsumentenschutzgesetz [1981] 526; Fischer-Czermak, Mobilienleasing [1995] 58 f). Der Leasinggeber hat daher dafür einzustehen, dass sich die Sache zu Beginn des Leasingverhältnisses in brauchbarem Zustand befindet (1 Ob 579/94). An dieser Auffassung ist festzuhalten: Wenngleich sich der Leasinggeber (s römisch zwei.3.) ähnlich dem drittfinanzierten Kauf wirtschaftlich der Rolle des Kreditgebers annähert, schließt der Leasingnehmer keinen Kaufvertrag mit dem Lieferanten ab. Ihm stehen daher gegenüber dem Lieferanten weder Eigentumsverschaffungsansprüche noch eigene vertragliche Gewährleistungsansprüche oder ein Anspruch auf Gebrauchsüberlassung zu. Aber auch eine Kredit- oder Darlehensgewährung durch den Leasinggeber erfolgt nicht. Vielmehr besteht die vertragliche Hauptverpflichtung des Leasinggebers darin, dem Leasingnehmer ein zum vereinbarten Gebrauch taugliches Leasinggut zur Verfügung zu stellen. Es ist daher sachgerecht, entgegenstehende Vereinbarungen, die diese (erstmalige) Hauptverschaffungspflicht des Leasinggebers abdingen, selbst wenn die Käuferrechte dem Leasingnehmer abgetreten werden, als Verstoß gegen Paragraph 879, ABGB zu beurteilen (6 Ob 507/95 mwN). Die Äquivalenz im Leasingvertrag wäre schwer gestört, wenn der Leasinggeber bei Nichtbeschaffung der Leasingsache und damit bei Nichterfüllung der Hauptleistungspflicht von der Pflicht zur Gebrauchsgewährung befreit wäre, der Leasingnehmer aber dennoch das Leasingentgelt leisten müsste (Krejci aaO 106 ff). Auch die Auswahl des Lieferanten durch den Leasingnehmer ändert nichts an der Pflicht des Leasinggebers, dem Leasingnehmer die Gebrauchsmöglichkeit zu verschaffen (Fischer-Czermak zu 6 Ob 507/95 = ecolex 1996, 254).

Die in 2 Ob 571/79 und 6 Ob 507/95 zum Ausdruck kommende Auffassung, dass nach - wenngleich mangelhafter - Erfüllung dieser Hauptleistungspflicht des Leasinggebers Ansprüche des Leasingnehmers gegen den Leasinggeber ausgeschlossen werden können, lässt nicht den Schluss zu, dass sich der Leasinggeber seiner Hauptverschaffungspflicht auch bei mangelhafter Erfüllung entledigt hätte: Aus dem Kontext der Entscheidungen ist vielmehr abzuleiten, dass sich diese Aussage darauf bezieht (s auch II.5.), dass ab Erfüllung die Sachgefahr auf den Leasingnehmer überwälzt werden kann. In 6 Ob 507/95 wird ausdrücklich betont, dass die Verschaffung des ordnungsgemäßen Gebrauchs unabdingbare Hauptverpflichtung des Leasinggebers darstellt. Die Entscheidung 2 Ob 571/79 drückt nichts Gegenteiliges aus: In ihr wird lediglich darauf verwiesen, dass ein Gläubiger, der eine Sache vorbehaltslos angenommen habe, nur mehr Gewährleistungs-, nicht aber Nichterfüllungsansprüche geltend machen könne. Habe daher der Leasingnehmer die mangelhafte Sache vorbehaltslos übernommen, sei der Leasinggeber seiner Verschaffungspflicht nachgekommen. Gewährleistungsansprüche gegen ihn seien im Fall einer Direktlieferung (Lieferant zu Leasingnehmer) ausgeschlossen.Die in 2 Ob 571/79 und 6 Ob 507/95 zum Ausdruck kommende Auffassung, dass nach - wenngleich mangelhafter - Erfüllung dieser Hauptleistungspflicht des Leasinggebers Ansprüche des Leasingnehmers gegen den Leasinggeber ausgeschlossen werden können, lässt nicht den Schluss zu, dass sich der Leasinggeber seiner Hauptverschaffungspflicht auch bei mangelhafter Erfüllung entledigt hätte: Aus dem Kontext der Entscheidungen ist vielmehr abzuleiten, dass sich diese Aussage darauf bezieht (s auch römisch zwei.5.), dass ab Erfüllung die Sachgefahr auf den Leasingnehmer überwälzt werden kann. In 6 Ob 507/95 wird ausdrücklich betont, dass die Verschaffung des ordnungsgemäßen Gebrauchs unabdingbare Hauptverpflichtung des Leasinggebers darstellt. Die Entscheidung 2 Ob 571/79 drückt nichts Gegenteiliges aus: In ihr wird lediglich darauf verwiesen, dass ein Gläubiger, der eine Sache vorbehaltslos angenommen habe, nur mehr Gewährleistungs-, nicht aber Nichterfüllungsansprüche geltend machen könne. Habe daher der Leasingnehmer die mangelhafte Sache vorbehaltslos übernommen, sei der Leasinggeber seiner Verschaffungspflicht nachgekommen. Gewährleistungsansprüche gegen ihn seien im Fall einer Direktlieferung (Lieferant zu Leasingnehmer) ausgeschlossen.

