TE OGH 2021/12/13 12Os113/21s

Der Oberste Gerichtshof hat am 13. Dezember 2021 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Solé als Vorsitzenden, den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Hon.-Prof. Dr. Oshidari, die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Dr. Michel-Kwapinski und Dr. Brenner und den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. Haslwanter LL.M. in Gegenwart der Schriftführerin Kontr. Fleischhacker in der Strafsache gegen * B* und andere Angeklagte wegen des Verbrechens des gewerbsmäßigen schweren Betrugs nach §§ 12 dritter Fall, 146, 147 Abs 1 Z 1 fünfter Fall, Abs 2, 148 zweiter Fall StGB über die Nichtigkeitsbeschwerden und die Berufungen der Angeklagten * C*, * J*, * M* und * S* gegen das Urteil des Landesgerichts für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 9. Juni 2021, GZ 143 Hv 33/20a-120, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

In teilweiser Stattgebung der Nichtigkeitsbeschwerden der Angeklagten J* und M* sowie aus Anlass der Nichtigkeitsbeschwerden wird das angefochtene Urteil, das im Übrigen unberührt bleibt, in der rechtlichen Unterstellung der den Angeklagten J* und M* angelasteten Taten auch nach § 147 Abs 2 StGB (I./2./ und I./3./) sowie in der die Angeklagten J*, M*, C*, A* und S* betreffenden Subsumtion der Taten nach § 148 zweiter Fall StGB (I./1./ bis I./5./), demzufolge auch in den diese Angeklagten betreffenden Strafaussprüchen sowie in den Verfallserkenntnissen aufgehoben und die Sache in diesem Umfang zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Landesgericht für Strafsachen Wien verwiesen.

Mit ihren auf die amtswegige Wahrnehmung bezogenen Teilen ihrer Nichtigkeitsbeschwerden werden die Angeklagten C* und J* und mit ihren Berufungen die Angeklagten C*, J*, M* und S* auf die Urteilsaufhebung verwiesen.

Die Nichtigkeitsbeschwerden im Übrigen werden zurückgewiesen.

Den Angeklagten C*, J*, M* und S* fallen auch die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

[1]       Soweit für das Verfahren über die Nichtigkeitsbeschwerden von Bedeutung, wurden mit dem angefochtenen Urteil * C* (I./1./), * A* (I./4./) und * S* (I./5./) jeweils des Verbrechens des gewerbsmäßigen schweren Betrugs nach §§ 146, 147 Abs 1 Z 1 fünfter Fall, 148 zweiter Fall StGB sowie * J* (I./2./) und * M* jeweils eines solchen Verbrechens nach §§ 146, 147 Abs 1 Z 1 fünfter Fall, Abs 2, 148 zweiter Fall StGB (I./3./) schuldig erkannt.

[2]       Danach haben sie in Wien gewerbsmäßig (§ 70 Abs 1 Z 3 StGB) mit auf unrechtmäßige Bereicherung gerichtetem Vorsatz Sachbearbeiterinnen des Fonds Soziales Wien durch Täuschung über Tatsachen und unter Benützung falscher Beweismittel, nämlich durch die Vorgabe, bei * B* zur Miete zu wohnen, wobei sie inhaltlich falsche Nutzungsvereinbarungen und ebensolche Mietzahlungsbestätigungen des Genannten vorlegten, zu Handlungen, nämlich zur Gewährung von Grundversorgungsleistungen (Krankenversicherungsentgelt, Mietentgelt, Verpflegungsgeld, Bekleidungshilfe) verleitet, die das Land Wien in Bezug auf * J* (2./) und * M* (3./) in einem 5.000 Euro übersteigenden Betrag, am Vermögen schädigten, und zwar

1./ * C* vom 1. September 2018 bis zum 31. Juli 2019 in Höhe von 4.677,94 Euro, darin enthalten 1.500 Euro Mietentgelt;

2./ * J* vom 1. August 2017 bis 31. Juli 2019 in Höhe von 11.256,38 Euro, darin enthalten 3.600 Euro Mietentgelt;

3./ * M* vom 3. September 2018 bis 31. Juli 2019 in Höhe von 5.092,28 Euro, darin enthalten 1.640 Euro Mietentgelt;

4./ * A* vom 4. September 2018 bis 30. April 2019 in Höhe von 3.558,57 Euro, darin enthalten 1.190 Euro Mietentgelt;

5./ * S* vom 1. Dezember 2018 bis 10. März 2019 in Höhe von 1.452,14 Euro, darin enthalten 450 Euro Mietentgelt.

