TE OGH 2009/4/1 9Ob66/08h

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Rohrer als Vorsitzenden und die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Spenling, Dr. Hradil, Dr. Hopf und Hon.-Prof. Dr. Kuras als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Verein für Konsumenteninformation, 1060 Wien, Linke Wienzeile 18, vertreten durch Kosesnik-Wehrle & Langer Rechtsanwälte KEG in Wien, wider die beklagten Parteien 1.) Andreas S*****, 2.) Manuel S*****, beide vertreten durch Dr. Johannes Öhlböck, Rechtsanwalt in Wien, wegen Unterlassung nach dem KSchG (Streitwert 21.500 EUR) und Urteilsveröffentlichung (Streitwert 4.500 EUR), infolge Revision der beklagten Parteien gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht vom 8. Juli 2008, GZ 2 R 86/08v-17, mit dem infolge Berufung der beklagten Parteien das Urteil des Handelsgerichts Wien vom 25. Jänner 2008, GZ 39 Cg 61/06y-13, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird teilweise Folge gegeben.

Die Entscheidungen der Vorinstanzen, die im Übrigen einschließlich des Kostenpunktes unberührt bleiben, werden im Punkt I lit a Z 1 dahin abgeändert, dass sie unter Verbleib der übrigen bestätigten Teile der Entscheidungen als Punkt A als nachfolgender Punkt B zu lauten haben:Die Entscheidungen der Vorinstanzen, die im Übrigen einschließlich des Kostenpunktes unberührt bleiben, werden im Punkt römisch eins Litera a, Ziffer eins, dahin abgeändert, dass sie unter Verbleib der übrigen bestätigten Teile der Entscheidungen als Punkt A als nachfolgender Punkt B zu lauten haben:

Das Klagebegehren, die Beklagten sind schuldig, im geschäftlichen Verkehr mit Verbrauchern in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, die sie von ihnen geschlossenen Verträgen zu Grunde legen und/oder in hiebei verwendeten Vertragsformblättern die Klausel

„Der Kunde ist verpflichtet, persönliche Passwörter und Login-Kennungen vor dem Zugriff Dritter zu schützen. Bei unberechtigter Nutzung durch dritte Personen haftet der Kunde für einen eventuellen Missbrauch bis zu dem Zeitpunkt, zu dem er den Dienstleister schriftlich oder telefonisch zur Sperrung aufgefordert hat. Vorgenanntes gilt nicht, sofern Zugriff wie auch der Missbrauch ohne Verschulden des Kunden erfolgt sind."

oder die Verwendung sinngleicher Klauseln zu unterlassen; sie sind ferner schuldig, es zu unterlassen, sich auf die vorstehend genannte Klausel zu berufen,

wird abgewiesen.

Die beklagten Parteien sind schuldig, der klagenden Partei die mit 1.614,89 EUR (darin enthalten 269,15 EUR an USt) bestimmten Kosten der Revisionsbeantwortung binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Die Klägerin ist ein zur Unterlassungsklage nach § 28 KSchG berechtigter Verein. Die Beklagten sind Gesellschafter einer in Deutschland ansässigen Gesellschaft bürgerlichen Rechts. Diese gründeten sie im Jahr 2003 und betreiben seit Jänner 2006 diverse Internet-Websites mit verschiedenen Diensten, die sie auf individuellen Abruf im Online-Verkehr bereitstellen. Sie sind Gesellschafter dieser Gesellschaft bürgerlichen Rechts, bei der sie auch die grundlegenden Entscheidungen treffen. Sei betreiben ihr Unternehmen im Fernabsatz von Deutschland aus. Die Websites sind deutschsprachig und wurden und werden auch von österreichischen Kunden genutzt. Verschiedene von ihnen locken etwa mit Angeboten wie „100 SMS gratis" zu kostenlosen Testabos, die allerdings jeweils nur bis 24 Uhr des jeweiligen Registrierungstages durchgeführt werden. Danach verlängert sich das Abo automatisch für die Dauer von 24 Monaten um den Preis von 7 EUR monatlich. 12 Monate müssen im Voraus bezahlt werden. Beim klagenden Verein gab es seit Anfang des Jahres 2006 viele Beschwerden österreichischer Verbraucher, die Mahnungen erhielten, obwohl sie vom Vertrag zurückgetreten waren. Auch wurden Rechnungen ausgestellt für ein zweites Vertragsjahr, obwohl rechtzeitig gekündigt worden war. Die Verbraucher waren auch überrascht, dass ihnen 84 EUR in Rechnung gestellt wurden, obwohl auf der Website mit „100 SMS gratis" geworben wurde. Die von der Gesellschaft verwendeten Geschäftsbedingungen wurden zuletzt am 16. 6. 2006 geändert. Derzeit arbeitet sie bei den unterschiedlichen Websites mit zwei verschiedenen Allgemeinen Geschäftsbedingungen. Eine schriftliche Bestätigung über die in den §§ 5c ff KSchG angeführten Informationen stellte sie nicht aus. In den Allgemeinen Geschäftsbedingungen waren unter anderem folgende - von der Klägerin bekämpfte - Klauseln enthalten:Die Klägerin ist ein zur Unterlassungsklage nach Paragraph 28, KSchG berechtigter Verein. Die Beklagten sind Gesellschafter einer in Deutschland ansässigen Gesellschaft bürgerlichen Rechts. Diese gründeten sie im Jahr 2003 und betreiben seit Jänner 2006 diverse Internet-Websites mit verschiedenen Diensten, die sie auf individuellen Abruf im Online-Verkehr bereitstellen. Sie sind Gesellschafter dieser Gesellschaft bürgerlichen Rechts, bei der sie auch die grundlegenden Entscheidungen treffen. Sei betreiben ihr Unternehmen im Fernabsatz von Deutschland aus. Die Websites sind deutschsprachig und wurden und werden auch von österreichischen Kunden genutzt. Verschiedene von ihnen locken etwa mit Angeboten wie „100 SMS gratis" zu kostenlosen Testabos, die allerdings jeweils nur bis 24 Uhr des jeweiligen Registrierungstages durchgeführt werden. Danach verlängert sich das Abo automatisch für die Dauer von 24 Monaten um den Preis von 7 EUR monatlich. 12 Monate müssen im Voraus bezahlt werden. Beim klagenden Verein gab es seit Anfang des Jahres 2006 viele Beschwerden österreichischer Verbraucher, die Mahnungen erhielten, obwohl sie vom Vertrag zurückgetreten waren. Auch wurden Rechnungen ausgestellt für ein zweites Vertragsjahr, obwohl rechtzeitig gekündigt worden war. Die Verbraucher waren auch überrascht, dass ihnen 84 EUR in Rechnung gestellt wurden, obwohl auf der Website mit „100 SMS gratis" geworben wurde. Die von der Gesellschaft verwendeten Geschäftsbedingungen wurden zuletzt am 16. 6. 2006 geändert. Derzeit arbeitet sie bei den unterschiedlichen Websites mit zwei verschiedenen Allgemeinen Geschäftsbedingungen. Eine schriftliche Bestätigung über die in den Paragraphen 5 c, ff KSchG angeführten Informationen stellte sie nicht aus. In den Allgemeinen Geschäftsbedingungen waren unter anderem folgende - von der Klägerin bekämpfte - Klauseln enthalten:

I. § 4 Pflichten und Obliegenheiten des Kundenrömisch eins. Paragraph 4, Pflichten und Obliegenheiten des Kunden

...

