TE Vwgh Erkenntnis 1992/2/20 89/08/0127

Der Verwaltungsgerichtshof hat über die Beschwerde des W in B, vertreten durch Dr. G, Rechtsanwalt in B, gegen den Bescheid des Bundesministers für Arbeit und Soziales vom 28. März 1989, Zl. 120.519/1-7/89, betreffend Versicherungspflicht nach dem ASVG und AlVG (mitbeteiligte Parteien: 1. Vorarlberger Gebietskrankenkasse in 6850 Dornbirn, Jahngasse 4; 2. Pensionsversicherungsanstalt der Angestellten in 1021 Wien, Friedrich-Hillegeist-Straße 1; 3. Allgemeine Unfallversicherungsanstalt in 1200 Wien, Adalbert-Stifter-Straße 65), zu Recht erkannt:

Der angefochtene Bescheid wird im Umfang seines den Zeitraum 2. Jänner 1989 bis 29. März 1989 betreffenden Abspruches wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben. Im übrigen wird die Beschwerde als unbegründet abgewiesen.

Der Bund (Bundesminister für Arbeit und Soziales) hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von S 11.120,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Das Mehrbegehren wird abgewiesen.

1.1. Mit Bescheid vom 25. Februar 1987 lehnte die mitbeteiligte Gebietskrankenkasse die Anmeldung des Beschwerdeführers vom 22. Oktober 1986 zur Vollversicherung durch die XY-GmbH in B (in der Folge: Gesellschaft) gemäß § 4 Abs. 1 Z. 1 in Verbindung mit § 4 Abs. 2 ASVG wegen Nichtbestandes der Versicherungspflicht ab.

Nach der Begründung sei bereits in zwei Verfahren rechtskräftig entschieden worden, daß hinsichtlich der Beschäftigung des Beschwerdeführers bei der Gesellschaft Vollversicherungspflicht gemäß § 4 Abs. 2 ASVG nicht vorliege. Mit Datum 22. Oktober 1986 sei der Beschwerdeführer neuerlich durch den Dienstgeber (Gesellschaft) zur Pflichtversicherung angemeldet worden. Die Gebietskrankenkasse habe daraufhin den Beschwerdeführer zu einer persönlichen Vorsprache eingeladen, um allenfalls eingetretene Änderungen im Verhältnis zur Dienstgeberin darzutun. Der Beschwerdeführer sei jedoch nicht persönlich erschienen, sondern habe mit Schreiben vom 19. November 1986 erklärt, es bestehe eine Abhängigkeit von der Alleingesellschafterin M (in der Folge: Alleingesellschafterin) im Rahmen seines Angestelltenverhältnisses zur Gesellschaft. Daraus entstehe ein Weisungsrecht der Alleingesellschafterin. Aufgrund dieser Abhängigkeit habe es die Gesellschaft als Pflicht angesehen, die diesbezügliche Anmeldung einzureichen.

Da es nicht möglich gewesen sei, die Alleingesellschafterin persönlich einzuvernehmen, sei diese gemäß § 358 Abs. 1 ASVG am 4. Februar 1987 von der Bezirkshauptmannschaft Dornbirn einvernommen worden. Dabei habe sie im wesentlichen erklärt, sie wisse nicht genau, welche Arbeiten der Beschwerdeführer den Tag über verrichte. Seit ungefähr einem Jahr habe sie das Büro in Bregenz nicht mehr aufgesucht. Gleich zu Beginn der Geschäftsführung habe der Beschwerdeführer die Anweisung erhalten, er müsse "das Geschäft in Schwung bringen" und sei ihr dafür verantwortlich. Seither seien Anweisungen irgendwelcher Art nicht mehr erforderlich gewesen. Der Beschwerdeführer könne über die Betriebsmittel der Gesellschaft verfügen. Erforderlichenfalls könne er auch selbstständig entsprechende Anschaffungen machen (z.B. ein neues Geschäftsauto bei Bedarf), dies ohne Rücksprache mit ihr. Der Beschwerdeführer beziehe einen Monatslohn von S 3000,-- und sei zusätzlich gewinnbeteiligt. Der Anspruch auf diesen Monatslohn bestehe gänzlich unabhängig von der Anzahl der geleisteten Arbeitsstunden, er sei einfach generell beauftragt, die Geschäftsführung zu erledigen. Sie selbst sei im Betrieb in keiner Weise mittätig; im Sinne konkreter Anordnungen müsse sie eigentlich nicht an das Geschäft denken.