[3]       Dagegen richten sich Nichtigkeitsbeschwerden, die die Angeklagten C* und J* jeweils auf Z 5, 5a und 9 lit a, M* auf Z 9 lit a und S* auf Z 5, 5a, „9“ sowie 10a, jeweils des § 281 Abs 1 StPO, stützen.

I./ Zum berechtigten Teil der Nichtigkeitsbeschwerden der Angeklagten J* und M*:

[4]       Diese Beschwerden (nominell aus Z 9 lit a, der Sache nach Z 10) sind insoweit im Recht, als sie sich im Ergebnis gegen die (den Betrugsvorwurf begründende) Verneinung jeglichen Anspruchs auf Grundversorgungsleistungen nach dem Wiener Grundversorgungsgesetz (WGVG) wenden.

[5]       Nach den wesentlichen Feststellungen des Schöffengerichts in objektiver Hinsicht haben die Angeklagten C*, A*, S*, J* und M* Verfügungsberechtigte des Fonds Soziales Wien durch die wahrheitswidrige Vorgabe des Bestehens eines durch Untermiete begründeten Hauptwohnsitzes beim Angeklagten B* zur Auszahlung von Grundversorgungsleistungen, nämlich Krankenversicherungsgeld, Mietentgelt, Verpflegungsgeld und Bekleidungshilfe, verleitet, wodurch das Land Wien in seinem Vermögen – in Ansehung der Angeklagten J* und M* jeweils in einem 5.000 Euro übersteigenden Betrag – geschädigt wurde (US 14).

[6]       Tatsächlich hatten sich diese Angeklagten nicht an dieser Unterkunft niedergelassen und diese nicht zum Mittelpunkt ihrer Lebensbeziehungen gemacht (US 12).

[7]       Das Erstgericht ging ferner davon aus, dass die Genannten „ohne den Nachweis eines Hauptwohnsitzes in Wien“ keine Grundversorgungsleistungen erhalten hätten, weil sie zu den fraglichen Zeitpunkten „weder eine Obdachlosenmeldung aufwiesen noch in einer organisierten Unterkunft wohnten bzw. dort gemeldet waren“ (US 14).

[8]       Zum tatsächlichen Aufenthalt der Angeklagten im fraglichen Zeitraum konnte das Erstgericht zunächst nicht feststellen, wo die genannten Angeklagten „tatsächlich wohnten bzw. sie sich aufhielten und den Mittelpunkt ihrer Lebensbeziehungen“ hatten, wobei es „vermutete“, dass sie sich in Wien bei Bekannten, in der somalischen Community oder im öffentlichen Raum aufhielten. Das Erstgericht konnte in weiterer Folge „jedenfalls“ nicht feststellen, „dass sich die Genannten in den jeweils relevanten Zeiträumen außerhalb des Bundeslandes Wien aufgehalten und außerhalb von Wien ihren Lebensmittelpunkt“ gehabt hätten (US 12). Im Rahmen der Beweiswürdigung konstatierten die Tatrichter wiederum, dass – trotz der Nichtfeststellbarkeit des tatsächlichen Aufenthalts – „weitaus mehr Umstände“ dafür sprächen, dass sich diese Angeklagten in dem jeweiligen relevanten Meldezeitraum in Wien aufhielten, als in einem anderen Bundesland (US 34) und sie sich in Wien „aufgehalten haben dürften“ (US 36).

