TE OGH 2018/9/26 15Os106/18d

Der Oberste Gerichtshof hat am 26. September 2018 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Hon.-Prof. Dr. Kirchbacher als Vorsitzenden, den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Mag. Lendl und die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Dr. Michel-Kwapinski, Mag. Fürnkranz und Dr. Mann in Gegenwart des Richteramtsanwärters Mag. Ertl, LL.M., als Schriftführer in der Strafsache gegen Emin J***** und andere Angeklagte wegen Verbrechen des Geldwuchers nach § 154 Abs 1 und Abs 3 StGB und weiterer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerden und die Berufungen der Angeklagten Emin J***** und Durim B***** sowie über die Berufung der Staatsanwaltschaft betreffend die genannten Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichts Wels als Schöffengericht vom 22. März 2018, GZ 38 Hv 81/17z-164, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung, zu Recht erkannt:

In teilweiser Stattgebung der Nichtigkeitsbeschwerden wird das angefochtene Urteil, das im Übrigen unberührt bleibt, in der rechtlichen Unterstellung der von II. des Schuldspruchs erfassten Taten betreffend die Angeklagten Emin J***** und Durim B***** auch unter die Qualifikation nach § 145 Abs 2 Z 1 StGB sowie in der rechtlichen Unterstellung der von I. des Schuldspruchs erfassten Taten in Ansehung des Angeklagten Durim B***** unter die Qualifikation nach § 154 Abs 3 StGB und demzufolge auch in den Strafaussprüchen (einschließlich der Vorhaftanrechnung) zu diesen Angeklagten aufgehoben und die Sache in diesem Umfang an das Landesgericht Wels verwiesen.

Im Übrigen werden die Nichtigkeitsbeschwerden zurückgewiesen.

Mit ihren Berufungen werden die Staatsanwaltschaft und die Angeklagten auf die aufhebende Entscheidung verwiesen.

Die Entscheidung über die Berufung des Angeklagten Durim B***** wegen des Ausspruchs über die privatrechtlichen Ansprüche obliegt dem Oberlandesgericht Linz.

Den Angeklagten Emin J***** und Durim B***** fallen die Kosten des (bisherigen) Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen, auch den rechtskräftigen Freispruch eines Mitangeklagten sowie unbekämpft in Rechtskraft erwachsene Schuldsprüche weiterer Angeklagter enthaltenden Urteil wurden die Angeklagten Emin J***** und Durim B***** jeweils der Verbrechen des Geldwuchers nach § 154 Abs 1 und 3 StGB (I.1 und 2; Ersterer auch I.3) und der schweren Erpressung nach §§ 144 Abs 1, 145 Abs 2 Z 1 und 2 StGB (II.) sowie der Vergehen der falschen Beweisaussage nach §§ 15, 288 Abs 1 und 4 StGB als Beteiligte nach § 12 zweiter Fall StGB (III.; Ersterer auch V.) und der Nötigung nach § 105 Abs 1 StGB (IV.; Ersterer auch VI.) schuldig erkannt.

Danach haben – soweit für das Verfahren über die Nichtigkeitsbeschwerden relevant – in W***** und an anderen Orten

I.) gewerbsmäßig eine Zwangslage oder den Leichtsinn der Nachgenannten dadurch ausgebeutet, dass sie sich oder einem Dritten für die Gewährung eines Darlehens einen dazu im auffallenden Missverhältnis stehenden Vermögensvorteil versprechen oder gewähren ließen, und zwar

1.) Emin J***** und Durim B***** ab April 2015 bis Ende des Jahres 2016 die finanzielle Bedrängnis oder die Unüberlegtheit des Philipp P***** dadurch, dass sie sich von ihm für die Gewährung eines Darlehens über 10.000 Euro bis zur Darlehensrückzahlung monatliche Zinszahlungen von 2.000 Euro (bzw bei einer teilweisen Darlehensrückzahlung anteilsmäßig niedrigere monatliche Zinszahlungen) zusichern ließen, und dadurch, dass Emin J***** und in einem Fall Durim B***** Zinszahlungen in einem 30.000 Euro übersteigenden Gesamtbetrag für dieses Darlehen von Philipp P***** entgegen nahmen,

