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20/01 Allgemeines bürgerliches Gesetzbuch (ABGB);Norm
ABGB §863;Betreff
Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Müller und die Hofräte Dr. Strohmayer, Dr. Köller, Dr. Moritz und Dr. Lehofer als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Marzi, über die Beschwerde der 1) HH und
2) H GmbH, beide in L, beide vertreten durch Dr. Gerhard Wagner, Rechtsanwalt in 4020 Linz, Spittelwiese 6, gegen den Bescheid der Bundesministerin für soziale Sicherheit, Generationen und Konsumentenschutz vom 18. Februar 2005, Zl. BMSG-227583/0001- II/A/3/2004, betreffend Pflichtversicherung nach dem ASVG und dem AlVG (mitbeteiligte Parteien: 1. Oberösterreichische Gebietskrankenkasse, 4021 Linz, Gruberstraße 77,
2. Pensionsversicherungsanstalt, 1021 Wien, Friedrich-Hillegeist-Straße 1, 3. Allgemeine Unfalversicherungsanstalt, 1201 Wien, Adalbert Stifterstraße 65), zu Recht erkannt:
Spruch
Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.
Der Bund (Bundesminister für Soziales und Konsumentenschutz) hat den Beschwerdeführern Aufwendungen in der Höhe von EUR 991,20 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen. Die Gegenschrift des Arbeitsmarktservice Oberösterreich wird zurückgewiesen.
Begründung
Mit Bescheid vom 26. März 2003 stellte die mitbeteiligte Gebietskrankenkasse fest, dass die Erstbeschwerdeführerin auf Grund ihrer Tätigkeit bei der zweitbeschwerdeführenden Partei seit 19. Juli 2002 der Pflichtversicherung in der Vollversicherung gemäß § 4 Abs. 1 Z. 1 iVm § 4 Abs. 2 ASVG und der Arbeitslosenversicherung gemäß § 1 Abs. 1 lit. a AlVG unterliege. Die Erstbeschwerdeführerin sei Gesellschafterin der zweitbeschwerdeführenden Partei und mit 26 % an dieser beteiligt. (Weitere Gesellschafter sind Franz H. mit einem Geschäftsanteil von 49% sowie der Ehemann der Erstbeschwerdeführerin mit einem Geschäftsanteil von 25%.) Sie könne Beschlüsse der zweitbeschwerdeführenden Partei weder verhindern noch herbeiführen. Es lägen keine Indizien vor, dass die Erstbeschwerdeführerin mehr Rechte für sich in Anspruch nehme, als ihr gesellschaftsrechtlich zustünden. Sie habe sich vertraglich verpflichtet, ab 1. Juli 2002 die Geschäfte der zweitbeschwerdeführenden Partei als Geschäftsführerin zu führen. (Zweiter Geschäftsführer ist Franz H.) Mit Bescheid vom 26. März 2003 stellte die mitbeteiligte Gebietskrankenkasse fest, dass die Erstbeschwerdeführerin auf Grund ihrer Tätigkeit bei der zweitbeschwerdeführenden Partei seit 19. Juli 2002 der Pflichtversicherung in der Vollversicherung gemäß Paragraph 4, Absatz eins, Ziffer eins, in Verbindung mit , Paragraph 4, Absatz 2, ASVG und der Arbeitslosenversicherung gemäß Paragraph eins, Absatz eins, Litera a, AlVG unterliege. Die Erstbeschwerdeführerin sei Gesellschafterin der zweitbeschwerdeführenden Partei und mit 26 % an dieser beteiligt. (Weitere Gesellschafter sind Franz H. mit einem Geschäftsanteil von 49% sowie der Ehemann der Erstbeschwerdeführerin mit einem Geschäftsanteil von 25%.) Sie könne Beschlüsse der zweitbeschwerdeführenden Partei weder verhindern noch herbeiführen. Es lägen keine Indizien vor, dass die Erstbeschwerdeführerin mehr Rechte für sich in Anspruch nehme, als ihr gesellschaftsrechtlich zustünden. Sie habe sich vertraglich verpflichtet, ab 1. Juli 2002 die Geschäfte der zweitbeschwerdeführenden Partei als Geschäftsführerin zu führen. (Zweiter Geschäftsführer ist Franz H.)
Der im Akt erliegende (sowohl für die Erstbeschwerdeführerin als auch für Franz H. geltende) Geschäftsführungsvertrag vom 2. Juli 2002 hat folgenden Wortlaut:
"§ 1.