2.) Der Kunde ist verpflichtet, persönliche Passwörter und Login-Kennungen vor dem Zugriff Dritter zu schützen. Bei unberechtigter Nutzung durch dritte Personen haftet der Kunde für einen eventuellen Missbrauch bis zu dem Zeitpunkt, zu dem er den Dienstleister schriftlich oder telefonisch zur Sperrung aufgefordert hat. Vorgenanntes gilt nicht, sofern Zugriff oder Missbrauch ohne Verschulden des Kunden erfolgt sind.

II. § 6 Zahlungsbedingungenrömisch zwei. Paragraph 6, Zahlungsbedingungen

1.) Die Kosten belaufen sich auf 7 EUR inklusive MwSt monatlich und berechtigen zum Zugang zum Memberbereich. Der Mitgliedsbeitrag wird dem Kunden jeweils für 12 Monate im Voraus in Rechnung gestellt.

...

III. § 8 Gewährleistungrömisch drei. Paragraph 8, Gewährleistung

1.) Der Dienstleister übernimmt keine Gewährleistung für durch den Besuch des Memberbereichs am PC des Kunden auftretende eventuelle Schäden, die der Dienstleister oder eine Person, für die er einzustehen hat, leicht fahrlässig verschuldet hat.

...

IV. § 10 Kündigungrömisch vier. Paragraph 10, Kündigung

1.) Die Vertragslaufzeit beträgt 24 Monate

V. § 10 Kündigungrömisch fünf. Paragraph 10, Kündigung

1.) ...

Eine Kündigung des Vertrags ist erstmals zum Ende der Laufzeit des Vertrags möglich. Der Vertrag verlängert sich vorbehaltlich einer anderweitigen Abrede oder einer Kündigung jeweils um ein weiteres Jahr, sofern auf diesen Umstand per E-Mail - die zwei Monate vor dem Ende der Laufzeit des Vertrags an die vom Kunden angegebene E-Mail-Adresse gesendet wird - besonders hingewiesen wurde und sich der Kunde innerhalb eines Monats nach Absendung der E-Mail nicht ausdrücklich gegenteilig erklärt hat.

VI. § 3 Vertragsleistungenrömisch sechs. Paragraph 3, Vertragsleistungen

1.) ...

2.) Der Teilnehmer ist berechtigt, am Tag der Anmeldung bis 24:00 Uhr gratis den Zugang zum Memberbereich zu nutzen.

3.) Ihre Gratistestzeit verändert sich nach Ablauf des Anmeldetages (ab „24:00 Uhr") zu einem Abo. Die Kosten finden Sie unter § 6 Zahlungsbedingungen.3.) Ihre Gratistestzeit verändert sich nach Ablauf des Anmeldetages (ab „24:00 Uhr") zu einem Abo. Die Kosten finden Sie unter Paragraph 6, Zahlungsbedingungen.

VII. § 7 Zahlungsverzug/Zurückbehaltungsrecht und Aufrechnungrömisch sieben. Paragraph 7, Zahlungsverzug/Zurückbehaltungsrecht und Aufrechnung

1.) ...

2.) Bei Zahlungsverzug ist der Gesamtbetrag für die Restlaufzeit des Vertrags sofort in voller Höhe fällig, sofern der Kunde trotz einer weiteren Zahlungsaufforderung des Dienstleisters den geschuldeten Betrag nicht leistet.

VIII. § 7 Zahlungsverzug/Zurückbehaltungsrecht und Aufrechnungrömisch acht. Paragraph 7, Zahlungsverzug/Zurückbehaltungsrecht und Aufrechnung

...

3.) Die Aufrechnung und die Ausübung des Zurückbehaltungsrechts ist dem Kunden gegen Forderungen des Dienstleisters nur dann gestattet, wenn die Forderung des Kunden von dem Dienstleister nicht bestritten wird oder sie rechtskräftig festgestellt ist.

IX. § 12 Anwendbares Recht/ Schlussbestimmungenrömisch neun. Paragraph 12, Anwendbares Recht/ Schlussbestimmungen

1.) ...

2.) Sollten einzelne Bestimmungen des Vertrags einschließlich dieser Regelung ganz oder teilweise unwirksam sein oder sollte der Vertrag eine Regelungslücke enthalten, bleibt die Wirksamkeit der übrigen Bestimmungen oder Teile solcher Bestimmungen unberührt. Anstelle der unwirksamen oder fehlenden Bestimmungen treten die jeweiligen gesetzlichen Regelungen.

X. § 3 Vertragsleistungenrömisch zehn. Paragraph 3, Vertragsleistungen

1.) ...

2.) ...

Sofern der Kunde die Testmitgliedschaft nicht innerhalb von 14 Tagen kündigt, verlängert sich der Vertrag in eine Mitgliedschaft mit einer Mindestvertragslaufzeit von 24 Monaten. Der SMS-Versand wird dann im Sinne des § 6 dieser Allgemeinen Geschäftsbedingungen kostenpflichtig.Sofern der Kunde die Testmitgliedschaft nicht innerhalb von 14 Tagen kündigt, verlängert sich der Vertrag in eine Mitgliedschaft mit einer Mindestvertragslaufzeit von 24 Monaten. Der SMS-Versand wird dann im Sinne des Paragraph 6, dieser Allgemeinen Geschäftsbedingungen kostenpflichtig.

XI. § 5 Widerrufsrechtrömisch elf. Paragraph 5, Widerrufsrecht

1.) Der Kunde kann, sofern er Verbraucher im Sinn des § 13 BGB ist, die Vertragserklärung innerhalb von zwei Wochen ohne Angabe von Gründen in Textform (zB Brief, Fax, E-Mail) widerrufen. Die Frist beginnt frühestens mit Erhalt dieser Belehrung.1.) Der Kunde kann, sofern er Verbraucher im Sinn des Paragraph 13, BGB ist, die Vertragserklärung innerhalb von zwei Wochen ohne Angabe von Gründen in Textform (zB Brief, Fax, E-Mail) widerrufen. Die Frist beginnt frühestens mit Erhalt dieser Belehrung.

...

XII. § 5 Widerrufsrechtrömisch zwölf. Paragraph 5, Widerrufsrecht

1.) ...

2.) Das Widerrufsrecht des Kunden erlischt vorzeitig, wenn der Dienstleister mit der Ausführung der Dienstleistung mit ausdrücklicher Zustimmung des Kunden vor Ende der Widerrufsfrist begonnen hat oder der Kunde diese selbst veranlasst hat. ...