Aufgrund dieser Angaben verneinte die Gebietskrankenkasse ein Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit des Beschwerdeführers zur Gesellschaft. So sei der Alleingesellschafterin nicht bekannt, welche Arbeiten der Beschwerdeführer durchführe. Er könne sämtliche Entscheidungen völlig selbstständig treffen. Weisungen würden weder in geschäftlichen noch in disziplinären Belangen erteilt. Es bestünden keinerlei Arbeitszeiten, und es sei nicht einmal ein zeitlicher Rahmen vorgegeben. Ein die Pflichtversicherung gemäß § 4 ASVG begründendes Dienstverhältnis liege daher nicht vor.

Der Beschwerdeführer erhob Einspruch.

1.2. Mit Bescheid vom 7. September 1987 gab der Landeshauptmann von Vorarlberg dem Einspruch keine Folge und bestätigte den Bescheid der mitbeteiligten Gebietskrankenkasse.

Nach der Begründung habe der Beschwerdeführer in seinem Einspruch die Auffassung vertreten, aus der Aussage der Alleingeschäftsführerin ergebe sich, daß er ihr für seine Tätigkeit bei der Gesellschaft verantwortlich sei. Wenn die Alleingesellschafterin zur Zeit keine Notwendigkeit sehe, von ihrem Weisungsrecht im weiteren Umfang Gebrauch zu machen, so schließe dies eine persönliche und wirtschaftliche Abhängigkeit nicht aus, da sie jederzeit berechtigt sei, in die Belange der "Firma" einzugreifen. Der von ihr angegebene Handlungsfreiraum für seine Arbeiten sei aufgrund ihrer persönlichen Entscheidung entstanden und könne von ihr jederzeit wieder eingeschränkt werden.

Aufgrund des vorliegenden Sachverhaltes vertrat auch der Landeshauptmann die Auffassung, daß die persönliche Abhängigkeit des Beschwerdeführers zur Gesellschaft nicht gegeben sei. Eine Änderung der Sachlage hinsichtlich der Tätigkeit des Beschwerdeführers sei gegenüber den früheren Entscheidungen nicht eingetreten. Was den vorgelegten Angestellten-Dienstvertrag betreffe, so sei darauf hinzuweisen, daß für die Beurteilung der Versicherungspflicht nicht die Bezeichnung des der Beschäftigung zugrundeliegenden Vertrages, sondern dessen tatsächliche Ausgestaltung von ausschlaggebender Bedeutung sei.

Der Beschwerdeführer erhob Berufung.

1.3. Mit dem angefochtenen Bescheid wurde der Berufung keine Folge gegeben und der Bescheid des Landeshauptmannes bestätigt.

In der Begründung verwies die belangte Behörde zunächst auf die Berufung des Beschwerdeführers, in der dieser behauptet habe, daß er bei seiner Tätigkeit als Geschäftsführer einer Fremdbestimmung bei der Erfüllung der übernommenen Arbeiten unterliege. Die Alleingesellschafterin habe ihm auch bereits Weisungen für die Ausübung seiner Geschäftsführertätigkeit erteilt.