§ 2. Paragraph 2,
§ 3. Paragraph 3,
§ 4. Paragraph 4,
§ 5. Paragraph 5,
§ 6. Paragraph 6,
Die Erstbeschwerdeführerin sei darüber hinaus für den gesamten kaufmännischen Bereich zuständig, wozu der gesamte Einkauf und Verkauf gehören würde. Der letztlich als Werkvertrag bezeichnete Geschäftsführungsvertrag könne nicht für die zu beurteilende Beschäftigung herangezogen werden, weil die wechselseitig zu erbringenden Leistungen und die einzuhaltenden Verpflichtungen nicht näher konkretisiert seien. Die im § 3 des Geschäftsführungsvertrags vereinbarte Vertretungsklausel gelte nur hinsichtlich der Aufgabe als Geschäftsführer. Die Erstbeschwerdeführerin würde ihre Tätigkeit täglich um 07.00 Uhr beginnen und diese nach den geschäftlichen Erfordernissen beenden. Der Arbeitsort sei entweder die Geschäftsräumlichkeit bzw. die entsprechenden Baustellen der zweitbeschwerdeführenden Partei. Eine Bindung an Arbeitszeit und Arbeitsort sei daher gegeben. Die Erstbeschwerdeführerin sei an die Beschlüsse der Generalversammlung der zweitbeschwerdeführenden Partei gebunden und unterliege daher der Weisungsbindung gegenüber der zweitbeschwerdeführenden Partei. Die Erstbeschwerdeführerin decke den kaufmännischen Bereich ab und sei in den Betriebsorganismus eingebunden. Für die Tätigkeiten im kaufmännischen Bereich (Einkauf, Verkauf, Lagerhaltung usw.) gebe es keine schriftliche Vereinbarung und auch keine mündlichen Absprachen. Sie verrichte laufend Dienstleistungen für die zweitbeschwerdeführende Partei. Sie habe auch noch keine Vertretung in Anspruch genommen. Sie sei daher auch persönlich arbeitspflichtig. Die Kriterien der Dienstnehmereigenschaft lägen vor. Die ein Dienstverhältnis ausschließende Beteiligung an der zweitbeschwerdeführenden Partei (von früher 75 %) sei mit der Eintragung (einer Abtretung von 49 % der Anteile der Erstbeschwerdeführerin an Herrn H.) in das Firmenbuch weggefallen. Die Pflichtversicherung beginne daher mit 19. Juli 2002. Die Erstbeschwerdeführerin sei darüber hinaus für den gesamten kaufmännischen Bereich zuständig, wozu der gesamte Einkauf und Verkauf gehören würde. Der letztlich als Werkvertrag bezeichnete Geschäftsführungsvertrag könne nicht für die zu beurteilende Beschäftigung herangezogen werden, weil die wechselseitig zu erbringenden Leistungen und die einzuhaltenden Verpflichtungen nicht näher konkretisiert seien. Die im Paragraph 3, des Geschäftsführungsvertrags vereinbarte Vertretungsklausel gelte nur hinsichtlich der Aufgabe als Geschäftsführer. Die Erstbeschwerdeführerin würde ihre Tätigkeit täglich um 07.00 Uhr beginnen und diese nach den geschäftlichen Erfordernissen beenden. Der Arbeitsort sei entweder die Geschäftsräumlichkeit bzw. die entsprechenden Baustellen der zweitbeschwerdeführenden Partei. Eine Bindung an Arbeitszeit und Arbeitsort sei daher gegeben. Die Erstbeschwerdeführerin sei an die Beschlüsse der Generalversammlung der zweitbeschwerdeführenden Partei gebunden und unterliege daher der Weisungsbindung gegenüber der zweitbeschwerdeführenden Partei. Die Erstbeschwerdeführerin decke den kaufmännischen Bereich ab und sei in den Betriebsorganismus eingebunden. Für die Tätigkeiten im kaufmännischen Bereich (Einkauf, Verkauf, Lagerhaltung usw.) gebe es keine schriftliche Vereinbarung und auch keine mündlichen Absprachen. Sie verrichte laufend Dienstleistungen für die zweitbeschwerdeführende Partei. Sie habe auch noch keine Vertretung in Anspruch genommen. Sie sei daher auch persönlich arbeitspflichtig. Die Kriterien der Dienstnehmereigenschaft lägen vor. Die ein Dienstverhältnis ausschließende Beteiligung an der zweitbeschwerdeführenden Partei (von früher 75 %) sei mit der Eintragung (einer Abtretung von 49 % der Anteile der Erstbeschwerdeführerin an Herrn H.) in das Firmenbuch weggefallen. Die Pflichtversicherung beginne daher mit 19. Juli 2002.
Gegen diesen Bescheid erhoben die beschwerdeführenden Parteien Einspruch und brachten u.a. vor, nach dem Geschäftsführungsvertrag sei die Erstbeschwerdeführerin "an keinerlei persönliche Weisungen hinsichtlich der einzelnen zu ergreifenden Maßnahmen gebunden". Die Einkünfte der Erstbeschwerdeführerin würden direkt vom Umsatz und Gewinn der zweitbeschwerdeführenden Partei abhängen, worin ein Unternehmerwagnis zu erblicken sei.
