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001 Verwaltungsrecht allgemein;Norm
AlVG 1977 §1 Abs1 lita;Betreff
Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Müller und die Hofräte Dr. Strohmayer, Dr. Moritz, Dr. Lehofer und Dr. Doblinger als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Marzi, über die Beschwerde des F in S, vertreten durch Dr. Reinhard Bruzek und Dr. Heinz Ager, Rechtsanwälte in 5061 Elsbethen, Gemeindeweg 12, gegen den Bescheid des Bundesministers für Soziales und Konsumentenschutz vom 4. Oktober 2007, Zl. BMSK-323869/0006-II/A/3/2007, betreffend Pflichtversicherung nach dem ASVG und dem AlVG (mitbeteiligte Parteien: 1. Salzburger Gebietskrankenkasse in 5024 Salzburg, Faberstraße 19-23; 2. Pensionsversicherungsanstalt in 1021 Wien, Friedrich Hillegeist-Straße 1; 3. Allgemeine Unfallversicherungsanstalt in 1201 Wien, Adalbert Stifter-Straße 65-67; 4. G in S; 5. F in S; 6. M in P; 7. J in S; 8. M in S; 9. E in W; 10. S in E; 11. A in S; 12. W in A; 13. L in S;
Spruch
Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.
Der Beschwerdeführer hat dem Bund (Bundesminister für Soziales und Konsumentenschutz) Aufwendungen in der Höhe von EUR 51,50 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen. Das Kostenersatzbegehren der mitbeteiligten Gebietskrankenkasse wird abgewiesen.
Begründung
Am 11. Jänner 2005 gab der Dreizehntmitbeteiligte vor der mitbeteiligten Gebietskrankenkasse im Wesentlichen zu Protokoll, er sei als Ausfahrer von Matratzen beim Beschwerdeführer beschäftigt gewesen. Bei Arbeitsantritt sei ihm gesagt worden, dass er in einem freien Dienstverhältnis beschäftigt sei und keinem Kollektivvertrag unterliege. Die Arbeitszeit sei von Montag bis Freitag täglich zwischen 15 und 20 Stunden gewesen. Für den Routenplan habe er täglich noch ein bis zwei Stunden benötigt, die ihm aber nicht bezahlt worden seien. Der vereinbarte Stundenlohn habe brutto EUR 8,-- betragen, womit auch die Reisekosten abgegolten gewesen seien. Die Auslieferungstermine bzw. die genauen Lieferzeiten (z.B. zwischen 8.00 und 10.00 Uhr) habe er täglich von dem Unternehmen W-Matratzen vorgeschrieben bekommen. Selbständig habe er keine Termine mit den Kunden vereinbaren können. Das Firmenauto sei über das Wochenende bei ihm gestanden, weil er am Sonntag Abend bereits wieder laden gefahren sei. Die Privatnutzung habe er nie in Anspruch genommen. Nach erfolgter Auslieferung der Ware habe er auch das Inkasso gemacht und das Geld täglich bei der Bank einbezahlt. Getankt habe er immer mit dem Inkassogeld; den Beleg habe er dem Beschwerdeführer gebracht. Eine Möglichkeit, den Arbeitsablauf selbst zu regeln bzw. den Beschäftigungsort sowie die Arbeitszeit selbst zu bestimmen, habe nicht bestanden. Das Einsatzgebiet sei in Österreich gelegen, ferner auch in Deutschland und Südtirol. Bei Touren über zwei Tage habe er im Auto übernachtet, weil vom Beschwerdeführer keine Nächtigung bezahlt worden sei.
Eine im Wesentlichen gleichlautende Niederschrift über eine Einvernahme des Siebentmitbeteiligten vom 28. Dezember 2004 befindet sich im Akt. In dieser Niederschrift ist weiters festgehalten, dass der Siebentmitbeteiligte kleine Schäden am Auto habe selbst bezahlen müssen bzw. sei ihm immer gedroht worden, dass der Stundenlohn auf EUR 7,-- herabgesetzt werde. Sein Einsatzgebiet sei fast nur in Deutschland gelegen gewesen.