Mit ihrer Klage begehrt die Klägerin, die Beklagten schuldig zu erkennen, die Verwendung der dargestellten Klauseln (vgl auch Beil ./F ./J und ./L) oder sinngleicher Klauseln zu unterlassen und es ebenfalls zu unterlassen, sich auf diese Klauseln zu berufen, soweit diese unzulässig vereinbart wurden. Weiters begehrt sie die Beklagten dazu zu verpflichten, es im geschäftlichen Verkehr mit Verbrauchern zu unterlassen, im Zusammenhang mit Diensten der Informationsgesellschaft im elektronischen Geschäftsverkehr sowie im Zusammenhang mit Abschlüssen im Fernabsatz, insbesondere im Internet, Verträge abzuschließen, ohne den gesetzlich vorgesehenen Informationspflichten nachzukommen, insbesondere ohne rechtzeitig eine Bestätigung der in §§ 5c ff KSchG genannten Informationen (insbesondere ordnungsgemäße Belehrung über das zustehende Rücktrittsrecht) in der vorgesehenen Form (dauerhafter Datenträger) auszustellen und den Verbrauchern die ihnen zustehenden Rücktrittsrechte zu verwehren. Darüber hinaus stellte die Klägerin ein näher präzisiertes Veröffentlichungsbegehren in einer Tageszeitung und auf Websites.Mit ihrer Klage begehrt die Klägerin, die Beklagten schuldig zu erkennen, die Verwendung der dargestellten Klauseln vergleiche auch Beil ./F ./J und ./L) oder sinngleicher Klauseln zu unterlassen und es ebenfalls zu unterlassen, sich auf diese Klauseln zu berufen, soweit diese unzulässig vereinbart wurden. Weiters begehrt sie die Beklagten dazu zu verpflichten, es im geschäftlichen Verkehr mit Verbrauchern zu unterlassen, im Zusammenhang mit Diensten der Informationsgesellschaft im elektronischen Geschäftsverkehr sowie im Zusammenhang mit Abschlüssen im Fernabsatz, insbesondere im Internet, Verträge abzuschließen, ohne den gesetzlich vorgesehenen Informationspflichten nachzukommen, insbesondere ohne rechtzeitig eine Bestätigung der in Paragraphen 5 c, ff KSchG genannten Informationen (insbesondere ordnungsgemäße Belehrung über das zustehende Rücktrittsrecht) in der vorgesehenen Form (dauerhafter Datenträger) auszustellen und den Verbrauchern die ihnen zustehenden Rücktrittsrechte zu verwehren. Darüber hinaus stellte die Klägerin ein näher präzisiertes Veröffentlichungsbegehren in einer Tageszeitung und auf Websites.

Sie stützte die Zuständigkeit der österreichischen Gerichte darauf, dass die Beklagten ihre Dienstleistungen auch gegenüber österreichischen Verbrauchern im Fernabsatz anbiete. Nach Art 5 Z 3 der EuGVVO sei die inländische Gerichtsbarkeit gegeben, da im Sprengel des Erstgerichts auch entsprechende Schädigungen der Konsumenten eingetreten seien.Sie stützte die Zuständigkeit der österreichischen Gerichte darauf, dass die Beklagten ihre Dienstleistungen auch gegenüber österreichischen Verbrauchern im Fernabsatz anbiete. Nach Artikel 5, Ziffer 3, der EuGVVO sei die inländische Gerichtsbarkeit gegeben, da im Sprengel des Erstgerichts auch entsprechende Schädigungen der Konsumenten eingetreten seien.

Die Passivlegitimation der beiden Gesellschafter gründete die Klägerin darauf, dass nach österreichischem Recht eine GesbR nicht parteifähig sei und auch nach deutschem Recht die gesetzlichen Vertreter als Organe persönlich auf Unterlassung nach dem UWG in Anspruch genommen werden könnten. Die beiden Beklagten haben die inkriminierten Vorgehensweisen auch entweder persönlich vorgenommen oder in Auftrag gegeben und seien über sämtliche Vorgänge innerhalb der GesbR informiert.

Der Unterlassungsanspruch nach § 28 KSchG und § 28a KSchG ergebe sich aus der Verwendung der verpönten Klauseln. Allein eine nachträgliche Änderung der AGB bewirke keinen Wegfall der Wiederholungsgefahr. Die Beklagten haben die Klauseln teilweise auch weiter verwendet und trotz Abmahnverfahren keine strafbewehrte Unterlassungserklärung abgegeben. Auch verteidige sie weiter die Rechtmäßigkeit der Klauseln. Dabei sei auch darauf Bedacht zu nehmen, dass es auch darum gehe, dass keine Berufung auf unzulässige Klauseln in alten Verträgen erfolgen solle.Der Unterlassungsanspruch nach Paragraph 28, KSchG und Paragraph 28 a, KSchG ergebe sich aus der Verwendung der verpönten Klauseln. Allein eine nachträgliche Änderung der AGB bewirke keinen Wegfall der Wiederholungsgefahr. Die Beklagten haben die Klauseln teilweise auch weiter verwendet und trotz Abmahnverfahren keine strafbewehrte Unterlassungserklärung abgegeben. Auch verteidige sie weiter die Rechtmäßigkeit der Klauseln. Dabei sei auch darauf Bedacht zu nehmen, dass es auch darum gehe, dass keine Berufung auf unzulässige Klauseln in alten Verträgen erfolgen solle.

Die Klägerin erstattete dann ein umfangreiches Vorbringen zu den einzelnen Klauseln, auf das im Rahmen der rechtlichen Beurteilung noch näher eingegangen wird. Im Wesentlichen stützte sie deren Unwirksamkeit auf Bestimmungen des KSchG insbesondere des § 6 Abs 1 Z 1, 2, 7 bis 9 sowie § 6 Abs 3 KschG, § 13 KSchG, § 15 Abs 1 KSchG sowie § 864a ABGB und § 879 Abs 3 ABGB. Hinsichtlich des Unterlassungsanspruchs betreffend die mangelnde formell ausreichende Belehrung der Verbraucher stützte sich die Klägerin vor allem auf die §§ 5d ff KSchG.Die Klägerin erstattete dann ein umfangreiches Vorbringen zu den einzelnen Klauseln, auf das im Rahmen der rechtlichen Beurteilung noch näher eingegangen wird. Im Wesentlichen stützte sie deren Unwirksamkeit auf Bestimmungen des KSchG insbesondere des Paragraph 6, Absatz eins, Ziffer eins, 2, 7, bis 9 sowie Paragraph 6, Absatz 3, KschG, Paragraph 13, KSchG, Paragraph 15, Absatz eins, KSchG sowie Paragraph 864 a, ABGB und Paragraph 879, Absatz 3, ABGB. Hinsichtlich des Unterlassungsanspruchs betreffend die mangelnde formell ausreichende Belehrung der Verbraucher stützte sich die Klägerin vor allem auf die Paragraphen 5 d, ff KSchG.

Die von den Beklagten verwendeten - hier bekämpften Klauseln - seien entweder gröblich benachteiligend im Sinne des § 879 Abs 3 ABGB, überraschend im Sinne des § 864a ABGB bzw würden gegen § 6 Abs 1 KSchG oder § 15 KSchG verstoßen. Die Belehrung und deren formelle Voraussetzungen hinsichtlich des Rücktrittsrechts seien in den §§ 5e ff KSchG ausdrücklich geregelt.Die von den Beklagten verwendeten - hier bekämpften Klauseln - seien entweder gröblich benachteiligend im Sinne des Paragraph 879, Absatz 3, ABGB, überraschend im Sinne des Paragraph 864 a, ABGB bzw würden gegen Paragraph 6, Absatz eins, KSchG oder Paragraph 15, KSchG verstoßen. Die Belehrung und deren formelle Voraussetzungen hinsichtlich des Rücktrittsrechts seien in den Paragraphen 5 e, ff KSchG ausdrücklich geregelt.