Der Oberste Gerichtshof hat dazu erwogen:

[9]       In der vorliegend angesprochenen Konstellation eines Förderungsbetrugs ist für die Frage des Eintritts eines Vermögensschadens entscheidend, ob die mit der Förderung verfolgten Zwecke erreicht werden und damit der Verlust am (bewusst einseitig hingegebenen) Vermögen des Subventionsgebers nicht durch rechtliche Vorschriften gerechtfertigt wird. In einem solchen Fall ist die Förderung unnütz, weil die im Interesse des Subventionsgebers gelegenen Ziele nicht erreicht werden (vgl RIS-Justiz RS0109555; Kert, SbgK § 146 Rz 297). Liegen aber die materiellen Voraussetzungen für die Gewährung der Leistung vor (hätte der Täter also auch ohne die Täuschung die Subvention erhalten), dann tritt kein Schaden ein (instruktiv Kienapfel/Schmoller, StudB BT II2 § 146 Rz 202 mwN; vgl auch SSt 58/63; Leukauf/Steininger/Flora, StGB4 § 146 Rz 49).

[10]     Was die materiellen Anspruchsvoraussetzungen betrifft, so normiert § 1 Abs 1 WGVG zunächst, dass Leistungen nach diesem Gesetz an hilfs- und schutzbedürftige Fremde erbracht werden. Hilfsbedürftig ist gemäß § 1 Abs 2 WGVG, wer den Lebensbedarf für sich und die mit ihm im gemeinsamen Haushalt lebenden unterhaltsberechtigten Angehörigen nicht oder nicht ausreichend aus eigenen Kräften und Mitteln beschaffen kann und ihn auch nicht oder nicht ausreichend von anderen Personen oder Einrichtungen erhält. Da die Angeklagten in der als Hauptwohnsitz angegebenen Wohnung des * B* nicht wohnten, lag in Ansehung der geleisteten Mietzuschüsse (von je 150 Euro monatlich) keine Hilfsbedürftigkeit vor. Die sich auf diese Leistungen der Grundversorgung beziehenden Schuldsprüche erfolgten daher – dem Beschwerdevorbringen zuwider – zu Recht.

[11]     Anders verhält es sich mit den weiters gewährten Grundversorgungsleistungen (Krankenversicherungsgeld, Verpflegungsgeld und Bekleidungshilfe): Nach § 2 Abs 1 WGVG können einem hilfs- und schutzbedürftigen Fremden (derartige) Leistungen der Grundversorgung nach diesem Gesetz gewährt werden, der seinen Hauptwohnsitz oder mangels eines solchen seinen Aufenthalt in Wien hat.

[12]     Die erwähnte Gesetzesvorschrift lässt damit auch den bloß faktischen Aufenthalt in Wien genügen. Zu dieser entscheidenden Frage haben die Tatrichter aber die eingangs wiedergegebenen (Negativ-)Feststellungen getroffen, die im Zusammenhalt mit den angestellten Mutmaßungen über den Verbleib der Angeklagten im Deliktszeitraum derart undeutlich sind, dass sie nicht als getroffen anzusehen sind (vgl RIS-Justiz RS0133376; Ratz, WK-StPO § 281 Rz 570; Hinterhofer/Oshidari, Strafverfahren Rz 9.183).

[13]     Damit liegt keine ausreichende Feststellungsbasis für die Bejahung eines Vermögensschadens in Ansehung der in Rede stehenden Versorgungsleistungen vor. Insoweit blieb auch die (im Übrigen auch unbegründete, aber unbekämpft gebliebene – vgl US 37 f) Konstatierung eines auf unrechtmäßige Bereicherung gerichteten Vorsatzes (US 14) ohne Sachverhaltsbezug (vgl RIS-Justiz RS0119090).

[14]     Die aufgezeigten Feststellungsdefizite wirken sich allein auf die rechtliche Beurteilung der den Angeklagten * J* und * M* angelasteten Taten (Schuldsprüche I./2./ und I./3./) aus, weil insoweit die Qualifikation nach § 147 Abs 2 StGB in Frage gestellt wird. In Ansehung der übrigen Beschwerdeführer und des Angeklagten A* bleibt dieser Umstand hingegen ohne Einfluss auf die Subsumtion der Taten.