2.) Emin J***** und Durim B***** ab Anfang 2016 bis Mitte 2017 die finanzielle Bedrängnis oder die Unüberlegtheit des Mag. Rupert K***** dadurch, dass sie sich von ihm für die Gewährung eines Darlehens über 30.000 Euro bis zur Darlehensrückzahlung monatliche Zinszahlungen von 4.500 Euro (bzw bei einer teilweisen Darlehensrückzahlung anteilsmäßig niedrigere monatliche Zinszahlungen) zusichern ließen, und dadurch, dass sie von Mag. Rupert K***** Zinszahlungen für dieses Darlehen im Gesamtbetrag von 40.500 Euro entgegen nahmen;

3.) Emin J***** ab Anfang 2016 bis Mitte 2017 die finanzielle Bedrängnis oder die Unüberlegtheit des Nebojsa S***** dadurch, dass er sich von ihm für die Gewährung eines Darlehens über 1.000 Euro bis zur Darlehensrückzahlung monatliche Zinszahlungen von 150 Euro zusichern ließ und Zinszahlungen für dieses Darlehen im Gesamtbetrag von etwa 1.500 Euro entgegen nahm;

II.) Emin J***** und Durim B***** gewerbsmäßig Nachgenannte mit dem Vorsatz, sich oder einen Dritten durch das Verhalten der Genötigten unrechtmäßig zu bereichern, durch gefährliche Drohung mit der Zufügung zumindest einer Körperverletzung zu Handlungen genötigt oder zu nötigen versucht, die diese am Vermögen schädigten oder schädigen sollten, wobei sie die Erpressungen gegen dieselbe Person jeweils längere Zeit hindurch fortgesetzt haben, und zwar

1.) ab April 2015 bis Ende 2016 Philipp P***** „zu (weiteren) Zahlungen bezogen auf das Wucherdarlehen laut Punkt I.1.“ dadurch, dass Emin J***** ihm gegenüber wiederholt „aggressiv gestikulierte“ und ankündigte, dass Philipp P***** „sich nicht mit ihm spielen solle“, und dadurch, dass Durim B***** ihm in einer SMS mitteilte, „Schluss mit Spielerei, jetzt fertig machen!“,

2.) ab Dezember 2016 bis Mitte 2017 Mag. Rupert K***** „zu (weiteren) Zahlungen bezogen auf das Wucherdarlehen laut Punkt I.2.“ dadurch, dass sie ihm gegenüber „aggressiv gestikulierten“ und Durim B***** ihm anriet, nur Kontakt zu ihm, nicht aber zu Emin J***** zu haben, weil dieser „sicher aggressiv“ werde und Durim B***** ihm eine Ohrfeige versetzte;

III.) Emin J***** und Durim B***** Mitte 2017 Mag. Rupert K***** dazu zu bestimmen versucht, dass dieser in einem Ermittlungsverfahren nach der StPO vor der Kriminalpolizei bei seiner förmlichen Vernehmung zur Sache als Zeuge falsch aussage, indem „Emin J***** mit Durim B***** als Einheit bei einem Treffen gegenüber Mag. Rupert K***** auftrat und dabei Durim B***** gegenüber Mag. Rupert K***** sinngemäß ankündigte, dass dieser eine eventuelle Geldstrafe doppelt und dreifach an ihn zurückzahlen müsse“, und dabei Mag. Rupert K***** aufforderte, dass er – entgegen dessen bisherigen Angaben – bei der Polizei deponieren solle, dass er keine Zinsen an sie bezahlt hätte bzw dass er ihnen aufgrund eines überteuerten Verkaufs eines Motorrades und eines Wohnwagens Geld schuldig wäre;

IV.) Emin J***** und Durim B***** Mag. Rupert K***** durch die zu III. dargestellte Tat, somit durch gefährliche Drohung mit der Zufügung einer Vermögensschädigung, zu einer Handlung, und zwar zu einer falschen Beweisaussage, zu nötigen versucht.

Dagegen richten sich die auf § 281 Abs 1 Z 5, 10 und 11 StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten Emin J***** und die auf § 281 Abs 1 Z 5, 9 lit a, 10 und 11 StPO gegründete Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten Durim B*****, denen – in Übereinstimmung mit der Stellungnahme der Generalprokuratur – teilweise Berechtigung zukommt.