Aufgrund der vorliegenden Ermittlungsergebnisse legte die belangte Behörde ihrer Entscheidung folgenden Sachverhalt zugrunde: M sei alleinige Gesellschafterin der erstmitbeteiligten Gesellschaft. Gegenstand des Unternehmens sei der Verkauf von Backwaren. Der Beschwerdeführer sei alleiniger Geschäftsführer dieser Gesellschaft. Nach den Aussagen der Alleingesellschafterin erhalte er ein monatliches Bruttogehalt von S 3000,--. Der Lohn werde nicht überwiesen, sondern vom Beschwerdeführer aus dem Betrieb entnommen. Mit diesem Lohn seien allfällige Überstunden bereits abgedeckt. Weiters bestehe eine "gänzliche Gewinnbeteiligung". Die Alleingesellschafterin sei über den Gegenstand der Unternehmung nicht informiert und gebe auch an, seit über einem Jahr weder das Büro betreten noch in die Bilanzen eingesehen zu haben. Nach ihren Angaben beschränke sie sich als alleinige Gesellschafterin auf folgendes: "Wenn Herr W etwas macht, was nicht in Ordnung ist, kommt mir das schon zu Ohren und dann kann ich auch entsprechende Schritte unternehmen." Weiters behaupte sie, daß ihr ein Weisungsrecht zukomme, betone aber gleichzeitig, daß es sich um eine theoretische Erwägung handle. In einem Telefonat mit der Einspruchsbehörde habe sie am 2. Jänner 1989 mitgeteilt, daß sie niemals Einfluß auf die Geschäftsführung durch den Beschwerdeführer genommen habe. Sie besitze weder irgendwelche Geschäftsunterlagen noch habe sie jemals in solche Einblick genommen. Im übrigen habe sie inzwischen sämtliche "Funktionen" in der Gesellschaft zurückgelegt.

Weiters sei ein Dienstvertrag vom 16. August 1985 vorgelegt worden, worin ein monatliches Bruttogehalt von S 2.300,-- bei einer regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit von sechs Stunden vereinbart worden sei. Trotz unfangreicher Bemühungen sei es nicht gelungen, bestehende Widersprüche in den Aussagen zu klären. Nach dem vorgelegten Dienstvertrag seien Überstunden nur nach Anordnung des Dienstgebers zu leisten und nach dem Kollektivvertrag zu entlohnen. Nach den in diesen Punkten überstimmenden Angaben der Alleingesellschafterin und des Beschwerdeführers sei jedoch die Entlohnung für zu leistende Überstunden im Pauschalbruttoentgelt bereits enthalten. Nach dem Dienstvertrag werde auch eine Geschäftsführertätigkeit für alle anfallenden Arbeiten vereinbart, wobei jedoch nur eine wöchentliche Arbeitszeit von sechs Stunden vorgesehen sei.

Bei Würdigung der Ergebnisse des Beweisverfahrens sei die belangte Behörde daher zur Auffassung gelangt, daß die von der Alleingesellschafterin immer wieder geäußerte Auffassung, daß sie in die Gestion des Unternehmens nicht eingreife, sondern die Führung des Betriebes allein dem Beschwerdeführer zukomme, der Wahrheit entspreche. Das in der Niederschrift vom 4. Februar 1987 behauptete theoretische Weisungsrecht sei im Hinblick auf alle andere Angaben unglaubwürdig. Da es sich bei der XY-GmbH um eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung handle, die ihre Dienstgeberfunktion nicht selbst, sondern nur durch ihre Organe wahrnehmen könne, der Beschwerdeführer aber als ihr Geschäftsführer jenes Organ sei, das grundsätzlich die Dienstgeberfunktion der Gesellschaft auszuüben habe (§ 18 GmbHG), sei es für die Bewertung des Beschäftigungsverhältnisses mit der genannten Gesellschaft im Durchgriff auf die wahren Rechtsverhältnisse zunächst in rechtlicher Hinsicht entscheidend, ob der Beschwerdeführer von der in der Generalversammlung organisierten Gesellschaftern persönlich abhängig sei. Die tatsächlichen Umstände sprächen jedoch dafür, daß der Beschwerdeführer mehr Rechte in Anspruch nehme, als ihm aufgrund seiner Stellung als Fremdgeschäftsführer nach den im Angestelltendienstvertrag festgelegten Rechten zukäme. Es obliege ihm die alleinige Führung des Betriebes. Seine Tätigkeit schließe die perönliche Abhängigkeit insofern aus, als die Alleingesellschafterin auf die Unternehmensführung keinen Einfluß nehme und somit die Generalversammlung der Gesellschafter, das sei im konkreten Fall M, sich ihrer Rechte begeben habe. Das Vorliegen eines versicherungspflichtigen Beschäftigungsverhältnisses gemäß § 4 Abs. 2 ASVG sei daher zu verneinen.