II./ Zur amtswegigen Maßnahme:

[15]     Aus Anlass der Nichtigkeitsbeschwerde überzeugte sich der Oberste Gerichtshof – in Übereinstimmung mit der Stellungnahme der Generalprokuratur – zudem davon, dass dem angefochtenen Urteil eine den Angeklagten C*, A*, S*, J* und M* zum Nachteil gereichende Nichtigkeit (§ 281 Abs 1 Z 10 StPO) anhaftet, die von Amts wegen wahrzunehmen war (§ 290 Abs 1 zweiter Satz erster Fall StPO):

[16]     1./ Nach den zur gewerbsmäßigen Tatbegehung getroffenen Feststellungen mussten die genannten Angeklagten die unrechtmäßig bezogenen Mietzuschüsse (von 150 Euro monatlich) dem Mitangeklagten B* als Gegenleistung für die Ausstellung der falschen Mietzahlungsbestätigungen übergeben (US 15 f, 33).

[17]     Gewerbsmäßiges Handeln liegt allerdings nur vor, wenn der Täter in der Absicht handelt, sich ein fortlaufendes Einkommen zu verschaffen (§ 70 Abs 1 StGB). Die Bereicherung eines anderen, sei es eines Beteiligten (§ 12 StGB), sei es eines unbeteiligten Dritten, genügt hingegen nicht (RIS-Justiz RS0089670; Jerabek/Ropper in WK2 StGB § 70 Rz 14). Somit spielen die an den Angeklagten B* geleisteten „Mietzinszahlungen“ für die Prüfung der Voraussetzungen nach § 70 Abs 1 und 2 StGB keine Rolle.

[18]     Grundlage für gewerbsmäßige Begehung könnten demnach nur die sonstigen Grundversorgungsleistungen (Krankenversicherungsentgelt, Verpflegungsgeld, Bekleidungshilfe), die aber – selbst im Fall, dass diese unrechtmäßig bezogen worden wären (vgl aber dazu die zu I./ angestellten Erwägungen) – bei einer jährlichen Durchschnittsbetrachtung monatlich den Betrag von 400 Euro (§ 70 Abs 2 StGB) nicht übersteigen. Die dennoch getroffene Annahme des Erstgerichts, die in Rede stehenden Angeklagten hätten absichtlich in Bezug auf einen diese Einkommensschwelle übersteigenden Betrag gehandelt (US 15), bleibt daher ebenfalls ohne Sachverhaltsbezug.

[19]     Aufgrund der (zu I./ und II./) aufgezeigten Rechtsfehler mangels Feststellungen war daher bereits bei nichtöffentlicher Beratung (§ 285e StPO) Urteilsaufhebung wie im Spruch ersichtlich unumgänglich. Darauf waren die Angeklagten C* und J* mit ihren auf die amtswegige Wahrnehmung (II./) bezogenen Teilen ihrer Nichtigkeitsbeschwerden sowie diese Angeklagten und die Angeklagten M* und S* mit ihren (teils als „Beschwerde“ gegen den Verfallsausspruch bezeichneten) Berufungen zu verweisen.

[20]     III./ Im Übrigen verfehlen die Nichtigkeitsbeschwerden jedoch ihr Ziel. Soweit sich diese Rechtsmittel auf andere Grundversorgungsleistungen als den Mietzuschuss beziehen, werden sie auf die obenstehenden Erwägungen zu I./ verwiesen.

1./ Zur Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten C*:

[21]     Entgegen der Mängelrüge (Z 5 vierter Fall) ist der vom Schöffengericht aus dem gezeigten äußeren Verhalten (Vorlage falscher Beweismittel über das Bestehen eines Mietverhältnisses) gezogene Schluss auf die entsprechende subjektive Tatseite (US 37) unter dem Aspekt der Begründungstauglichkeit nicht zu beanstanden (vgl RIS-Justiz RS0116882).