Die Beklagten wendeten vorweg die mangelnde Zuständigkeit des angerufenen Gerichts ein. Die Beklagte habe in Österreich keine Verträge unter Verwendung der beanstandenden Klauseln abgeschlossen. Es sei hier auch kein schädigendes Ereignis eingetreten oder drohe einzutreten. Ebenso wenig sei hier eine unerlaubte Handlung gesetzt worden.

Ihre Passivlegitimation bestritten die Beklagten unter Hinweis darauf, dass nach deutschem Recht die Gesellschaft bürgerlichen Rechts aktiv und passiv parteifähig sei und daher die Gesellschafter einer derartigen Gesellschaft auch keine Parteistellung haben.

Auch die Beklagten erstatteten ein umfangreiches Vorbringen zu den verschiedenen beanstandeten Vertragsklauseln in denen sie weitgehend die Ansicht vertrat, dass diese ohnehin weder gröblich benachteiligend im Sinn des § 879 Abs 3 ABGB noch überraschend im Sinne des § 864a ABGB seien und auch nicht gegen die genannten Bestimmungen des KSchG verstoßen. Auch darauf wird im Wesentlichen bei der Behandlung der Rechtsrüge zu den einzelnen Klauseln eingegangen werden. Die Beklagten bestritten auch ausdrücklich die Wiederholungsgefahr, da sie ab 16. 6. 2006 neue Klauseln verwendeten. Auch hätten sie einen vollstreckbaren Unterlassungsvergleich angeboten. Ihrer gesetzlichen Informationspflicht komme die GesbR nach.Auch die Beklagten erstatteten ein umfangreiches Vorbringen zu den verschiedenen beanstandeten Vertragsklauseln in denen sie weitgehend die Ansicht vertrat, dass diese ohnehin weder gröblich benachteiligend im Sinn des Paragraph 879, Absatz 3, ABGB noch überraschend im Sinne des Paragraph 864 a, ABGB seien und auch nicht gegen die genannten Bestimmungen des KSchG verstoßen. Auch darauf wird im Wesentlichen bei der Behandlung der Rechtsrüge zu den einzelnen Klauseln eingegangen werden. Die Beklagten bestritten auch ausdrücklich die Wiederholungsgefahr, da sie ab 16. 6. 2006 neue Klauseln verwendeten. Auch hätten sie einen vollstreckbaren Unterlassungsvergleich angeboten. Ihrer gesetzlichen Informationspflicht komme die GesbR nach.

Das Erstgericht gab dem Klagebegehren zur Gänze statt. Es ging zusammengefasst von der sachlichen und örtlichen Zuständigkeit des Erstgerichts aus, da das schädigende Ereignis in dessen Sprengel stattgefunden habe. Auch sei österreichisches Recht anzuwenden und die Gesellschafter einer GesbR persönlich haftbar.

Die I. Klausel sei wegen der allgemeinen Freizeichnung auch für grobe Fahrlässigkeit als gröblich benachteiligend im Sinne des § 879 Abs 3 ABGB unzulässig.Die römisch eins. Klausel sei wegen der allgemeinen Freizeichnung auch für grobe Fahrlässigkeit als gröblich benachteiligend im Sinne des Paragraph 879, Absatz 3, ABGB unzulässig.

Der II. Klausel stehe § 864a ABGB entgegen. Sie sei im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses nur kleingedruckt sichtbar gewesen, während die auf der Website gestellte Aufschrift „100 SMS gratis !!!" deutlich wahrnehmbar gewesen sei. Auch sei für den Kunden nicht vorhersehbar, dass für die Leistung des SMS-Versendens 7 EUR monatlich, und zwar 12 Monate im Voraus, geleistet werden müssten.Der römisch zwei. Klausel stehe Paragraph 864 a, ABGB entgegen. Sie sei im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses nur kleingedruckt sichtbar gewesen, während die auf der Website gestellte Aufschrift „100 SMS gratis !!!" deutlich wahrnehmbar gewesen sei. Auch sei für den Kunden nicht vorhersehbar, dass für die Leistung des SMS-Versendens 7 EUR monatlich, und zwar 12 Monate im Voraus, geleistet werden müssten.

Der III. Klausel stehe die Bestimmung des § 6 Abs 1 Z 9 KSchG, die den Ausschluss der Haftung für vorsätzliches oder grob fahrlässiges Verhalten nicht zulasse, entgegen.Der römisch drei. Klausel stehe die Bestimmung des Paragraph 6, Absatz eins, Ziffer 9, KSchG, die den Ausschluss der Haftung für vorsätzliches oder grob fahrlässiges Verhalten nicht zulasse, entgegen.

Die IV. Klausel verstoße gegen die Kündigungsmöglichkeit nach § 15 Abs 1 KSchG, weil sie eine 24-monatige Bindungsfrist vorsehe.Die römisch vier. Klausel verstoße gegen die Kündigungsmöglichkeit nach Paragraph 15, Absatz eins, KSchG, weil sie eine 24-monatige Bindungsfrist vorsehe.

Die V. Klausel widerspreche der Bestimmung des § 6 Abs 1 Z 2 KSchG, die eine derartige Erklärungsfiktion nicht zulasse.Die römisch fünf. Klausel widerspreche der Bestimmung des Paragraph 6, Absatz eins, Ziffer 2, KSchG, die eine derartige Erklärungsfiktion nicht zulasse.

Als nachteilig und überraschend im Sinne des § 864a ABGB sei die VI. Klausel einzustufen, da ein Kunde der sich unter der Prämisse des „Gratiszugangs" anmelde, nicht mit einem gebührenpflichtigen Abonnement rechnen müsse. Die Erklärungsfiktion verstoße auch gegen § 6 Abs 1 Z 2 KSchG.Als nachteilig und überraschend im Sinne des Paragraph 864 a, ABGB sei die römisch sechs. Klausel einzustufen, da ein Kunde der sich unter der Prämisse des „Gratiszugangs" anmelde, nicht mit einem gebührenpflichtigen Abonnement rechnen müsse. Die Erklärungsfiktion verstoße auch gegen Paragraph 6, Absatz eins, Ziffer 2, KSchG.

§ 13 KSchG stehe der VII. Klausel hinsichtlich des Terminsverlusts entgegen und § 6 Abs 1 Z 8 KSchG der VIII. Klausel betreffend das Verbot der Aufrechnung, das selbst für den Fall der Zahlungsunfähigkeit gelten sollte.Paragraph 13, KSchG stehe der römisch sieben. Klausel hinsichtlich des Terminsverlusts entgegen und Paragraph 6, Absatz eins, Ziffer 8, KSchG der römisch acht. Klausel betreffend das Verbot der Aufrechnung, das selbst für den Fall der Zahlungsunfähigkeit gelten sollte.

Die IX. Klausel verstoße gegen das Transparenzgebot des § 6 Abs 3 KSchG, da nach der in der Klausel angeordneten Regelung, dass im Fall der Unwirksamkeit von Bestandteilen des Vertrags die gesetzlichen Regelungen gelten sollten, ein unklares Bild für die Vertragssituation des Konsumenten entstehe.Die römisch neun. Klausel verstoße gegen das Transparenzgebot des Paragraph 6, Absatz 3, KSchG, da nach der in der Klausel angeordneten Regelung, dass im Fall der Unwirksamkeit von Bestandteilen des Vertrags die gesetzlichen Regelungen gelten sollten, ein unklares Bild für die Vertragssituation des Konsumenten entstehe.