Zum berechtigten Teil der Nichtigkeitsbeschwerden:

Neben der in § 70 Abs 1 StGB umschriebenen Absicht setzt die rechtliche Annahme gewerbsmäßiger Begehung (hier: nach § 154 Abs 3 StGB [I.] und § 145 Abs 2 Z 1 StGB [II.]) voraus, dass der Täter bei der Tatbegehung entweder unter Einsatz besonderer Fähigkeiten oder Mittel handelt, die eine wiederkehrende Begehung nahelegen (Abs 1 Z 1 leg cit), zwei weitere „solche Taten“ (dazu RIS-Justiz RS0130965) schon im Einzelnen geplant (Abs 1 Z 2 leg cit) oder (innerhalb der in § 70 Abs 3 StGB genannten Zeitspanne) bereits zwei solche Taten begangen hat oder einmal wegen einer solchen Tat verurteilt worden ist (Abs 1 Z 3 leg cit). Während in gleichartiger Realkonkurrenz begangene Taten (ungeachtet einer – vorliegend nicht aktuellen – durch § 29 StGB angeordneten Subsumtionseinheit) jeweils dem Tatbegriff des § 70 StGB entsprechen, stellt dagegen eine tatbestandliche Handlungseinheit iwS (dazu Ratz in WK2 StGB Vor §§ 28–31 Rz 83 ff [89]) nur eine Tat im Sinn des § 70 StGB dar (Jerabek/Ropper in WK2 StGB § 70 Rz 13/6).

Nach den Konstatierungen des Erstgerichts (US 13 ff; US 18 ff) handelte es sich zu II. jeweils um ein gegen dieselbe Person längere Zeit hindurch fortgesetztes, von einem einheitlichen Erpressungsvorsatz getragenes Tatgeschehen, weshalb sowohl beim Schuldspruch II.1 als auch beim Schuldspruch II.2 von einer tatbestandlichen Handlungseinheit auszugehen ist (RIS-Justiz RS0094062 [T1]; Eder-Rieder in WK2 StGB § 145 Rz 14). Dementsprechend vermögen die vom Erstgericht getroffenen Feststellungen, wonach die Angeklagten bereits bei Abschluss der wucherischen Darlehen „die Absicht hatten, die Zinszahlungen, wenn nötig mittels gefährlicher Drohung Monat für Monat durchzusetzen und sie sohin schon bei Abschluss der wucherischen Vereinbarung wiederholte, wiederkehrende Erpressungshandlungen geplant hatten“ (US 15) und „eine Vielzahl von Erpressungshandlungen“ vorliegt (US 21 f) weder die Annahme der Voraussetzung des § 70 Abs 1 Z 2 StGB noch jener der Z 3 leg cit zu tragen.

Soweit das Erstgericht auch die Voraussetzung nach Z 1 leg cit bejahte, traf es keine Feststellungen dazu, welche konkreten besonderen Fähigkeiten oder Mittel (zum Begriff Jerabek/Ropper in WK2 StGB § 70 Rz 13/2), die eine wiederkehrende Begehung nahelegen, die Angeklagten einsetzten. Vielmehr begnügten sich die Tatrichter mit der Konstatierung, dass die Angeklagten „systematisch bereits bestehende Drucksituationen und Schwächen der genannten Opfer im vorsätzlichen arbeitsteiligen Vorgehen miteinander ausnützten und darüber hinaus zur Tatbegehung gezielt neue Drucksituationen bei Philipp P***** und bei Mag. Rupert K***** schufen“ (US 21).

Damit erweisen sich die Subsumtionsrügen (Z 10) beider Rechtsmittelwerber zu  II.1 und 2 des Schuldspruchs hinsichtlich der Annahme der Qualifikation nach § 145 Abs 2 Z 1 StGB als berechtigt.