Mit Bescheid vom 6. August 2004 gab der Landeshauptmann von Oberösterreich dem Einspruch Folge und stellte fest, dass die Erstbeschwerdeführerin hinsichtlich ihrer Tätigkeit bei der zweitbeschwerdeführenden Partei seit 19. Juli 2002 weder der Pflichtversicherung gemäß § 4 Abs. 1 Z. 1 iVm Abs. 2 ASVG noch der Arbeitslosenversicherung gemäß § 1 Abs. 1 lit. a AlVG unterliege. Mit Bescheid vom 6. August 2004 gab der Landeshauptmann von Oberösterreich dem Einspruch Folge und stellte fest, dass die Erstbeschwerdeführerin hinsichtlich ihrer Tätigkeit bei der zweitbeschwerdeführenden Partei seit 19. Juli 2002 weder der Pflichtversicherung gemäß Paragraph 4, Absatz eins, Ziffer eins, in Verbindung mit , Absatz 2, ASVG noch der Arbeitslosenversicherung gemäß Paragraph eins, Absatz eins, Litera a, AlVG unterliege.
Die Geschäftsführungsagenden seien zwischen den beiden Geschäftsführern derart aufgeteilt, dass die Erstbeschwerdeführerin für den kaufmännischen Bereich und Franz H. für den technischen Bereich zuständig sei. Die Erstbeschwerdeführerin sei seit 1984 für die zweitbeschwerdeführende Partei tätig und immer für den kaufmännischen Bereich zuständig gewesen. Sie erledige die anfallenden Büroarbeiten allein. Die zweitbeschwerdeführende Partei beschäftige fünf Dienstnehmer. Deren Arbeitseinteilung würden die Erstbeschwerdeführerin bzw. Franz H. vornehmen. Diese würden jeweils nach Bedarf arbeiten, wobei sie die Arbeit üblicherweise um 07.00 Uhr beginnen würden, weil dies auch der Arbeitsbeginn der Monteure sei. Das Arbeitsende sei je nach Arbeitsanfall unterschiedlich. Eine festgelegte Arbeitszeit gebe es nicht. Urlaube würden im Vorhinein zwischen den Geschäftsführern vereinbart. Die Einholung einer Erlaubnis des jeweils anderen Geschäftsführers sei nicht erforderlich. Bei Abwesenheit der Erstbeschwerdeführerin werde diese von Franz H. vertreten und umgekehrt, soweit dies auf Grund der Fachkenntnisse möglich sei. Eine Vertretung eines Geschäftsführers durch eine dritte Person sei bisher noch nicht vorgekommen. Die Erstbeschwerdeführerin erhalte hinsichtlich ihres Aufgabenbereiches keine Weisungen von Franz H. Ebenso wenig seien ihr bisher Weisungen der Generalversammlung erteilt worden. Eine Kontrolle der Arbeitsleistungen der Erstbeschwerdeführerin erfolge nicht. Im Zeitraum vom 1. Juli bis zum 31. Dezember 2002 seien an die Geschäftsführer Vorauszahlungen in Höhe von jeweils EUR 19.100,-- ausbezahlt worden. Die zweitbeschwerdeführende Partei sei Mitglied der Kammer der gewerblichen Wirtschaft Oberösterreich. Die mitbeteiligte Gebietskrankenkasse sei im erstinstanzlichen Bescheid von einer Trennung des Beschäftigungsverhältnisses der Erstbeschwerdeführerin in die Geschäftsführertätigkeit und die Bürotätigkeit ausgegangen, sie habe jedoch in ihren späteren Stellungnahmen ausgeführt, auch bei einer Gesamtbetrachtung läge eine Pflichtversicherung gemäß § 4 Abs. 2 ASVG vor. Bei der Erstbeschwerdeführerin handle es sich - so der Landeshauptmann von Oberösterreich weiter - zwar nicht um eine Alleingeschäftsführerin, sie übe aber die Tätigkeit als Büroangestellte in ihrem eigenen Zuständigkeitsbereich (kaufmännischer Bereich) aus. Bei getrennter Betrachtungsweise wäre die Erstbeschwerdeführerin in einer Person einerseits Geschäftsführerin und andererseits "ihre eigene" Mitarbeiterin als Büroangestellte und könnte sich hinsichtlich der Bürotätigkeiten selbst Weisungen erteilen, weil dies ihr Aufgabenbereich als Geschäftsführerin sei. Dies sei jedoch nicht möglich. Die von der Erstbeschwerdeführerin durchgeführten Bürotätigkeiten könnten somit sozialversicherungsrechtlich nicht getrennt von ihrer Eigenschaft als Geschäftsführerin betrachtet werden. Die