5. Der Leasinggeber hat somit dafür einzustehen, dass sich die Sache bei Beginn in brauchbarem Zustand befindet. Für die Zeit nach ordnungsgemäßer Übergabe des Leasingguts stellt jedoch nach ständiger Rechtsprechung die Verschiebung des Gefahrenrisikos auf den Leasingnehmer ähnlich wie auf einen Käufer ein Wesensmerkmal des Leasingvertrags dar. Diese Risikotragung ist - sofern der Leasingnehmer wenigstens jene Rechte hat, die einem Käufer zukommen (RIS-Justiz RS0016641; 1 Ob 586/79 = JBl 1980, 259 [Wilhelm]) - nicht an sich sittenwidrig (RIS-Justiz RS0016625). Den Leasingnehmer trifft also nach der typischen Vertragsgestaltung die volle Sachgefahr. Er hat die Leasingraten zu entrichten, auch wenn das erworbene Gut beschädigt oder zerstört wird (RIS-Justiz RS0018487; RS0019481; zuletzt 2 Ob 60/00p). Diese von der überwiegenden Lehre gebilligte Rechtsprechung (Würth aaO § 1090 Rz 27, 33; Krejci aaO 181 ff; W. Jud aaO 526 f; Schuhmacher, KFZ-Leasing und KonsumentenschutzG, ZVR 1979, 289 [297 f]; Binder in Schwimann, ABGB³ V § 1090 Rz 81; Fischer-Czermak aaO 119 f; aA Nitsche, Zur Rechtsnatur des Leasing, ÖJZ 1974, 61 [66]; ohne nähere Begründung zweifelnd, ob „radikale Gefahrtragungsklauseln“ einer Inhaltskontrolle standhalten, Frotz in FS Hämmerle [1972] 97 [122]) stellt keinen Wertungswiderspruch zu den zu II.4. wiedergegebenen Grundsätzen dar: Nicht nur beim „gewöhnlichen“ Kauf, sondern auch beim Kauf unter Eigentumsvorbehalt trägt der Vorbehaltskäufer die mit einem zufälligen Sachuntergang verbundenen Gefahren ab Übergabe des Kaufgegenstands (Aicher in Rummel, ABGB³ §§ 1048-1051 Rz 9 mwN). Der Leasingnehmer (jedenfalls im hier vorliegenden Fall der „typischen“ Ausgestaltung eines mittelbaren Finanzierungsleasings - s II.3.) ist nun zwar nicht Vorbehaltskäufer. Seine Position ist aber wirtschaftlich jener des Käufers angenähert: Er kann nach Ende der Vertragslaufzeit das Leasinggut gegen Bezahlung des Restwerts erwerben. Übt er dieses Recht nicht aus, wird das Leasinggut letztlich auf „seine Rechnung“ (s dazu im Detail Klausel 13) verwertet. Die wirtschaftlichen Ähnlichkeiten des Leasingnehmers mit einem Käufer rechtfertigen somit die Zulässigkeit der Gefahrtragung ab Übergabe (Krejci aaO 182 ff). Dass im Einzelfall wegen einer besonderen Vertragsgestaltung (Krejci aaO 183) eine andere Beurteilung geboten sein kann, ändert nichts an dem dargelegten Grundsatz der generellen Zulässigkeit der Überwälzung der Gefahr ab Übergabe auf den Leasingnehmer.5. Der Leasinggeber hat somit