1.4. Gegen diesen Bescheid richtet sich die wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften erhobene Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof.

1.5. Die belangte Behörde hat die Verwaltungsakten vorgelegt, jedoch ebenso wie die mitbeteiligte Unfallversicherungsanstalt von der Erstattung einer Gegenschrift Abstand genommen.

Die übrigen mitbeteiligten Parteien haben jeweils eine Gegenschrift erstattet.

Der Beschwerdeführer hat zu den Gegenschriften der Gebietskrankenkasse und der Pensionsversicherungsanstalt eine Äußerung erstattet.

2.0. Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

2.1. Gemäß § 4 Abs. 2 ASVG ist Dienstnehmer im Sinne dieses Bundesgesetzes, wer in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird; hiezu gehören auch Personen, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbstständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen.

Die Beantwortung der Frage, ob bei der Erfüllung einer übernommenen Arbeitspflicht (also der Beschäftigung) die Merkmale persönlicher Abhängigkeit einer Person vom Empfänger der Arbeitsleistung gegenüber jenen persönlicher Unabhängigkeit überwiegen, hängt davon ab, ob nach dem Gesamtbild der konkret zu beurteilenden Beschäftigung die Bestimmungsfreiheit des Beschäftigten durch die Beschäftigung weitgehend ausgeschaltet oder - wie bei anderen Formen einer Beschäftigung (z.B. auf Grund eines Werkvertrages oder eines freien Dienstvertrages) - nur beschränkt ist. Unterscheidungskräftige Kriterien dieser Abgrenzung sind nach der neueren Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nur die Bindung des Beschäftigten an Ordnungsvorschriften über den Arbeitsort, die Arbeitszeit, das arbeitsbezogene Verhalten sowie die sich darauf beziehenden Weisungs- und Kontrollbefugnisse und die damit eng verbundene (grundsätzlich) persönliche Arbeitspflicht, während das Fehlen anderer (im Regelfall freilich auch vorliegender) Umstände (wie z. B. die längere Dauer des Beschäftigungsverhältnisses oder ein das Arbeitsverfahren betreffendes Weisungsrecht des Empfängers der Arbeitsleistung) dann, wenn die unterscheidungskräftigen Kriterien kumulativ vorliegen, persönliche Abhängigkeit nicht auschließt (vgl. dazu das Erkenntnis vom 2. Juli 1991, Zl. 86/08/0155, mit Hinweis auf die Vorjudikatur).

2.2.1. Unter dem Gesichtspunkt einer Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften rügt der Beschwerdeführer zunächst, die belangte Behörde habe nicht beachtet, daß ihr die Alleingesellschafterin in einem Telefonat am 2. Jänner 1989 die Veräußerung ihrer Gesellschaftsanteile bekanntgegeben habe. Gemäß § 65 AVG sei der Sachverhalt zum Zeitpunkt der Erlassung der Entscheidung maßgebend. In Befolgung ihrer Pflicht zur amtswegigen Ermittlung des Sachverhaltes hätte die belangte Behörde daher von sich aus Erkundigungen darüber anstellen müssen, wer nunmehr die Gesellschafter der Gesellschaft seien, und diese auch über ihr Verhältnis zum Beschwerdeführer befragen müssen. Eine Ablehnung der Versicherungspflicht unter Hinweis darauf, daß die persönliche Abhängigkeit des Beschwerdeführers deswegen ausgeschlossen sei, weil sich die Alleingesellschafterin ihrer Rechte begeben habe, sei rechtswidrig. Dieser Verfahrensmangel sei wesentlich, das sich die nunmehrigen Gesellschafter keineswegs ihrer Rechte begeben hätten, sondern durch Weisungen an den Beschwerdeführer betreffend die Unternehmensführung, insbesondere aber auch betreffend den Arbeitsort, die Arbeitszeit und das arbeitsbezogene Verhalten diesen in persönlicher Abhängigkeit beschäftigten.