Erstbeschwerdeführerin verfüge über keine Sperrminorität und nehme auch faktisch nicht mehr Rechte in Anspruch als ihr vertraglich oder gesellschaftsrechtlich zustünden. Es sei daher zu prüfen, ob sie ihre Tätigkeit - bei einer Gesamtbetrachtung - überwiegend in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit oder überwiegend in Eigenverantwortung ausübe. Dem Gesellschaftsvertrag zufolge sei die Generalversammlung befugt, Weisungen an die Erstbeschwerdeführerin zu erteilen. Dies sei aber bisher noch nie erfolgt. Auch der zweite Geschäftsführer habe an die Erstbeschwerdeführerin keine Weisungen erteilt. Der Zweitgeschäftsführer würde bei Nichtbefolgung einer allfälligen Weisung an die Erstbeschwerdeführerin keine Konsequenzen ziehen. Daraus könne geschlossen werden, dass die Erstbeschwerdeführerin tatsächlich ihre Tätigkeit weisungsfrei ausübe, wie dies im § 1 Abs. 2 des Geschäftsführungsvertrages festgelegt sei. Aus der Notwendigkeit, Abwesenheiten der Geschäftsführer im gegenseitigen Einvernehmen zu regeln, lasse sich nicht auf ein abhängiges Dienstverhältnis schließen. Da sich die Tätigkeit der Erstbeschwerdeführerin nicht in eine Geschäftsführungstätigkeit und in eine Angestelltentätigkeit trennen lasse, sei davon auszugehen, dass sich die Erstbeschwerdeführerin durch Dritte vertreten lassen dürfe, womit ein Dienstverhältnis in persönlicher Abhängigkeit ausgeschlossen sei. Selbst wenn man davon ausgehen würde, dass der Erstbeschwerdeführerin kein generelles Vertretungsrecht eingeräumt worden sei und nur ein wechselseitiges Vertretungsrecht der Geschäftsführer bestünde, käme man auf Grund "Überwiegen der Merkmale einer eigenverantwortlichen Tätigkeit bei einer Gesamtbetrachtung zum selben Ergebnis". Zusammenfassend sei festzustellen, dass nach dem Gesamtbild der Beschäftigung (keine Weisungserteilung an die Erstbeschwerdeführerin, freie Zeiteinteilung, einvernehmliche Vereinbarung bei Abwesenheit, keine Kontrolle der Arbeitsleistung) zumindest ein Überwiegen der Bestimmungsfreiheit der Erstbeschwerdeführerin in den maßgebenden Belangen ihrer Tätigkeit anzunehmen ist. Auch das ausschließlich umsatz- und ergebnisabhängige Entgelt spreche nicht für das Vorliegen eines abhängigen Beschäftigungsverhältnisses. Die Geschäftsführungsagenden seien zwischen den beiden Geschäftsführern derart aufgeteilt, dass die Erstbeschwerdeführerin für den kaufmännischen Bereich und Franz H. für den technischen Bereich zuständig sei. Die Erstbeschwerdeführerin sei seit 1984 für die zweitbeschwerdeführende Partei tätig und immer für den kaufmännischen Bereich zuständig gewesen. Sie erledige die anfallenden Büroarbeiten allein. Die zweitbeschwerdeführende Partei beschäftige fünf Dienstnehmer. Deren Arbeitseinteilung würden die Erstbeschwerdeführerin bzw. Franz H. vornehmen. Diese würden jeweils nach Bedarf arbeiten, wobei sie die Arbeit üblicherweise um 07.00 Uhr beginnen würden, weil dies auch der Arbeitsbeginn der Monteure sei. Das Arbeitsende sei je nach Arbeitsanfall unterschiedlich. Eine festgelegte Arbeitszeit gebe es nicht. Urlaube würden im Vorhinein zwischen den Geschäftsführern vereinbart. Die Einholung einer Erlaubnis des jeweils anderen Geschäftsführers sei nicht erforderlich. Bei Abwesenheit der Erstbeschwerdeführerin werde diese von Franz H. vertreten und umgekehrt, soweit dies auf Grund der Fachkenntnisse möglich sei. Eine Vertretung eines Geschäftsführers durch eine dritte Person sei bisher noch nicht vorgekommen. Die Erstbeschwerdeführerin erhalte hinsichtlich ihres Aufgabenbereiches keine Weisungen von Franz H. Ebenso wenig seien ihr bisher Weisungen der Generalversammlung erteilt worden. Eine Kontrolle der Arbeitsleistungen der Erstbeschwerdeführerin