dafür einzustehen, dass sich die Sache bei Beginn in brauchbarem Zustand befindet. Für die Zeit nach ordnungsgemäßer Übergabe des Leasingguts stellt jedoch nach ständiger Rechtsprechung die Verschiebung des Gefahrenrisikos auf den Leasingnehmer ähnlich wie auf einen Käufer ein Wesensmerkmal des Leasingvertrags dar. Diese Risikotragung ist - sofern der Leasingnehmer wenigstens jene Rechte hat, die einem Käufer zukommen (RIS-Justiz RS0016641; 1 Ob 586/79 = JBl 1980, 259 [Wilhelm]) - nicht an sich sittenwidrig (RIS-Justiz RS0016625). Den Leasingnehmer trifft also nach der typischen Vertragsgestaltung die volle Sachgefahr. Er hat die Leasingraten zu entrichten, auch wenn das erworbene Gut beschädigt oder zerstört wird (RIS-Justiz RS0018487; RS0019481; zuletzt 2 Ob 60/00p). Diese von der überwiegenden Lehre gebilligte Rechtsprechung (Würth aaO Paragraph 1090, Rz 27, 33; Krejci aaO 181 ff; W. Jud aaO 526 f; Schuhmacher, KFZ-Leasing und KonsumentenschutzG, ZVR 1979, 289 [297 f]; Binder in Schwimann, ABGB³ römisch fünf Paragraph 1090, Rz 81; Fischer-Czermak aaO 119 f; aA Nitsche, Zur Rechtsnatur des Leasing, ÖJZ 1974, 61 [66]; ohne nähere Begründung zweifelnd, ob „radikale Gefahrtragungsklauseln“ einer Inhaltskontrolle standhalten, Frotz in FS Hämmerle [1972] 97 [122]) stellt keinen Wertungswiderspruch zu den zu römisch zwei.4. wiedergegebenen Grundsätzen dar: Nicht nur beim „gewöhnlichen“ Kauf, sondern auch beim Kauf unter Eigentumsvorbehalt trägt der Vorbehaltskäufer die mit einem zufälligen Sachuntergang verbundenen Gefahren ab Übergabe des Kaufgegenstands (Aicher in Rummel, ABGB³ Paragraphen 1048 -, 1051, Rz 9 mwN). Der Leasingnehmer (jedenfalls im hier vorliegenden Fall der „typischen“ Ausgestaltung eines mittelbaren Finanzierungsleasings - s römisch zwei.3.) ist nun zwar nicht Vorbehaltskäufer. Seine Position ist aber wirtschaftlich jener des Käufers angenähert: Er kann nach Ende der Vertragslaufzeit das Leasinggut gegen Bezahlung des Restwerts erwerben. Übt er dieses Recht nicht aus, wird das Leasinggut letztlich auf „seine Rechnung“ (s dazu im Detail Klausel 13) verwertet. Die wirtschaftlichen Ähnlichkeiten des Leasingnehmers mit einem Käufer rechtfertigen somit die Zulässigkeit der Gefahrtragung ab Übergabe (Krejci aaO 182 ff). Dass im Einzelfall wegen einer besonderen Vertragsgestaltung (Krejci aaO 183) eine andere Beurteilung geboten sein kann, ändert nichts an dem dargelegten Grundsatz der generellen Zulässigkeit der Überwälzung der Gefahr ab Übergabe auf den Leasingnehmer.