Im Akt befinden sich die Kopien mehrerer "freier Dienstverträge", in denen u.a. im Wesentlichen gleichlautend Folgendes festgehalten ist: Die Höhe des vereinbarten Entgeltes ergebe sich "nach Leistung". Der Dienstnehmer unterliege, soweit dies nicht durch die Natur des Auftrages vorgegeben sei, bei der Erfüllung des Vertrages bzw. bei der Durchführung der von ihm übernommenen Tätigkeit hinsichtlich Zeiteinteilung und Gestaltung des Tätigkeitsablaufes keinen Weisungen des Dienstgebers. Der Dienstnehmer sei an keinen Dienstort gebunden. Er sei berechtigt, sich geeigneter Vertreter oder Gehilfen zu bedienen. Aus administrativen Gründen habe der Dienstnehmer dem Dienstgeber die Tatsache der Vertretung und die Person des Vertreters mitzuteilen. Der Dienstnehmer unterliege keinem wie immer gearteten Konkurrenzverbot.
Mit Bescheid vom 31. Mai 2005 sprach die mitbeteiligte Gebietskrankenkasse aus, dass die viert- bis siebzehntmitbeteiligten Parteien in näher angeführten Zeiträumen auf Grund der für den Beschwerdeführer in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit ausgeübten entgeltlichen Tätigkeit der Pflichtversicherung (Vollversicherung in der Kranken-, Unfall- , Pensions- und Arbeitslosenversicherung) gemäß § 4 Abs. 1 und 2 ASVG sowie gemäß § 1 Abs. 1 lit. a AlVG unterlegen seien.Mit Bescheid vom 31. Mai 2005 sprach die mitbeteiligte Gebietskrankenkasse aus, dass die viert- bis siebzehntmitbeteiligten Parteien in näher angeführten Zeiträumen auf Grund der für den Beschwerdeführer in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit ausgeübten entgeltlichen Tätigkeit der Pflichtversicherung (Vollversicherung in der Kranken-, Unfall- , Pensions- und Arbeitslosenversicherung) gemäß Paragraph 4, Absatz eins, und 2 ASVG sowie gemäß Paragraph eins, Absatz eins, Litera a, AlVG unterlegen seien.
Der Beschwerdeführer erhob gegen diesen Bescheid Einspruch.
Am 2. Juni 2006 gab der Dreizehntmitbeteiligte niederschriftlich ergänzend zur Niederschrift vom 11. Jänner 2005 im Wesentlichen zu Protokoll, es sei ihm nicht freigestanden, Aufträge anzunehmen oder abzulehnen. Der Beschwerdeführer habe ihm gedroht, dass er den Geschäftsentgang zu bezahlen habe, wenn er einen Auftrag ablehne oder nicht durchführe. Theoretisch hätte er einen Auftrag auch einem Dritten weitergeben können, jedoch wäre er gegenüber dem Beschwerdeführer haftbar gewesen. Tatsächlich habe er aber nie einen Auftrag weitergegeben. Urlaub habe er mindestens 14 Tage vorher mit dem Beschwerdeführer absprechen müssen. Der Beschwerdeführer habe immer gefragt, wann er auf Urlaub gehe, damit er sich rechtzeitig um eine Aushilfe umschauen könne. Im Falle eines Krankenstandes oder eines unvorhergesehenen Ereignisses hätte sich der Beschwerdeführer selbst um eine geeignete Vertretung umgesehen. Im Krankenstand sei der Dreizehntmitbeteiligte jedoch nie gewesen. Die tägliche Routenzusammenstellung habe zu seinen Pflichten gehört, und bei anderen Belangen habe er immer mit dem Beschwerdeführer Rücksprache halten müssen. Von Weisungsfreiheit könne nicht gesprochen werden. Er sei durch den Dienstgeber auch öfters kontrolliert worden, wo er sich gerade befinde und ob er alle seine Aufträge erledigen könne. Wenn er einen Auftrag nicht ordnungsgemäß erledigt hätte, wäre das sofort über das Unternehmen W aufgefallen. Ein wirtschaftliches Risiko habe er nicht zu tragen gehabt, er habe aber immer den Druck gehabt, wenn er nicht arbeiten könne, würde ihn das Unternehmen sofort unter irgendeinem Vorwand entlassen. Er habe sich täglich mit den Kunden mittels Handys absprechen müssen, wofür er vom Beschwerdeführer ein Telefonkostenpauschale von EUR 20,-- erhalten habe. Disziplinär sei er nur gegenüber dem Beschwerdeführer verantwortlich gewesen, wenn Beschwerden von Kunden bzw. von W gekommen wären.