erfolge nicht. Im Zeitraum vom 1. Juli bis zum 31. Dezember 2002 seien an die Geschäftsführer Vorauszahlungen in Höhe von jeweils EUR 19.100,-- ausbezahlt worden. Die zweitbeschwerdeführende Partei sei Mitglied der Kammer der gewerblichen Wirtschaft Oberösterreich. Die mitbeteiligte Gebietskrankenkasse sei im erstinstanzlichen Bescheid von einer Trennung des Beschäftigungsverhältnisses der Erstbeschwerdeführerin in die Geschäftsführertätigkeit und die Bürotätigkeit ausgegangen, sie habe jedoch in ihren späteren Stellungnahmen ausgeführt, auch bei einer Gesamtbetrachtung läge eine Pflichtversicherung gemäß Paragraph 4, Absatz 2, ASVG vor. Bei der Erstbeschwerdeführerin handle es sich - so der Landeshauptmann von Oberösterreich weiter - zwar nicht um eine Alleingeschäftsführerin, sie übe aber die Tätigkeit als Büroangestellte in ihrem eigenen Zuständigkeitsbereich (kaufmännischer Bereich) aus. Bei getrennter Betrachtungsweise wäre die Erstbeschwerdeführerin in einer Person einerseits Geschäftsführerin und andererseits "ihre eigene" Mitarbeiterin als Büroangestellte und könnte sich hinsichtlich der Bürotätigkeiten selbst Weisungen erteilen, weil dies ihr Aufgabenbereich als Geschäftsführerin sei. Dies sei jedoch nicht möglich. Die von der Erstbeschwerdeführerin durchgeführten Bürotätigkeiten könnten somit sozialversicherungsrechtlich nicht getrennt von ihrer Eigenschaft als Geschäftsführerin betrachtet werden. Die Erstbeschwerdeführerin verfüge über keine Sperrminorität und nehme auch faktisch nicht mehr Rechte in Anspruch als ihr vertraglich oder gesellschaftsrechtlich zustünden. Es sei daher zu prüfen, ob sie ihre Tätigkeit - bei einer Gesamtbetrachtung - überwiegend in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit oder überwiegend in Eigenverantwortung ausübe. Dem Gesellschaftsvertrag zufolge sei die Generalversammlung befugt, Weisungen an die Erstbeschwerdeführerin zu erteilen. Dies sei aber bisher noch nie erfolgt. Auch der zweite Geschäftsführer habe an die Erstbeschwerdeführerin keine Weisungen erteilt. Der Zweitgeschäftsführer würde bei Nichtbefolgung einer allfälligen Weisung an die Erstbeschwerdeführerin keine Konsequenzen ziehen. Daraus könne geschlossen werden, dass die Erstbeschwerdeführerin tatsächlich ihre Tätigkeit weisungsfrei ausübe, wie dies im Paragraph eins, Absatz 2, des Geschäftsführungsvertrages festgelegt sei. Aus der Notwendigkeit, Abwesenheiten der Geschäftsführer im gegenseitigen Einvernehmen zu regeln, lasse sich nicht auf ein abhängiges Dienstverhältnis schließen. Da sich die Tätigkeit der Erstbeschwerdeführerin nicht in eine Geschäftsführungstätigkeit und in eine Angestelltentätigkeit trennen lasse, sei davon auszugehen, dass sich die Erstbeschwerdeführerin durch Dritte vertreten lassen dürfe, womit ein Dienstverhältnis in persönlicher Abhängigkeit ausgeschlossen sei. Selbst wenn man davon ausgehen würde, dass der Erstbeschwerdeführerin kein generelles Vertretungsrecht eingeräumt worden sei und nur ein wechselseitiges Vertretungsrecht der Geschäftsführer bestünde, käme man auf Grund "Überwiegen der Merkmale einer eigenverantwortlichen Tätigkeit bei einer Gesamtbetrachtung zum selben Ergebnis". Zusammenfassend sei festzustellen, dass nach dem Gesamtbild der Beschäftigung (keine Weisungserteilung an die Erstbeschwerdeführerin, freie Zeiteinteilung, einvernehmliche Vereinbarung bei Abwesenheit, keine Kontrolle der Arbeitsleistung) zumindest ein Überwiegen der Bestimmungsfreiheit der Erstbeschwerdeführerin in den maßgebenden Belangen ihrer Tätigkeit anzunehmen ist. Auch das ausschließlich umsatz- und ergebnisabhängige Entgelt spreche nicht für das Vorliegen eines abhängigen Beschäftigungsverhältnisses.