§ 6 Abs 1 Z 2 KSchG und § 864a ABGB stünden der X. Klausel entgegen, da diese ebenfalls eine Erklärungsfiktion enthalte.Paragraph 6, Absatz eins, Ziffer 2, KSchG und Paragraph 864 a, ABGB stünden der römisch zehn. Klausel entgegen, da diese ebenfalls eine Erklärungsfiktion enthalte.

Da § 5e KSchG bei Dienstleistungen ein Widerrufsrecht für 7 Tage ab dem Vertragsabschluss vorsehe, verstoße die XI. Klausel gegen § 6 Abs 3 KSchG, da sie auf die Absendung der E-Mail durch die Beklagten abstelle.Da Paragraph 5 e, KSchG bei Dienstleistungen ein Widerrufsrecht für 7 Tage ab dem Vertragsabschluss vorsehe, verstoße die römisch elf. Klausel gegen Paragraph 6, Absatz 3, KSchG, da sie auf die Absendung der E-Mail durch die Beklagten abstelle.

Da § 5f Z 1 KSchG vorsehe, dass der Verbraucher nur dann bei Beginn der Ausführung des Vertrags innerhalb von sieben Tagen ab Vertragsabschluss kein Rücktrittsrecht habe, wenn die Vereinbarung über die vorzeitige Ausführung aufgrund einer entsprechenden Information durch den Unternehmer getroffen wurde, bedeute dies, dass eine bloße Information auf der Website nicht ausreichend sei, weshalb auch die XII. Klausel über das Erlöschen des Widerrufsrechts unzulässig sei.Da Paragraph 5 f, Ziffer eins, KSchG vorsehe, dass der Verbraucher nur dann bei Beginn der Ausführung des Vertrags innerhalb von sieben Tagen ab Vertragsabschluss kein Rücktrittsrecht habe, wenn die Vereinbarung über die vorzeitige Ausführung aufgrund einer entsprechenden Information durch den Unternehmer getroffen wurde, bedeute dies, dass eine bloße Information auf der Website nicht ausreichend sei, weshalb auch die römisch zwölf. Klausel über das Erlöschen des Widerrufsrechts unzulässig sei.

Wegen des Interesses der betroffenen Verbraucherkreise sei auch eine entsprechende Urteilsveröffentlichung geboten und berechtigt.

Das Berufungsgericht gab der gegen diese Entscheidung erhobenen Berufung der Beklagten nicht Folge. Es erachtete die Beweisrüge hinsichtlich der Stellung der Beklagten in der Gesellschaft bürgerlichen Rechts als nicht dem Gesetz entsprechend ausgeführt und verwies darauf, dass die Zurechnung des Verhaltens an die Beklagten eine Frage der rechtlichen Beurteilung sei. Grundsätzlich sei auf Personengesellschaften das Recht des tatsächlichen Sitzes der Hauptverwaltung anzuwenden, hier also das deutsche Recht. Auch wenn nach deutschem Recht eine (Außen-)Gesellschaft bürgerlichen Rechts Rechtsfähigkeit besitze, ändere dies aber nichts daran, dass nach § 28 Abs 1 KSchG nicht nur der Unternehmer selbst, sondern auch „Mittäter, Anstifter und Gehilfen" passiv klagslegitimiert seien. Es sei bei Personengesellschaften ein persönlich haftender Gesellschafter auch dann passiv klagslegitimiert, wenn er zumindest die Möglichkeit hatte, den Wettbewerbsverstoß zu unterbinden, jedenfalls aber dann, wenn er aktiv am Wettbewerbsverstoß mitwirkte. Hier sei aber davon auszugehen, dass die Beklagten an der Geschäftsführung mitwirkten und auch als Verwender der AGB im Sinne des § 28 Abs 1 KSchG anzusehen und daher auch passiv klagslegitimiert seien.Das Berufungsgericht gab der gegen diese Entscheidung erhobenen Berufung der Beklagten nicht Folge. Es erachtete die Beweisrüge hinsichtlich der Stellung der Beklagten in der Gesellschaft bürgerlichen Rechts als nicht dem Gesetz entsprechend ausgeführt und verwies darauf, dass die Zurechnung des Verhaltens an die Beklagten eine Frage der rechtlichen Beurteilung sei. Grundsätzlich sei auf Personengesellschaften das Recht des tatsächlichen Sitzes der Hauptverwaltung anzuwenden, hier also das deutsche Recht. Auch wenn nach deutschem Recht eine (Außen-)Gesellschaft bürgerlichen Rechts Rechtsfähigkeit besitze, ändere dies aber nichts daran, dass nach Paragraph 28, Absatz eins, KSchG nicht nur der Unternehmer selbst, sondern auch „Mittäter, Anstifter und Gehilfen" passiv klagslegitimiert seien. Es sei bei Personengesellschaften ein persönlich haftender Gesellschafter auch dann passiv klagslegitimiert, wenn er zumindest die Möglichkeit hatte, den Wettbewerbsverstoß zu unterbinden, jedenfalls aber dann, wenn er aktiv am Wettbewerbsverstoß mitwirkte. Hier sei aber davon auszugehen, dass die Beklagten an der Geschäftsführung mitwirkten und auch als Verwender der AGB im Sinne des Paragraph 28, Absatz eins, KSchG anzusehen und daher auch passiv klagslegitimiert seien.

Hinsichtlich der rechtlichen Beurteilung der Gesetz- bzw Sittenwidrigkeit der einzelnen Klauseln durch das Erstgericht schloss sich das Berufungsgericht dessen Rechtsauffassung an. Ergänzend verwies es darauf, dass der Oberste Gerichtshof bereits umfassend zu den Informationspflichten im Fernabsatz Stellung genommen habe. Daraus ergebe sich, dass die Übermittlung eines Links auf einer Internetseite jedenfalls nur dann genüge, wenn ein durchschnittlich informierter und verständiger Verbraucher schon aus der Gestaltung der Bestätigungs-E-Mail erkenne, dass die Information zum Rücktrittsrecht dort zu finden sei. Dem entspreche aber die Vorgangsweise der Beklagten, wonach nur entsprechende Informationen als Dateien „heruntergeladen" werden könnten, nicht. Dabei sei auch darauf zu verweisen, dass die verärgerten Vertragspartner typischerweise gerade nicht mehr auf die Internetseiten des ehemaligen Geschäftspartners zurückkehrten. Insoweit sei auch die Veröffentlichung in der Zeitung berechtigt. Die Wiederholungsgefahr sei durch eine bloße Änderung der AGB nicht weggefallen. Eine vollständige Unterwerfung der Beklagten unter den Anspruch der Kläger liege nicht vor.

Auch die internationale Zuständigkeit bejahte das Berufungsgericht in Übereinstimmung mit dem Erstgericht. Bei Delikten im Internet sei der Erfolgsort am Aufenthaltsort des Nutzers anzunehmen, wenn dort die Interessen des Verletzten beeinträchtigt sind. Dazu komme noch, dass hier die Äußerungen bestimmungsgemäß auf den österreichischen Staat ausgerichtet gewesen seien.