[22]     Die Rechtsrüge (Z 9 lit a) macht nicht deutlich, aus welchem Grund die Konstatierung, wonach es der Beschwerdeführer ernstlich für möglich hielt und sich damit abfand, Sachbearbeiter des Fonds Soziales Wien durch die wahrheitswidrige Vorgabe seines Hauptwohnsitzes beim Mitangeklagten B* sowie unter Vorlage falscher Mietzinseinzahlungsbestätigungen zur Auszahlung von (auch) Mietzinszuschüssen zu veranlassen, die er „sonst nicht erhalten“ hätte (vgl RIS-Justiz RS0094097; RS0094268 [T1]), und dadurch das Land Wien am Vermögen zu schädigen (US 14), keine auf unrechtmäßige Bereicherung gerichtete innere Ausrichtung zum Ausdruck bringen sollte.

[23]     Der Einwand, eine Anspruchsberechtigung nach dem WGVG liege unabhängig vom Bestehen eines Hauptwohnsitzes in Wien vor, erschöpft sich in einer bloßen Rechtsbehauptung. Insoweit genügt der Hinweis auf die obenstehenden Ausführungen (I./) zum Fehlen der Hilfsbedürftigkeit in Bezug auf diese Versorgungsleistung.

[24]     Aus welchem Grund der genaue Zeitpunkt einer polizeilichen Kontrolle in der Wohnung des Mitangeklagten B* für die Lösung der Schuld- oder Subsumtionsfrage von Bedeutung sein soll, lässt das Rechtsmittel nicht erkennen. Vielmehr erschöpfen sich das darauf bezogene Vorbringen und der Hinweis auf den Grundsatz „in dubio pro reo“ (vgl dazu Kirchbacher/Fabrizy, StPO14 § 258 Rz 11) in einer Beweiswürdigungskritik nach Art einer im kollegialgerichtlichen Verfahren nicht vorgesehenen Schuldberufung.

2./ Zur Nichtigkeitsbeschwerde der Angeklagten J*:

[25]     Die Rechtsrüge (Z 9 lit a) kann mit ihrem Vorbringen zum Fehlen von Feststellungen zum Bereicherungsvorsatz auf die Erledigung der Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten C* verwiesen werden.

3./ Zur Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten M*:

[26]     Dem Einwand (Z 9 lit a), eine Anspruchsberechtigung nach dem WGVG bestehe unabhängig vom Bestehen eines Hauptwohnsitzes in Wien, genügt der Hinweis auf die Erledigung des gleichsinnigen Vorbringens des Angeklagten C*.

4./ Zur Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten S*:

[27]     Dessen Rechtsrüge (Z 9 lit a) ist mit der Kritik am angeblichen Fehlen von Konstatierungen zum Bereicherungsvorsatz und mit dem Einwand, eine Anspruchsberechtigung nach dem WGVG bestehe unabhängig vom Bestehen eines Hauptwohnsitzes in Wien, auf die Beantwortung des Rechtsmittels des Angeklagten C* zu verweisen.

[28]     Die vermisste Feststellung zum Schädigungsvorsatz findet sich auf US 14, was der Beschwerdeführer prozessordnungswidrig übergeht (vgl RIS-Justiz RS0099810).

[29]     Die allein auf generalpräventive Erwägungen abstellende Diversionsrüge (Z 10a) macht nicht klar, aus welchem Grund trotz fehlender Verantwortungsübernahme (US 31 ff) spezialpräventive Gründe einer diversionellen Erledigung nicht entgegenstehen sollen (vgl RIS-Justiz RS0116299, RS0126734).

[30]     In diesem Umfang waren die Nichtigkeitsbeschwerden – in Übereinstimmung mit der Stellungnahme der Generalprokuratur – daher bereits bei nichtöffentlicher Beratung sofort zurückzuweisen (§ 285d Abs 1 StPO).

[31]     Die Kostenentscheidung gründet auf § 390 Abs 1 StPO. Die amtswegige Maßnahme ist davon nicht umfasst (Lendl, WK-StPO § 390a Rz 12).