Mit dem in Beschwerde gezogenen Bescheid hat die belangte Behörde der gegen den zweitinstanzlichen Bescheid erhobenen Berufung der mitbeteiligten Gebietskrankenkasse Folge gegeben und festgestellt, dass die Erstbeschwerdeführerin auf Grund ihrer Tätigkeit als Geschäftsführerin bei der zweitbeschwerdeführenden Partei ab 19. Juli 2002 der Voll- und Arbeitslosenversicherungspflicht gemäß § 4 Abs. 1 Z. 1 und Abs. 2 ASVG sowie § 1 Abs. 1 lit. a AlVG unterliegt. Mit dem in Beschwerde gezogenen Bescheid hat die belangte Behörde der gegen den zweitinstanzlichen Bescheid erhobenen Berufung der mitbeteiligten Gebietskrankenkasse Folge gegeben und festgestellt, dass die Erstbeschwerdeführerin auf Grund ihrer Tätigkeit als Geschäftsführerin bei der zweitbeschwerdeführenden Partei ab 19. Juli 2002 der Voll- und Arbeitslosenversicherungspflicht gemäß Paragraph 4, Absatz eins, Ziffer eins und Absatz 2, ASVG sowie Paragraph eins, Absatz eins, Litera a, AlVG unterliegt.
Laut Gesellschaftsvertrag vom 8. März 1984 würden Beschlussfassungen in der Generalversammlung der zweitbeschwerdeführenden Partei mit Zweidrittelmehrheit erfolgen. Beschlussfähigkeit sei gegeben, wenn mehr als die Hälfte des Stammkapitals "erschienen" bzw. vertreten sei. Die Erstbeschwerdeführerin könne daher Gesellschafterbeschlüsse weder selbständig verhindern noch herbeiführen. Die Geschäftsführungsagenden seien derart aufgeteilt, dass die Erstbeschwerdeführerin (bereits seit 1984) für den gesamten kaufmännischen und Franz H. für den technischen Bereich zuständig sei. Diese Aufteilung ergebe sich aus der Praxis und der Ausbildung (der Geschäftsführer). Die Erstbeschwerdeführerin sei im Büro alleine tätig. Der kaufmännische Bereich umfasse den gesamten Einkauf und das Rechnungswesen. Die Tätigkeit werde ausschließlich im Betrieb ausgeführt. Fallweise sei die Erstbeschwerdeführerin jedoch auch für die Kontrolle auf den Baustellen zuständig. Die zweitbeschwerdeführende Partei beschäftige fünf Dienstnehmer, die entweder von Franz H. oder von der Erstbeschwerdeführerin eingeteilt würden. Für diese selbst beginne die Arbeit um 07.00 Uhr, weil dies auch der Arbeitsbeginn der Monteure sei. Das Arbeitsende sei nach Arbeitsanfall unterschiedlich bzw. richte sich nach den geschäftlichen Erfordernissen und könne auch bis spät in die Nacht dauern. Franz H. übernehme - soweit es von den Kenntnissen her möglich sei - grundsätzlich die Vertretung der Erstbeschwerdeführerin, wenn diese nicht anwesend sei. Bis jetzt habe die Erstbeschwerdeführerin noch keine Vertretung von Dritten in Anspruch genommen bzw. die Frage einer Vertretung habe sich bis jetzt noch nicht gestellt, weil sie keine Vertretung in Anspruch nehmen wolle bzw. müsse. Wenn die Erstbeschwerdeführerin oder Franz H. auf Urlaub gehen wollten, so würden sie sich gegenseitig absprechen. Bisher seien der Erstbeschwerdeführerin keine Weisungen erteilt worden, und zwar weder von Franz H. als (zweitem) Geschäftsführer noch von der Generalversammlung.
Da der Gesellschaftsanteil der Erstbeschwerdeführerin mehr als 25 % des Stammkapitals betrage, bestehe keine Lohnsteuerpflicht gemäß § 47 Abs. 2 iVm § 25 Abs. 1 Z. 1 lit. a und § 22 Z. 2 EStG. Bei an der Gesellschaft wesentlich beteiligten geschäftsführenden Gesellschaftern sei in der Folge zu prüfen, ob nach § 4 Abs. 2 erster Satz ASVG Pflichtversicherung bestehe. Die Erstbeschwerdeführerin könne mit ihrer Beteiligung von 26 % Gesellschafterbeschlüsse in den für ihre persönliche Abhängigkeit maßgeblichen Belangen weder selbständig verhindern noch herbeiführen. Sie könne daher keinen entscheidenden Einfluss auf die Geschäfte der zweitbeschwerdeführenden Partei nehmen. Es sei in weiterer Folge zu überprüfen, ob bei der Erstbeschwerdeführerin die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbständiger Erwerbstätigkeit überwögen. Der Arbeitsplatz der Erstbeschwerdeführerin sei fix vorgegeben. Ihre Arbeitszeit sei u.a. wegen der Materialausgabe an die Arbeitszeit der Monteure gebunden. Ihre Anwesenheit sei in jedem Fall notwendig, weil nur sie allein dafür zuständig sei und sonst niemand im Büro angestellt sei. Auch das Arbeitsende richte sich nach dem Bedarf. Die Erstbeschwerdeführerin könne daher weder den Arbeitsbeginn noch das Arbeitsende eigenständig festlegen, sondern sei an die Gegebenheiten des Betriebes gebunden. Eine freie Arbeitszeiteinteilung, die der betrieblichen Organisation widerspreche, sei nicht möglich. Die