2.2.2. Diesem Vorbringen kommt Berechtigung zu.

Mit dem angefochtenen Bescheid wurde der Ausspruch bestätigt, daß die Anmeldung des Beschwerdeführers zur Vollversicherung durch die Gesellschaft vom 22. Oktober 1986 wegen Nichtbestandes der Versicherungspflicht abgelehnt werde. Damit hat die belangte Behörde (im Rahmen der "Sache" im Sinne des § 66 Abs. 4 AVG) die Vollversicherungs- und Arbeitslosenversicherungspflicht des Beschwerdeführers zur erstmitbeteiligten Partei jedenfalls für die Zeit vom 22. Oktober 1986 bis zu Erlassung des angefochtenen Bescheides (dies ist der Tag seiner Zustellung) am 29. März 1989 verneint (vgl. dazu das Erkenntnis vom 14. März 1989, Zl. 88/08/0249). Daß - wie die mitbeteiligte Gebietskrankenkasse in ihrer Gegenschrift meint - die instanzenmäßig übergeordneten Behörden lediglich den Inhalt ihres Bescheides vom 25. Februar 1987 überprüft hätten ("Sache" somit lediglich die Versicherungspflicht des Beschwerdeführer bis zu Erlassung dieses Bescheides gewesen wäre), kann daher nicht als zutreffend erachtet werden.

2.2.3. Soweit der Beschwerdeführer in diesem Zusammenhang die Beweiswürdigung der belangten Behörde bekämpft, ist darauf zu verweisen, daß diese der verwaltungsgerichtlichen Kontrolle nur dahingehend unterliegt, ob der Sachverhalt genügend erhoben ist und ob die bei der Beweiswürdigung vorgenommenen Erwägungen schlüssig sind (vgl. das Erkenntnis vom 24. Mai 1974, Zl. 1579/73, VwSlg. 8.619/A).

Was die Ermittlung des Sachverhaltes anlangt, so ging die belangte Behörde nach der Begründung ihres Bescheides davon aus, daß die alleinige Gesellschafterin der Gesellschaft M sei. Diese hat in einem Telefonat vom 2. Jänner 1989 unter anderem mitgeteilt, daß sie nicht mehr Gesellschafterin der "Firma" sei. (Nach der vom Beschwerdeführer namens der Gesellschaft erstatteten "Gegenschrift" ist an ihre Stelle ab 2. Jänner 1989 die Schwester des Beschwerdeführers getreten.) Auf den Wechsel der Alleingesellschafterin ist die belangte Behörde in ihrem Bescheid jedoch nicht eingegangen. Der Sachverhalt ist somit hinsichtlich des Zeitraumes vom 2. Jänner 1989 bis 29. März 1989 ergänzungsbedürftig geblieben. Da nicht von vornherein ausgeschlossen werden kann, daß die belangte Behörde bei Vermeidung dieses Verfahrensfehlers zu einem anderen Bescheid hätte kommen können, war der angefochtene Bescheid in diesem Umfang gemäß § 42 Abs. 2 Z. 3 lit. a VwGG aufzuheben.

2.3. Wenn der Beschwerdeführer auch hinsichtlich des übrigen Zeitraumes (22. Oktober 1986 bis 31. Dezember 1988) die Beweiswürdigung der belangten Behörde bekämpft, so kann ihm dabei vor dem Hintergrund der im Punkt 2.2.2. wiedergegebenen Rechtsprechung nicht gefolgt werden: Daß die Aussagen der vernommenen Parteien einer "ergänzenden Erörtungen" bedürften, kann schon im Hinblick darauf nicht mit Erfolg geltend gemacht werden, da die belangte Behörde zu wiederholten Malen versucht hat, sowohl den Beschwerdeführer als auch die Alleingesellschafterin zum Sachverhalt ergänzend persönlich einzuvernehmen (vgl. die in den Verwaltungsakten erliegenden Ladungen vom 22. November 1988, vom 7. und 28. Dezember 1988 und vom 3. Jänner 1989); diese waren jedoch stets verhindert oder haben der Vorladung nicht Folge geleistet. Im übrigen ist die Frage einer etwaigen Gewinnbeteiligung des Beschwerdeführers für dessen persönliche Abhängigkeit irrelevant.