Im Akt befindet sich die Kopie eines nach der Aktenlage rechtskräftig gewordenen Urteiles des Landesgerichtes Salzburg als Arbeits- und Sozialgericht vom 13. Juni 2006. Mit diesem Urteil wurde das Klagebegehren des Dreizehntmitbeteiligten, der Beschwerdeführer sei schuldig, der klagenden Partei den Betrag von EUR 10.923,47 brutto samt 9,47 % Zinsen seit 1. März 2004 binnen 14 Tagen bei sonstiger Exekution zu bezahlen, abgewiesen. Aus der Urteilsbegründung ergibt sich, der Beschwerdeführer habe für die tatsächlich geleisteten Arbeitsstunden EUR 8,-- brutto bezahlt, nicht jedoch Überstundenzuschläge für die angeordneten und notwendigen Überstunden. Der Kläger habe Ansprüche für Überstunden, aliquote Sonderzahlungen und eine Urlaubsersatzleistung geltend gemacht. Das Gericht kam zu dem Schluss, es sei ein freier Dienstvertrag und kein Arbeitsverhältnis in persönlicher Abhängigkeit vorgelegen. Der Kläger sei keiner persönlichen Arbeitspflicht unterlegen, denn er hätte die Aufträge selbständig an einen Dritten übergeben können. Weiters sei er keinem Konkurrenzverbot unterlegen. Er habe darüber hinaus frei wählen können, einen Tag oder eine Woche frei zu nehmen oder sogar einzelne Aufträge abzulehnen. Dass er (offenbar aus finanziellen Gründen) von dieser Möglichkeit nur wenig bis gar keinen Gebrauch gemacht habe, schränke die freie Gestaltungsmöglichkeit der Auftragsübernahmen nicht ein. Der Kläger habe sich die Arbeiten insofern einteilen können, als er sich die Routen im Rahmen der vorgegebenen Lieferorte und Lieferzeiten habe aussuchen können. Er sei zwar an die Terminvereinbarungen seitens des Unternehmens W gebunden gewesen, also habe er hinsichtlich der Arbeitszeit einen gewissen Rahmen einhalten müssen, doch sei dieser Umstand mehr in der auszuführenden Tätigkeit (Lieferungen zu vereinbarten Zeiten) an sich begründet gewesen als in einer unmittelbaren Weisung seitens des Arbeitgebers. Die im unterschiedlichen Ausmaß durchgeführten Anrufe hätten nicht der Kontrolle des Klägers, sondern der Nachfrage des Befindens oder der Informationsweitergabe gedient.
Mit Bescheid vom 9. November 2006 wies die Landeshauptfrau von Salzburg den Einspruch des Beschwerdeführers ab.
Der Beschwerdeführer erhob Berufung.
Im Berufungsverfahren wurden sechs Fahrer niederschriftlich einvernommen:
Mag. P. gab am 6. Juli 2007 u.a. zu Protokoll, er habe die Fahraufträge von W erhalten. Die "Tourtage" seien von W vorgegeben gewesen. Es habe z.B. die Angabe gegeben, dass der Kunde nur bis 9.00 Uhr oder erst ab 16.00 Uhr zu erreichen sei. In der Praxis habe er jedoch selbst telefonisch mit dem Kunden Kontakt aufnehmen können, um die Anlieferung allenfalls zeitlich zu verschieben. Auch habe er im vorhinein die Tage in Form von Wünschen gegenüber W vorbringen können. Eigenständig habe er mit Kunden des Beschwerdeführers keine Termine ausgemacht. Abgesehen von den Aufzeichnungen über die Stunden habe er keine Tätigkeitsberichte zu führen gehabt. Die Stundenabrechnung sei durch den Beschwerdeführer nicht kontrolliert worden. Die Fahrtrouten habe P. eigenständig planen können. Beanstandungen hinsichtlich der Routen habe es keine gegeben. Anweisungen seitens des Beschwerdeführers bezüglich Art und Weise der Zustellung habe er nicht erhalten. An einem typischen Arbeitstag sei er am Abend in das Unternehmen W gekommen und habe die Aufträge und die Ladung abgeholt. Dann habe er die Tour zusammengestellt. Er sei zwischen 3.00 Uhr und 6.00 Uhr losgefahren. Allenfalls am Abend zwischen 18.00 bis 19.00 Uhr habe er nicht zustellbare Ware zurückgebracht. Dann habe er die Abrechnung gemacht und die Einzahlung ins Büro oder in die Bank gebracht. Ein Telefonpauschale habe er in der Höhe von ca. EUR 40,-- erhalten, er habe sein Privathandy verwendet. Urlaub habe es keinen gegeben, da er gearbeitet hätte, wie er Lust gehabt habe. Es sei völlig frei einzuteilen gewesen. Er habe sehr oft nicht gearbeitet. Die Arbeit sei de facto in zeitlichen Blöcken von ca. ein paar Tagen bis ein paar Wochen geschehen. Die Abwesenheit habe er nicht begründen müssen; natürlich habe er mitgeteilt, wenn er nicht fahren werde. Eine Meldepflicht im Zusammenhang