Erstbeschwerdeführerin sei bei ihrer Tätigkeit den Weisungen der Generalversammlung der zweitbeschwerdeführenden Partei unterworfen. Daran ändere die Tatsache nichts, dass bisher keine Weisungen erteilt worden seien. Es werde auf die "stille Autorität" verwiesen, womit sich eine schwache aber dennoch ausgeprägte Kontrollunterworfenheit ergebe. Die bloße Möglichkeit, sich für den Fall der Verhinderung oder für die Dauer des Urlaubs vertreten zu lassen, erfülle nicht die Kriterien für eine generelle Vertretungsbefugnis. Die Ausführungen im Geschäftsführungsvertrag, wonach sich der Geschäftsführer jederzeit durch einen geeigneten Vertreter vertreten lassen könne, seien weder glaubhaft noch nachvollziehbar, weil es lebensfremd sei, einem "Betriebfremden" sämtliche "vertrauensvollen" Aufgaben der Erstbeschwerdeführerin zu übertragen. Dies sei äußerst unwahrscheinlich und auch wirtschaftlich nicht sinnvoll, weil es sich immerhin nicht um Aufgaben handle, die jederzeit schnell von jemand anderem übernommen werden könnten. Die wechselseitige Vertretung zweier im gleichen Betrieb beschäftigter Personen spreche nicht gegen die Annahme persönlicher Arbeitspflicht. Es bestehe somit keine generelle Vertretungsbefugnis. Es liege sohin eine persönliche Arbeitspflicht der Erstbeschwerdeführerin vor. Soweit Elemente des "Werkvertrages" darauf hinzielen würden, den Eindruck einer selbständigen Tätigkeit zu erwecken, werde auf § 539a ASVG verwiesen. Da der Gesellschaftsanteil der Erstbeschwerdeführerin mehr als 25 % des Stammkapitals betrage, bestehe keine Lohnsteuerpflicht gemäß Paragraph 47, Absatz 2, in Verbindung mit , Paragraph 25, Absatz eins, Ziffer eins, Litera a und Paragraph 22, Ziffer 2, EStG. Bei an der Gesellschaft wesentlich beteiligten geschäftsführenden Gesellschaftern sei in der Folge zu prüfen, ob nach Paragraph 4, Absatz 2, erster Satz ASVG Pflichtversicherung bestehe. Die Erstbeschwerdeführerin könne mit ihrer Beteiligung von 26 % Gesellschafterbeschlüsse in den für ihre persönliche Abhängigkeit maßgeblichen Belangen weder selbständig verhindern noch herbeiführen. Sie könne daher keinen entscheidenden Einfluss auf die Geschäfte der zweitbeschwerdeführenden Partei nehmen. Es sei in weiterer Folge zu überprüfen, ob bei der Erstbeschwerdeführerin die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbständiger Erwerbstätigkeit überwögen. Der Arbeitsplatz der Erstbeschwerdeführerin sei fix vorgegeben. Ihre Arbeitszeit sei u.a. wegen der Materialausgabe an die Arbeitszeit der Monteure gebunden. Ihre Anwesenheit sei in jedem Fall notwendig, weil nur sie allein dafür zuständig sei und sonst niemand im Büro angestellt sei. Auch das Arbeitsende richte sich nach dem Bedarf. Die Erstbeschwerdeführerin könne daher weder den Arbeitsbeginn noch das Arbeitsende eigenständig festlegen, sondern sei an die Gegebenheiten des Betriebes gebunden. Eine freie Arbeitszeiteinteilung, die der betrieblichen Organisation widerspreche, sei nicht möglich. Die Erstbeschwerdeführerin sei bei ihrer Tätigkeit den Weisungen der Generalversammlung der zweitbeschwerdeführenden Partei unterworfen. Daran ändere die Tatsache nichts, dass bisher keine Weisungen erteilt worden seien. Es werde auf die "stille Autorität" verwiesen, womit sich eine schwache aber dennoch ausgeprägte Kontrollunterworfenheit ergebe. Die bloße Möglichkeit, sich für den Fall der Verhinderung oder für die Dauer des Urlaubs vertreten zu lassen, erfülle nicht die Kriterien für eine generelle Vertretungsbefugnis. Die Ausführungen im Geschäftsführungsvertrag, wonach sich der Geschäftsführer jederzeit durch einen geeigneten Vertreter vertreten lassen könne, seien weder glaubhaft noch nachvollziehbar, weil es lebensfremd sei, einem "Betriebfremden" sämtliche "vertrauensvollen" Aufgaben der Erstbeschwerdeführerin zu übertragen. Dies sei äußerst unwahrscheinlich und auch wirtschaftlich nicht sinnvoll, weil es sich immerhin nicht um Aufgaben handle, die jederzeit schnell von jemand anderem übernommen werden könnten. Die wechselseitige Vertretung zweier im gleichen Betrieb beschäftigter Personen spreche nicht gegen die Annahme persönlicher Arbeitspflicht. Es bestehe somit keine generelle Vertretungsbefugnis. Es liege sohin eine persönliche Arbeitspflicht der Erstbeschwerdeführerin vor. Soweit Elemente des "Werkvertrages" darauf hinzielen würden, den Eindruck einer selbständigen Tätigkeit zu erwecken, werde auf Paragraph 539 a, ASVG verwiesen.