Die ordentliche Revision erachtete das Berufungsgericht als zulässig, da eine Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs zur Frage, inwieweit Gesellschafter einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts nach §§ 705 ff BGB für eine Klage nach § 28 Abs 1 KSchG passiv legitimiert seien, nicht vorliege.Die ordentliche Revision erachtete das Berufungsgericht als zulässig, da eine Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs zur Frage, inwieweit Gesellschafter einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts nach Paragraphen 705, ff BGB für eine Klage nach Paragraph 28, Absatz eins, KSchG passiv legitimiert seien, nicht vorliege.

Die gegen dieses Urteil erhobene Revision der Beklagten ist aus dem vom Berufungsgericht genannten Grund zulässig.

Die Revision ist aber weitgehend nicht berechtigt.

I Zur internationalen Zuständigkeitrömisch eins Zur internationalen Zuständigkeit

Vorweg ist darauf einzugehen, dass die Beklagten erneut geltend machen, dass das Erstgericht mangels inländischer Gerichtsbarkeit nicht zuständig sei und Art 5 Abs 3 EuGVVO nicht anzuwenden wäre. Die Deliktszuständigkeit bei Delikten im Internet dürfe nicht zu Lasten der Wohnsitzzuständigkeit ausufern.Vorweg ist darauf einzugehen, dass die Beklagten erneut geltend machen, dass das Erstgericht mangels inländischer Gerichtsbarkeit nicht zuständig sei und Artikel 5, Absatz 3, EuGVVO nicht anzuwenden wäre. Die Deliktszuständigkeit bei Delikten im Internet dürfe nicht zu Lasten der Wohnsitzzuständigkeit ausufern.

Das Berufungsgericht hat über Einwand der Beklagten erneut die internationale Zuständigkeit geprüft und - so wie das Erstgericht - ausdrücklich bejaht. Nach ständiger Rechtsprechung ist der Oberste Gerichtshof an die Entscheidung des Berufungsgerichts über das Vorliegen eines Prozesshindernisses selbst bei amtswegiger Prüfung auch dann gebunden, wenn dieses nur in den Gründen der Entscheidung verneint wurde (RIS-Justiz RS0039226 mwN insb 9 Ob 1548/95, 8 Ob 54/03d; allgemein zur Nichtigkeit RIS-Justiz RS0042981; RS0035572 mwN insb 1 Ob 2088/96g, 9 ObA 130/98b, 2 Ob 232/98a oder 6 Ob 103/05y). Schon deshalb ist es dem Obersten Gerichtshof verwehrt, erneut auf diese Frage einzugehen.

II Zur Passivlegitimationrömisch zwei Zur Passivlegitimation

Im Folgenden relevieren die Beklagten die Frage ihrer Passivlegitimation. Sie gehen dabei in Übereinstimmung mit dem Berufungsgericht davon aus, dass zufolge der §§ 10, 12 IPRG das Personalstatut der Personenverbindung entscheidend ist, und zwar das Recht des Staats, in dem der Rechtsträger den tatsächlichen Sitz seiner Hauptverwaltung hat. Dies ist hier unstrittig Deutschland, sodass also beide Streitteile übereinstimmend mit dem Berufungsgericht insoweit von der Anwendung deutschen Rechts ausgehen. Das Berufungsgericht hat sich aber gar nicht darauf gestützt, dass die deutsche GesbR nicht rechtsfähig und daher „Verwender" im Sinne des § 28 KSchG wäre, sondern darauf, dass „zusätzlich" auch die persönlich haftenden Gesellschafter jedenfalls dann, wenn sie - wie hier nach den Feststellungen - auch unmittelbar an den Verstößen beteiligt sind, in Anspruch genommen werden können. Einer näheren Auseinandersetzung, inwieweit auf diese Frage österreichisches oder deutsches Recht zur Anwendung gelangt, bedarf es hier deshalb nicht, weil beide Rechtsordnungen im Sachergebnis übereinstimmen (vgl allgemein RIS-Justiz RS0042945 mzwN zuletzt 2 Ob 95/08x). Ist doch gerade auch der von den Beklagten zitierten deutschen Literatur, und zwar Köhler (in Hefermehl/Köhler/Bornkam, Wettbewerbsrecht26 § 8 UWG Rz 2.21) zu entnehmen, dass die persönlich haftenden Gesellschafter dann bei Wettbewerbsverstößen in Anspruch genommen werden können, wenn sie diese pflichtwidrig nicht verhindert oder selbst begangen haben. Dann sollen sie auch im Sinne der deutschen Lehre mitverantwortlich und passiv legitimiert sein. Zur österreichischen Rechtslage hat der Oberste Gerichtshof erst jüngst allgemein daran festgehalten, dass die Passivlegitimation nach § 28 Abs 1 KSchG grundsätzlich den „Verwender", also „nur" denjenigen erfasst, der Partei des Vertrags ist (vgl 8 Ob 110/08x mwN). Allerdings wurde dies schon dort auf Fälle erweitert, in denen ein Vertreter des Verwenders selbst erhebliches Eigeninteresse hat oder wie im entschiedenen Fall die Muttergesellschaft bei den von ihrer Tochtergesellschaft abgeschlossenen Verträgen auch Rechte und Pflichten erwirbt (8 Ob 110/08x). Dies ist aber jedenfalls auch auf eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts nach deutschem Recht zu erstrecken, sodass auch deren Gesellschafter, die aktiv an den Verstößen beteiligt sind als passiv klagslegitimiert einzustufen sind (allgemein zum UWG RIS-Justiz RS0113859 mwN; zum Begriff des „Verwenders" in § 28 KSchG Krejci in Rummel ABGB3 §§ 28 bis 30 KSchG Rz 15; Apathy in Schwimann ABGB3 §§ 28 bis 30 KSchG, Rz 12; Kathrein in KBB2 § 38 Rz 5 uva).Im Folgenden relevieren die Beklagten die Frage ihrer Passivlegitimation. Sie gehen dabei in Übereinstimmung mit dem Berufungsgericht davon aus, dass zufolge der Paragraphen 10, 12, IPRG das Personalstatut der Personenverbindung entscheidend ist, und zwar das Recht des Staats, in dem der Rechtsträger den tatsächlichen Sitz seiner Hauptverwaltung hat. Dies ist hier unstrittig Deutschland, sodass also beide Streitteile übereinstimmend mit dem Berufungsgericht insoweit von der Anwendung deutschen Rechts ausgehen. Das Berufungsgericht hat sich aber gar nicht darauf gestützt, dass die deutsche GesbR nicht rechtsfähig und daher „Verwender" im Sinne des Paragraph 28, KSchG wäre, sondern darauf, dass „zusätzlich" auch die persönlich haftenden Gesellschafter jedenfalls dann, wenn sie - wie hier nach den Feststellungen - auch unmittelbar an den Verstößen beteiligt sind, in Anspruch genommen werden können. Einer näheren Auseinandersetzung, inwieweit auf diese Frage österreichisches oder deutsches Recht zur Anwendung gelangt, bedarf es hier deshalb nicht, weil beide Rechtsordnungen im Sachergebnis übereinstimmen vergleiche allgemein RIS-Justiz RS0042945 mzwN zuletzt 2 Ob 95/08x). Ist doch gerade auch der von den Beklagten zitierten deutschen Literatur, und zwar Köhler (in Hefermehl/Köhler/Bornkam, Wettbewerbsrecht26 Paragraph 8, UWG Rz 2.21) zu entnehmen, dass die persönlich haftenden Gesellschafter dann bei Wettbewerbsverstößen in Anspruch genommen werden können, wenn sie diese pflichtwidrig nicht verhindert oder selbst begangen haben. Dann sollen sie auch im Sinne der deutschen Lehre mitverantwortlich und passiv legitimiert sein. Zur österreichischen Rechtslage hat der Oberste Gerichtshof erst jüngst allgemein daran festgehalten, dass die Passivlegitimation nach Paragraph 28, Absatz eins, KSchG grundsätzlich den „Verwender", also „nur" denjenigen erfasst, der Partei des Vertrags ist vergleiche 8 Ob 110/08x mwN). Allerdings wurde dies schon dort auf Fälle erweitert, in denen ein Vertreter des Verwenders selbst erhebliches Eigeninteresse hat oder wie im entschiedenen Fall die Muttergesellschaft bei den von ihrer Tochtergesellschaft abgeschlossenen Verträgen auch Rechte und Pflichten erwirbt (8 Ob 110/08x). Dies ist aber jedenfalls auch auf eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts nach deutschem Recht zu erstrecken, sodass auch deren Gesellschafter, die aktiv an den Verstößen beteiligt sind als passiv klagslegitimiert einzustufen sind (allgemein zum UWG RIS-Justiz RS0113859 mwN; zum Begriff des „Verwenders" in Paragraph 28, KSchG Krejci in Rummel ABGB3 Paragraphen 28 bis 30 KSchG Rz 15; Apathy in Schwimann ABGB3 Paragraphen 28 bis 30 KSchG, Rz 12; Kathrein in KBB2 Paragraph 38, Rz 5 uva).