mit Krankheit habe nicht bestanden. Er habe natürlich angerufen. W hätte sich um einen alternativen Transport kümmern können. Ebenso hätte aber auch er völlig frei einen Vertreter bestimmen können. Aufträge des Beschwerdeführers habe es keine gegeben, sondern ausschließlich von W. Gegenüber W habe er Aufträge abgelehnt. Es habe keine Beschränkung auf bestimmte Gründe gegeben. Es könne sein, dass er eine Fahrt krankheitsbedingt sogar eine Stunde vorher abgelehnt habe. Üblicherweise seien es ein paar Tage vorher gewesen. Das sei auch möglich gewesen, wenn er keine Lust gehabt habe. Ablehnungen habe er nicht begründen müssen und habe dies auch nicht gemacht. Konsequenzen habe es keine gegeben. Er habe Aufträge sogar dann ablehnen können, wenn er das Auto schon beladen und für die Tour vorbereitet gehabt habe. Ein "externer Vertretungsfall" sei nie passiert. Er gehe davon aus, dass W einen anderen Fahrer organisiert hätte. Die Ware wäre an W zurückgegangen oder er hätte einen Ersatzfahrer gestellt, der dann vermutlich mit "seinem" Auto gefahren wäre. Eine Meldung und Absprache der Vertretung mit dem Beschwerdeführer hätte nicht erfolgen müssen. Über die Bezahlung im Vertretungsfall könne er nichts sagen, weil es nie dazu gekommen sei. Vom Vertretungsrecht habe er nie Gebrauch gemacht. Dass er überhaupt fahre, habe er ca. eine Woche bis etwas länger zuvor bekannt gegeben. Alles sei sehr flexibel gewesen. Die Festlegung auf die bestimmten folgenden Tage habe er zumindest eine Woche zuvor bekannt gegeben.
Der Fünftmitbeteiligte gab am 3. Juli 2007 niederschriftlich im Wesentlichen an, er habe bezüglich der Fahraufträge einen Tag vorher eine Kundenliste bekommen. Es sei ihm nicht mehr erinnerlich, von wem, entweder von dem Unternehmen C, für das er Büromaterial transportiert habe, oder vom Beschwerdeführer. Er habe das Gefühl gehabt, mehr für C als für den Beschwerdeführer zu fahren. Er sei zweimal pro Woche gefahren. Vorgaben habe er keine gehabt. Die Route habe er möglichst effizient selbst gestaltet. Eigenständig habe er mit Kunden des Beschwerdeführers keine Termine ausgemacht. Inkasso bei den Kunden habe er keines gemacht. Tätigkeitsberichte habe er nicht zu führen gehabt. Er habe ein Handy, habe dieses aber nie verwendet und daher auch kein Telefonpauschale erhalten. Direkte Anweisungen für die tägliche Arbeit seitens des Beschwerdeführers habe er keine bekommen. Bei Dienstantritt sei ihm gesagt worden, dass er für C Büromaterial zu fahren habe. Den Rest würde er von C erfahren. Er habe an einem typischen Arbeitstag etwa um 7.00 Uhr zu laden begonnen, um seine Tour in die Altstadt möglichst schnell beenden zu können. Wenn das Auto leer gewesen sei, habe er bei C abermals geladen. Dies sei je nach Auftragsliste noch zwei- bis dreimal geschehen. Wann er die neue Auftragsliste für den nächsten Arbeitstag erhalten habe, sei ihm nicht mehr erinnerlich. Auswärts habe er nie genächtigt. Der Kastenwagen habe vom Beschwerdeführer gestammt. Die Benzinkosten seien ihm ersetzt worden. Gefehlt habe er nie, Urlaub habe er keinen beansprucht. Auch krank sei er nie gewesen. Aufträge habe er nicht abgelehnt. Er sei davon ausgegangen, dass er insbesondere im Krankheitsfall oder bei anderen unvorhergesehenen Ereignissen Aufträge ablehnen und sich hätte vertreten lassen können. Ihm sei aber weder vom Beschwerdeführer noch von C eine Überprüfung dahingehend avisiert worden, ob er oder beispielsweise sein Bruder im Auto sitze. Um eine Vertretung hätte er sich aus reiner Eigenverantwortung gekümmert. Eine Weitergabe erhaltener Aufträge sei nicht erfolgt. Vom Vertretungsrecht habe er nie Gebrauch gemacht. Ob er eine Vertretung hätte melden müssen, sei ihm nicht klar gewesen. Er hätte das aber natürlich getan. Die Tätigkeit sei in den Ferien erfolgt. Die Frage nach Urlaub sei somit obsolet gewesen. Er habe seine Zeit frei einteilen können und sei froh gewesen, flexibel arbeiten zu können. Einmal sei ihm die Auftragsliste gefaxt worden, er meine, dass dies von C erfolgt sei. Die Auftragsliste sei sonst vermutlich mit dem Autoschlüssel beim Beschwerdeführer hinterlegt gewesen oder er habe diese von C abgeholt.