Gegen diesen Bescheid richtet sich die Rechtswidrigkeit des Inhaltes geltend machende Beschwerde mit dem Begehren, ihn kostenpflichtig aufzuheben.
Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor, erklärte - ebenso wie die mitbeteiligte Unfallversicherungsanstalt - von der Erstattung einer Gegenschrift Abstand zu nehmen und beantragte die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde. Die mitbeteiligte Gebietskrankenkasse hat - ebenso wie das Arbeitsmarktservice Oberösterreich - eine Gegenschrift erstattet.
Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:
Gemäß § 4 Abs. 2 ASVG ist Dienstnehmer im Sinne dieses Bundesgesetzes, wer in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird; hiezu gehören auch Personen, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen. Gemäß Paragraph 4, Absatz 2, ASVG ist Dienstnehmer im Sinne dieses Bundesgesetzes, wer in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird; hiezu gehören auch Personen, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen.
Obwohl bei einer GmbH, die als juristische Person ihre Funktionen nicht selbst, sondern nur durch ihre Organe wahrnehmen kann, der Geschäftsführer der Gesellschaft als ein solches Organ grundsätzlich ihre Dienstgeberfunktion auszuüben hat (§ 18 GmbHG), kann er nach ständiger Rechtsprechung - unabhängig davon, ob er gleichzeitig auch Gesellschafter ist und es sich daher bei ihm um einen Gesellschafter-Geschäftsführer oder ein Fremd-Geschäftsführer handelt - Dienstnehmer im Sinne des § 4 Abs. 2 ASVG sein (vgl. u.a. das grundlegende, zwar zum IESG ergangene aber in der Folge auch der ständigen Rechtsprechung zu § 4 Abs. 2 ASVG zu Grunde gelegte Erkenntnis vom 20. Mai 1980, Slg. Nr. 10.140/A, das Erkenntnis eines verstärkten Senates vom 10. Dezember 1986, Slg. Nr. 12.325/A, sowie die Erkenntnisse vom 7. Juli 1992, Zl. 88/08/0127, und vom 30. März 1993, Zl. 92/08/0189). Obwohl bei einer GmbH, die als juristische Person ihre Funktionen nicht selbst, sondern nur durch ihre Organe wahrnehmen kann, der Geschäftsführer der Gesellschaft als ein solches Organ grundsätzlich ihre Dienstgeberfunktion auszuüben hat (Paragraph 18, GmbHG), kann er nach ständiger Rechtsprechung - unabhängig davon, ob er gleichzeitig auch Gesellschafter ist und es sich daher bei ihm um einen Gesellschafter-Geschäftsführer oder ein Fremd-Geschäftsführer handelt - Dienstnehmer im Sinne des Paragraph 4, Absatz 2, ASVG sein vergleiche , u.a. das grundlegende, zwar zum IESG ergangene aber in der Folge auch der ständigen Rechtsprechung zu Paragraph 4, Absatz 2, ASVG zu Grunde gelegte Erkenntnis vom 20. Mai 1980, Slg. Nr. 10.140/A, das Erkenntnis eines verstärkten Senates vom 10. Dezember 1986, Slg. Nr. 12.325/A, sowie die Erkenntnisse vom 7. Juli 1992, Zl. 88/08/0127, und vom 30. März 1993, Zl. 92/08/0189).
Ein Beschäftigungsverhältnis in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit im Sinne des § 4 Abs. 2 ASVG kommt freilich von vornherein dann nicht in Betracht, wenn dem Geschäftsführer kraft Gesellschafterstellung ein maßgebender Einfluss auf die Gestion des Unternehmens im hier maßgeblichen Sinne zukommt; dies ist dann der Fall, wenn er kraft Gesetzes (z.B. als Mehrheitsgesellschafter) oder kraft Gesellschaftsvertrages (kraft Minderheitsrechtes in diesen Belangen) bestimmte Weisungen an die Geschäftsführung herbeiführen oder zumindest persönliche Weisungen der Generalversammlung an ihn verhindern kann (v