Soweit die Beklagten in diesem Zusammenhang die Feststellungen des Erstgerichts bekämpfen, wonach die Beklagten auch selbst an den Verstößen beteiligt waren, sind sie darauf zu verweisen, dass diese Einwände bereits im Berufungsverfahren erfolglos waren und eine Überprüfung der Beweiswürdigung durch den Obersten Gerichtshof ausgeschlossen ist (vgl RIS-Justiz RS0043371 mzwN ebenso RIS-Justiz RS0043162 uva).Soweit die Beklagten in diesem Zusammenhang die Feststellungen des Erstgerichts bekämpfen, wonach die Beklagten auch selbst an den Verstößen beteiligt waren, sind sie darauf zu verweisen, dass diese Einwände bereits im Berufungsverfahren erfolglos waren und eine Überprüfung der Beweiswürdigung durch den Obersten Gerichtshof ausgeschlossen ist vergleiche RIS-Justiz RS0043371 mzwN ebenso RIS-Justiz RS0043162 uva).

III Allgemein zu § 28 KSchGrömisch drei Allgemein zu Paragraph 28, KSchG

Wer im geschäftlichen Verkehr in AGB Bedingungen vorsieht, die gegen ein gesetzliches Verbot oder gegen die guten Sitten verstoßen, kann nach § 28 Abs 1 KSchG auf Unterlassung geklagt werden. Dieses Verbot schließt auch das Verbot ein, sich auf eine solche Bedingung zu berufen, soweit sie unzulässigerweise vereinbart wurde. Der Unterlassungsanspruch nach § 28 Abs 1 KSchG ist nicht allein auf die Kontrolle und Durchsetzung der Verbote des § 6 KSchG (und des § 879 ABGB) beschränkt, sondern umfasst auch die Verletzung weiterer zivilrechtlicher wie auch öffentlich-rechtlicher Vorschriften (Kathrein in KBB² § 28 KSchG Rz 3; Apathy in Schwimann³ §§ 28 bis 30 ff KSchG Rz 10; Krejci in Rummel³ §§ 28 bis 30 KSchG Rz 12; Eccher in Klang³ § 28 KSchG Rz 8). § 28a KSchG erweitert den Anwendungsbereich der Verbandsklagen auf gesetzwidrige Geschäftspraktiken von Unternehmen im geschäftlichen Verkehr mit Verbrauchern.Wer im geschäftlichen Verkehr in AGB Bedingungen vorsieht, die gegen ein gesetzliches Verbot oder gegen die guten Sitten verstoßen, kann nach Paragraph 28, Absatz eins, KSchG auf Unterlassung geklagt werden. Dieses Verbot schließt auch das Verbot ein, sich auf eine solche Bedingung zu berufen, soweit sie unzulässigerweise vereinbart wurde. Der Unterlassungsanspruch nach Paragraph 28, Absatz eins, KSchG ist nicht allein auf die Kontrolle und Durchsetzung der Verbote des Paragraph 6, KSchG (und des Paragraph 879, ABGB) beschränkt, sondern umfasst auch die Verletzung weiterer zivilrechtlicher wie auch öffentlich-rechtlicher Vorschriften (Kathrein in KBB² Paragraph 28, KSchG Rz 3; Apathy in Schwimann³ Paragraphen 28 bis 30 ff KSchG Rz 10; Krejci in Rummel³ Paragraphen 28 bis 30 KSchG Rz 12; Eccher in Klang³ Paragraph 28, KSchG Rz 8). Paragraph 28 a, KSchG erweitert den Anwendungsbereich der Verbandsklagen auf gesetzwidrige Geschäftspraktiken von Unternehmen im geschäftlichen Verkehr mit Verbrauchern.

Die Anwendung des KSchG wird in der Sache selbst auch von den Beklagten nicht in Frage gestellt (vgl Verschraegen in Rummel ABGB3 Art 5 EVÜ Rz 32 f; im Übrigen auch Art 6 der Verordnung 593/2008/EG und Nemeth in Klang3 § 13a KSchG Rz 26 ff).Die Anwendung des KSchG wird in der Sache selbst auch von den Beklagten nicht in Frage gestellt vergleiche Verschraegen in Rummel ABGB3 Artikel 5, EVÜ Rz 32 f; im Übrigen auch Artikel 6, der Verordnung 593/2008/EG und Nemeth in Klang3 Paragraph 13 a, KSchG Rz 26 ff).