Der Zehntmitbeteiligte gab am 3. Juli 2007 im Wesentlichen zu Protokoll, er habe eine Liste der zu beliefernden Kunden vom Beschwerdeführer erhalten. In der Folge habe er seine Fahrtroute selbst zusammenstellen können. In der Früh habe er die Ware abzuholen gehabt, und zwar beim Unternehmen C. Allfällige zeitliche Vorgaben seien ihm vom Beschwerdeführer gemacht worden. Eigenständig habe er mit Kunden des Beschwerdeführers keine Termine ausgemacht. Inkasso habe er nicht gemacht. Eine Anlieferungsliste habe er gehabt. Die Fahrtroute sei von ihm geplant worden. Ob er weitere Aufzeichnungen geführt habe, könne er nicht mehr sagen. Der Kastenwagen sei im Eigentum des Beschwerdeführers gestanden. Telefonpauschale habe er keines erhalten. Es habe auch keine telefonischen Kontakte mit den zu beliefernden Firmen gegeben. Ebenso hätten während der Touren keine telefonischen Kontakte mit dem Beschwerdeführer stattgefunden. An einem typischen Arbeitstag habe er am Vortag die Liste erhalten und sich die Tour des nächsten Tages zusammengestellt. Teilweise habe er das Auto bereits am Vorabend geholt, ansonsten beim Beschwerdeführer um ca. 7.30 Uhr. Dann habe er bis ca. 8.30 Uhr bei C geladen. Die Zustellung in der Innenstadt sei durch das Innenstadtfahrverbot bis 10.30 Uhr begrenzt gewesen. Weitere Zustellungen im Stadtgebiet seien bis ca. 15.00 Uhr und 17.00 Uhr durchgeführt worden. Dann habe er das Auto zum Beschwerdeführer zurück gebracht. Er sei jeweils nur im Sommer und im Herbst und nur ein bis zwei Tage pro Woche tätig gewesen. Urlaub habe es keinen gegeben. Krank sei er nie gewesen und er sei auch sonst nie "ausgefallen". Wäre dies passiert, hätte er es natürlich gemeldet. Es sei ihm nicht bekannt, wer dann die Tour übernommen hätte. Aufträge habe er keine abgelehnt. Über allfällige Vertretungsmodalitäten sei ihm nichts bekannt, er glaube aber, dass er seinerseits selbst einen Vertreter hätte namhaft machen dürfen. Ob sich der Beschwerdeführer oder er um eine Vertretung gekümmert hätte, könne er nicht sagen. Eine Weitergabe von Aufträgen sei nie erfolgt. Vom Vertretungsrecht habe er nie Gebrauch gemacht. Die Zeiteinteilung sei auch hinsichtlich der Uhrzeit (Abholung des Autos etc.) völlig frei gewesen. Dass er Dienstag bzw. Donnerstag ausgeliefert habe, sei vermutlich mit dem Auslieferungsbedarf von C zusammen gehangen.
Am 21. Juni 2007 gab der Vierzehntmitbeteiligte im Wesentlichen zu Protokoll, er habe die Einteilung der Fahraufträge selbst gemacht. Von den Aufträgen habe er einen Tag vorher von W erfahren. Nur der Tag sei ihm von W vorgegeben worden, die Zeit- bzw. Tourenplanung habe er selbst vorgenommen. Eigenständig habe er mit Kunden des Beschwerdeführers keine Termine ausgemacht. Am Ende seiner Tätigkeit habe er einen Schaden am