III. Auf dieser Grundlage sind die strittigen Klauseln wie folgt zu beurteilen (Nummerierung laut Klagebegehren, in Klammer Stellung in den AGB):römisch drei. Auf dieser Grundlage sind die strittigen Klauseln wie folgt zu beurteilen (Nummerierung laut Klagebegehren, in Klammer Stellung in den AGB):

Klausel 1 (P 6 Abs 1 Satz 2):Klausel 1 (P 6 Absatz eins, Satz 2):

„Eine darüber hinausgehende Nutzung bedarf der schriftlichen Zustimmung des Leasinggebers.“

Der Kläger sieht in dieser Klausel einen Verstoß gegen § 10 Abs 3 KSchG. Die Beklagten rechtfertigen sie mit dem Interesse des Leasinggebers, Handlungen des Leasingnehmers zu unterbinden, die den Wert des Leasingobjekts beeinträchtigen könnten.Der Kläger sieht in dieser Klausel einen Verstoß gegen Paragraph 10, Absatz 3, KSchG. Die Beklagten rechtfertigen sie mit dem Interesse des Leasinggebers, Handlungen des Leasingnehmers zu unterbinden, die den Wert des Leasingobjekts beeinträchtigen könnten.

Die Vorinstanzen folgten der Argumentation des Klägers. § 10 Abs 3 KSchG solle verhindern, dass ein Unternehmer gegenüber dem Verbraucher Erklärungen abgebe, deren Gültigkeit er nachträglich unter Berufung auf eine Klausel in seinen Allgemeinen Geschäftsbedingungen bestreite.Die Vorinstanzen folgten der Argumentation des Klägers. Paragraph 10, Absatz 3, KSchG solle verhindern, dass ein Unternehmer gegenüber dem Verbraucher Erklärungen abgebe, deren Gültigkeit er nachträglich unter Berufung auf eine Klausel in seinen Allgemeinen Geschäftsbedingungen bestreite.

In der Revision führen die Beklagten aus, es liege keine „willkürliche Schriftform“ im Sinne der Lehre zu § 10 Abs 3 KSchG vor; die strittige Klausel diene vielmehr dazu, eine „übermäßige Abnutzung des [...] Leasingobjekts“ hintanzuhalten.In der Revision führen die Beklagten aus, es liege keine „willkürliche Schriftform“ im Sinne der Lehre zu Paragraph 10, Absatz 3, KSchG vor; die strittige Klausel diene vielmehr dazu, eine „übermäßige Abnutzung des [...] Leasingobjekts“ hintanzuhalten.

§ 10 Abs 3 KSchG wendet sich allerdings, wie schon die Vorinstanzen zutreffend ausgeführt haben, gegen jeden für den Verbraucher nachteiligen Vorbehalt einer gewillkürten (dh vereinbarten) Form für Erklärungen des Unternehmers (9 Ob 15/05d mwN; 3 Ob 12/09z [Klausel 27]). Der Inhalt und die Rechtsfolgen der vom Formerfordernis betroffenen Erklärung sind in diesem Zusammenhang nur in Bezug auf das Tatbestandsmerkmal der Nachteiligkeit erheblich; eine vereinbarte Schriftform könnte etwa für Erklärungen des Unternehmers zulässig sein, die ausschließlich nachteilige Rechtsfolgen für den Verbraucher auslösen (etwa die Erklärung oder Androhung der Vertragsauflösung). Das ist hier aber nicht der Fall. Dass das in Klausel 1 vorgesehene Zustimmungserfordernis als solches unzulässig wäre, haben weder der Kläger noch die Vorinstanzen angenommen.Paragraph 10, Absatz 3, KSchG wendet sich allerdings, wie schon die Vorinstanzen zutreffend ausgeführt haben, gegen jeden für den Verbraucher nachteiligen Vorbehalt einer gewillkürten (dh vereinbarten) Form für Erklärungen des Unternehmers (9 Ob 15/05d mwN; 3 Ob 12/09z [Klausel 27]). Der Inhalt und die Rechtsfolgen der vom Formerfordernis betroffenen Erklärung sind in diesem Zusammenhang nur in Bezug auf das Tatbestandsmerkmal der Nachteiligkeit erheblich; eine vereinbarte Schriftform könnte etwa für Erklärungen des Unternehmers zulässig sein, die ausschließlich nachteilige Rechtsfolgen für den Verbraucher auslösen (etwa die Erklärung oder Androhung der Vertragsauflösung). Das ist hier aber nicht der Fall. Dass das in Klausel 1 vorgesehene Zustimmungserfordernis als solches unzulässig wäre, haben weder der Kläger noch die Vorinstanzen angenommen.

Klausel 2 (P 6 Abs 4):Klausel 2 (P 6 Absatz 4,):

„Eingehende Zahlungen werden zuerst auf allfällige Umsatzsteuerforderungen angerechnet, dann zur Abdeckung der Einbringungskosten und der Verzugszinsen und schließlich für ausstehendes Leasingentgelt verwendet.“

Der Kläger erblickt in dieser Klausel einen Verstoß gegen § 879 Abs 3 ABGB iVm § 1416 ABGB. Die Beklagten wenden ein, dass § 1416 ABGB dispositiven Charakter habe.Der Kläger erblickt in dieser Klausel einen Verstoß gegen Paragraph 879, Absatz 3, ABGB in Verbindung mit Paragraph 1416, ABGB. Die Beklagten wenden ein, dass Paragraph 1416, ABGB dispositiven Charakter habe.

Die Vorinstanzen folgten der Auffassung des Klägers. Das Berufungsgericht führte aus, dass die Abweichung von § 1416 ABGB zumal deswegen für den Verbraucher nachteilig sei, weil Zahlungen zunächst auf nicht näher definierte Einb