Zu der Beurteilung der verschiedenen Klauseln ist allgemein voranzustellen, dass nach ständiger Rechtsprechung eine in AGB enthaltene Vertragsbestimmung im „Verbandsprozess" im „kundenfeindlichsten Sinn" auszulegen ist (RIS-Justiz RS0016590 mzwN zuletzt etwa 4 Ob 227/06w). Auch eine geltungserhaltende Reduktion wird nach ständiger Rechtsprechung als nicht möglich erachtet (RIS-Justiz RS0038205 mwN Krejci in Rummel ABGB3 §§ 28 bis 30 KSchG Rz 15; Apathy in Schwimann ABGB3 §§ 28 bis 30 KSchG Rz 12; Kathrein in KBB2 § 28 Rz 5; Eccher in Klang3 § 28 KSchG Rz 9 uva). Es ist also bei der Beurteilung der hier bekämpften Klausel etwa unter dem Aspekt der §§ 864a und 879 Abs 3 ABGB, aber auch der jeweils herangezogenen Bestimmungen des KSchG von der Auslegungsvariante auszugehen, die für den Kunden die nachteiligste ist.Zu der Beurteilung der verschiedenen Klauseln ist allgemein voranzustellen, dass nach ständiger Rechtsprechung eine in AGB enthaltene Vertragsbestimmung im „Verbandsprozess" im „kundenfeindlichsten Sinn" auszulegen ist (RIS-Justiz RS0016590 mzwN zuletzt etwa 4 Ob 227/06w). Auch eine geltungserhaltende Reduktion wird nach ständiger Rechtsprechung als nicht möglich erachtet (RIS-Justiz RS0038205 mwN Krejci in Rummel ABGB3 Paragraphen 28 bis 30 KSchG Rz 15; Apathy in Schwimann ABGB3 Paragraphen 28 bis 30 KSchG Rz 12; Kathrein in KBB2 Paragraph 28, Rz 5; Eccher in Klang3 Paragraph 28, KSchG Rz 9 uva). Es ist also bei der Beurteilung der hier bekämpften Klausel etwa unter dem Aspekt der Paragraphen 864 a und 879 Absatz 3, ABGB, aber auch der jeweils herangezogenen Bestimmungen des KSchG von der Auslegungsvariante auszugehen, die für den Kunden die nachteiligste ist.

Nach § 879 Abs 3 ABGB ist eine in AGB oder Vertragsformblättern enthaltene Vertragsbestimmung, die nicht eine der beiderseitigen Hauptleistungen festlegt, nichtig, wenn sie unter Berücksichtigung aller Umstände des Falls einen Teil gröblich benachteiligt. Das dadurch geschaffene bewegliche System berücksichtigt einerseits die objektive Äquivalenzstörung und andererseits die „verdünnte Willensfreiheit". Weicht eine Klausel von dispositiven Rechtsvorschriften ab, liegt eine gröbliche Benachteiligung jedenfalls dann vor, wenn die dem Vertragspartner zugedachte Rechtsposition in einem auffallenden Missverhältnis zur vergleichbaren Rechtsposition des anderen steht (Krejci in Rummel ABGB3 § 879 Rz 240, Bollenberger in KBB3 § 879 Rz 23; RIS-Justiz RS0016914 mwN).Nach Paragraph 879, Absatz 3, ABGB ist eine in AGB oder Vertragsformblättern enthaltene Vertragsbestimmung, die nicht eine der beiderseitigen Hauptleistungen festlegt, nichtig, wenn sie unter Berücksichtigung aller Umstände des Falls einen Teil gröblich benachteiligt. Das dadurch geschaffene bewegliche System berücksichtigt einerseits die objektive Äquivalenzstörung und andererseits die „verdünnte Willensfreiheit". Weicht eine Klausel von dispositiven Rechtsvorschriften ab, liegt eine gröbliche Benachteiligung jedenfalls dann vor, wenn die dem Vertragspartner zugedachte Rechtsposition in einem auffallenden Missverhältnis zur vergleichbaren Rechtsposition des anderen steht (Krejci in Rummel ABGB3 Paragraph 879, Rz 240, Bollenberger in KBB3 Paragraph 879, Rz 23; RIS-Justiz RS0016914 mwN).

Zufolge § 864a ABGB werden Bestimmungen ungewöhnlichen Inhalts in AGB oder in Vertragsformblättern, die ein Vertragsteil verwendet, nicht Vertragsbestandteil, wenn sie dem anderen Teil nachteilig sind und er mit ihnen nach den Umständen, vor allem nach dem äußeren Erscheinungsbild der Urkunde, nicht zu rechnen brauchte, es sei denn, der eine Vertragsteil hätte den anderen besonders darauf hingewiesen. Als objektiv ungewöhnlich wird eine Klausel dann beurteilt, wenn sie von den Erwartungen des Vertragspartners deutlich abweicht, sodass er nach den Umständen mit ihr vernünftigerweise nicht zu rechnen braucht. Die Klausel muss also einen Überrumpelungs- oder gar Übertölpelungseffekt haben (RIS-Justiz RS0014646; ähnlich Rummel in Rummel ABGB3 § 864a Rz 5; Bollenberger in KBB2 § 864a Rz 10 mwN).Zufolge Paragraph 864 a, ABGB werden Bestimmungen ungewöhnlichen Inhalts in AGB oder in Vertragsformblättern, die ein Vertragsteil verwendet, nicht Vertragsbestandteil, wenn sie dem anderen Teil nachteilig sind und er mit ihnen nach den Umständen, vor allem nach dem äußeren Erscheinungsbild der Urkunde, nicht zu rechnen brauchte, es sei denn, der eine Vertragsteil hätte den anderen besonders darauf hingewiesen. Als objektiv ungewöhnlich wird eine Klausel dann beurteilt, wenn sie von den Erwartungen des Vertragspartners deutlich abweicht, sodass er nach den Umständen mit ihr vernünftigerweise nicht zu rechnen braucht. Die Klausel muss also einen Überrumpelungs- oder gar Übertölpelungseffekt haben (RIS-Justiz RS0014646; ähnlich Rummel in Rummel ABGB3 Paragraph 864 a, Rz 5; Bollenberger in KBB2 Paragraph 864 a, Rz 10 mwN).

Weiters ist einleitend für die Beurteilung der Klauseln auf § 6 Abs 3 KSchG zu verweisen. Nach § 6 Abs 3 KSchG ist eine in AGB oder Vertragsformblättern enthaltene Vertragsbestimmung unwirksam, wenn sie unklar oder unverständlich abgefasst ist. Durch diese Bestimmung wurde die Vertragsklausel-RL 93/13/EWG umgesetzt (RIS-Justiz RS0037107 mwN; Krejci aaO § 6 Rz 202 f). Es sollte damit ausdrücklich das sogenannte Transparenzgebot für Verbrauchergeschäfte festgelegt werden. Damit soll eine durchschaubare, möglichst klare und verständliche Formulierung allgemeiner Geschäftsbedingungen sichergestellt werden. Der typische Verbraucher soll nicht von der Durchsetzung seiner Rechte dadurch abgehalten werden, dass ihm ein unzutreffendes oder unklares Bild seiner vertraglichen Position vermittelt wird (RIS-Justiz RS0115217 und RIS-Justiz RS0115219 jeweils mwN etwa 4 Ob 88/05b, 7 Ob 233/06z; Kathrein aaO § 6 Rz 32). Mit dem Verbandsprozess soll nicht nur das Verbot von gesetzwidrigen Klauseln erreicht, sondern es sollen auch jene Klauseln beseitigt werden, die dem Verbraucher ein unzutreffendes oder auch nur unklares Bild seiner vertraglichen Position vermitteln (RIS-Justiz RS0115219 mwN etwa 5 Ob 247/07w; Leitner, Das Transparenzgebot, 51). Einzelwirkungen des Transparenzgebots sind das Gebot der Erkennbarkeit und Verständlichkeit, das Gebot, den anderen Vertragsteil auf bestimmte Rechtsfolgen hinzuweisen, das Bestimmtheitsgebot, das Gebot der Differenzierung, das Richtigkeitsgebot, und das Gebot der Vollständigkeit (RIS-Justiz RS0115217, RIS-Justiz RS0115219 jeweils 1 Ob 241/06g; Faber, Die Inhaltskontrolle Allgemeiner Versicherungsbedingungen, 38). Dass Letzteres nur sowei