Ebenso zu Recht wendet sich die Subsumtionsrüge (Z 10) des Angeklagten Durim B***** zu I.1 und 2 gegen die Annahme der Qualifikation nach § 154 Abs 3 StGB. Den wesentlichen Sachverhaltsannahmen des Schöffengerichts folgend lag bei diesen Taten ein von einem einheitlichen Ausbeutungsvorsatz getragenes Tatgeschehen vor, weshalb auch diesfalls jeweils von einer tatbestandlichen Handlungseinheit auszugehen ist. Da der Angeklagte B***** nur zwei „solche Taten“ begangen hat (§ 70 Abs 1 Z 3 StGB) und das Erstgericht die Voraussetzungen nach § 70 Abs 1 Z 1 oder 2 StGB tragende Feststellungen nicht getroffen hat, sind die Schuldsprüche I.1 und 2 in Ansehung dieses Angeklagten in der rechtlichen Unterstellung unter die Qualifikation nach Abs 3 des § 154 StGB mit einem Konstatierungsdefizit behaftet.

Dementsprechend war in teilweiser Stattgebung der Nichtigkeitsbeschwerden das angefochtene Urteil wie im Spruch ersichtlich aufzuheben.

Zur Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten J***** im Übrigen:

Die Mängelrüge (Z 5 vierter Fall) behauptet zu  II.1 eine offenbar unzureichende Begründung der Feststellungen zur Annahme der Qualifikation nach § 145 Abs 2 Z 2 StGB, orientiert sich dabei jedoch nicht an der Gesamtheit der Entscheidungsgründe (RIS-Justiz RS0116504, RS0119370), indem sie bloß einen einzelnen Satz aus der Begründung herausgreift (US 39 f) und die übrigen Erwägungen der Tatrichter außer Acht lässt (US 36, 39 f).

Soweit sich die Mängelrüge (Z 5) zu II.1 und 2 gegen die Annahme gewerbsmäßigen Handelns richtet, ist sie auf die aufhebende Entscheidung zu verweisen.

Die Subsumtionsrüge (Z 10) behauptet zu II.1 und 2, es fehle an einer Fortsetzung über einen längeren Zeitraum (vgl dazu RIS-Justiz RS0094068), erklärt jedoch nicht, weshalb die Feststellungen arbeitsteiliger Zusammenarbeit im jeweils zumindest mehrmonatigen Tatzeitraum (April 2015 bis Ende des Jahres 2016 [II.1]; Dezember 2016 bis Mitte des Jahres 2017 [II.2]) nicht ausreichen sollten.

Zur Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten B***** im Übrigen:

Die Mängelrüge (Z 5 vierter Fall) behauptet zu I.1 und 2 eine fehlende Begründung der Annahme einer Zwangslage bei den Opfern, übergeht jedoch, dass sich die Tatrichter dabei auf die von ihnen als glaubhaft (US 29, 37, 43) erachteten Aussagen von Philipp P***** und Mag. Rupert K***** stützten (US 11 f, 16 f).

Weshalb es bei der Nachricht „Schluss mit Spielerei, jetzt fertig machen!“ von einer Drohung mit der Zufügung einer Körperverletzung ausgegangen ist, hat das Schöffengericht – entgegen dem weiteren Vorwurf der Mängelrüge (Z 5 vierter Fall) – nicht unbegründet gelassen, sondern den Bedeutungsinhalt der Äußerung vielmehr aus einer vernetzten Betrachtung sowohl der Angaben des Zeugen P***** als auch des Wortlauts unter Berücksichtigung der Äußerungen von Mittätern (beispielsweise einer „Warnung“ des Angeklagten Bo*****) abgeleitet (US 38, 40).

Rechtliche Erwägungen in den Entscheidungsgründen zu einem zivilrechtlichen Rückforderungsanspruch aufgrund des Darlehens (US 59) sind nicht Gegenstand der Mängelrüge (RIS-Justiz RS0100877 [T11]).

Soweit die Mängelrüge (Z 5 vierter Fall) vorbringt, die Tatrichter hätten zum auf unrechtmäßige Bereicherung gerichteten Vorsatz lediglich eine Scheinbegründung angeführt, werden die Erwägungen auf US 43 f übergangen.

Weshalb es – obwohl bereits eine augenblickliche Geldverlegenheit ohne Gefährdung des Lebensunterhalts eine Zwangslage darstellt und eine solche auch schon in einer wirtschaftlichen Schwäche begründet sein kann (RIS-Justiz RS0016896, RS0083537) – Feststellungen zum Inhalt eines von Mag. K***** mit dem Masseverwalter eines in Konkurs befindlichen Unternehmens abgeschlossenen Vergleichs bedurft hätte, erklärt die Rechtsrüge (Z 9 lit a) nicht (RIS-Justiz RS0116569).