Wenn die belangte Behörde aufgrund der Angaben der Alleingesellschafterin vom 4. Februar 1987 und 2. Jänner 1989 zur Auffassung gelangte, daß diese in die Führung des Unternehmens nicht eingreife, sondern diese dem Beschwerdeführer allein zukomme, so kann dies nicht als unschlüssig erachtet werden. Hat die Alleingesellschafterin doch etwa in ihrer Aussage vom 4. Februar 1987 erklärt, über den Gegenstand der Unternehmung nicht informiert zu sein und seit über einem Jahr weder das Büro betreten noch in die Bilanz eingesehen zu haben. Das in diesem Zusammenhang vom Beschwerdeführer erstattete Vorbringen, die Alleingesellschafterin hätte als Partei des Verfahrens nicht auf die strafrechtlichen Folgen einer falschen Aussage hingewiesen werden dürfen, dadurch sei sie "derart verunsichert (worden), daß sie zum Teil unverständliche Angaben gemacht" habe, kann nicht geteilt werden. Abgesehen davon, daß die Gesellschafterin einer Ges.m.b.H. selbst für den Fall der Bejahung der Versicherungspflicht des Beschwerdeführers im allgemeinen nicht als Dienstgeberin im Sinne des § 35 ASVG anzusehen wäre (Dienstgeberin wäre die Gesellschaft als juristische Person), weshalb sie im Verfahren Zeugin und nicht Partei ist, hat sie auch beim Telephonat vom 2. Jänner 1989 neuerlich erklärt, niemals Einfluß auf die Geschäftsführung des Beschwerdeführers genommen zu haben.

Wenn die belangte Behörde auf Grund dieser Feststellungen zur Auffassung gelangte, daß beim Beschwerdeführer die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit nicht überwiegen und daher seine Versicherungspflicht verneint hat, so kann dies nicht als rechtswidrig erkannt werden. Die von der belangten Behörde festgestellte Zurückhaltung der Zeugin in allen geschäftlichen Angelegenheiten deutet nicht bloß auf die Unterlassung an sich zustehender Weisungen ("stille Autorität"), sondern auf ein Fehlen einer Weisungsbefugnis hin.

Die Beschwerde erweist sich daher hinsichtlich des Zeitraumes vom 22. Oktober 1986 bis 31. Dezember 1988 als unbegründet, weshalb sie gemäß § 42 Abs. 1 VwGG abzuweisen war.

2.4. Als mitbeteiligte Parteien kommen nur jene Personen in Betracht, deren rechtlich geschützte Interessenlage im Widerspruch zu den rechtlichen Interessen des Beschwerdeführers steht. Wer die Aufhebung des angefochtenen Bescheides beantragt, kann nicht Mitbeteiligter im verwaltungsgerichtlichen Verfahren sein (vgl. das Erkenntnis vom 29. Februar 1980, Zlen. 36, 1274/79, VwSlg. 10.057/A).

Da sich die vom Beschwerdeführer namens der erstmitbeteiligten Partei erstattete Gegenschrift "den Ausführungen der Beschwerde in allen Punkten vollinhaltlich anschließt", ist diese als solche zurückzuweisen.

2.5. Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. Nr. 104/1991. Der obsiegenden Partei des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens kann neben dem pauschalierten Schriftsatzaufwand eine Anspruch auf Ersatz der Umsatzsteuer nicht zuerkannt werden (vgl. z.B das Erkenntnis vom 17. April 1985, Zl. 83/01/0314). Die geltend gemachten Bundesstempel konnten im Hinblick auf die auch für das verwaltungsgerichtliche Verfahren geltende sachliche Abgabenfreiheit des § 110 ASVG nicht zugesprochen werden.