Indem die Beschwerde das Vorliegen einer Zwangslage mit dem Vorbringen bestreitet, Mag. K***** hätte ohnehin über ein Haus verfügt, das er nicht veräußern wollte, legt sie nicht dar, weshalb dies der Annahme einer Zwangslage entgegenstehen sollte (vgl US 17, wonach das Opfer gerade befürchtete, durch eine drohende Exekution sein Haus zu verlieren; vgl im Übrigen Kirchbacher/Presslauer in WK2 StGB § 154 Rz 5).

Dass sich der Vorsatz des Wucherers nicht nur auf die Zwangslage als solche beziehen, sondern auch die Umstände, die zu eben dieser führten, umfasst sein müssten, wird vom Rechtsmittelwerber ohne methodengerechte Ableitung aus dem Gesetz behauptet (RIS-Justiz RS0116565; Kirchbacher/Presslauer in WK2 StGB § 154 Rz 25). Im Übrigen lässt sich dieses Erfordernis auch der vom Beschwerdeführer ins Treffen geführten Kommentarstelle (Althuber SbgK § 154 Rz 49) nicht entnehmen.

Der Einwand des Fehlens von Feststellungen zum Leichtsinn der Opfer kann mit Blick auf die konstatierte Ausbeutung von deren Zwangslage mangels Relevanz für die Schuldfrage dahinstehen, weil es sich dabei nur um eine von mehreren rechtlich gleichwertigen (RIS-Justiz RS0116655) in § 154 Abs 1 StGB umschriebenen Schwächesituationen handelt.

Ebenso in einer bloßen Rechtsbehauptung, die zudem im Widerspruch zu den in der Rechtsmittelschrift genannten Judikatur- und Literaturbeispielen steht, erschöpft sich das Vorbringen, es liege bei Zinssätzen von monatlich 20 % (Schuldspruch I.1) bzw 15 % (Schuldspruch I.2) des Kapitals kein auffallendes Missverhältnis zum Wert der eigenen Leistung vor. Die unsubstantiierte These, dies entspreche „dem üblichen Zinssatz herkömmlicher Kreditinstitute im Tatzeitraum“ ist einer inhaltlichen Erwiderung nicht zugänglich.

Nicht an den Feststellungen des Erstgerichts orientiert ist die Behauptung zum Schuldspruch I.1, Durim B***** sei bei der Vereinbarung dieses Kreditgeschäfts „weder anwesend noch sonst beteiligt gewesen“, übergeht sie doch, dass die Tatrichter von einem arbeitsteiligen Vorgehen der Angeklagten J***** und B***** (US 40) ausgingen und von Letzterem 80 % des P***** gewährten Darlehens stammten (US 13).

Zu  III. des Schuldspruchs ergibt sich mit hinreichender Deutlichkeit – dem Beschwerdestandpunkt zuwider – der auch auf den Umstand, dass es sich um eine förmliche Vernehmung zur Sache handeln sollte, bezogene Vorsatz des Angeklagten B***** (US 24 im Zusammenhalt mit US 4).

Die zu  II.1 des Schuldspruchs gegen die Qualifikation nach § 145 Abs 2 Z 2 StGB gerichtete Subsumtionsrüge (Z 10) übergeht die konstatierte arbeitsteilige Zusammenarbeit von April 2015 bis Ende des Jahres 2016 (US 40).

Da das aufgezeigte Konstatierungsdefizit zur Gewerbsmäßigkeit auch die Aufhebung der Strafaussprüche betreffend die Angeklagten J***** und B***** erfordert, erübrigt sich eine Behandlung der Sanktionsrügen (Z 11).

Soweit keine Urteilsaufhebung (§ 285e StPO) erfolgte, waren die Nichtigkeitsbeschwerden daher bei der nichtöffentlichen Beratung sofort zurückzuweisen (§ 285d Abs 1 StPO).

Mit ihren Berufungen wegen des Strafausspruchs waren die Staatsanwaltschaft und die Angeklagten auf die Aufhebung zu verweisen.

Die Entscheidung über die Berufung wegen der privatrechtlichen Ansprüche obliegt dem Oberlandesgericht.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 390a Abs 1 StPO.