TE Vwgh Erkenntnis 2003/4/23 98/08/0270

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Bernard und die Hofräte Dr. Müller und Dr. Strohmayer als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Müller, über die Beschwerde des K in W, vertreten durch Czerwenka & Partner, Rechtsanwälte KEG, 1010 Wien, Rudolfsplatz 12, gegen den Bescheid des Unabhängigen Verwaltungssenates Wien vom 2. Juli 1998, Zl. UVS-06/21/00798/97, betreffend Übertretung des § 111 ASVG, zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von EUR 41,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit Straferkenntnis des Magistrates der Stadt Wien, Magistratisches Bezirksamt für den 2. Bezirk, vom 20. Oktober 1997 wurde der Beschwerdeführer für schuldig erkannt, es als handelsrechtlicher Geschäftsführer der L. GesmbH zu verantworten zu haben, dass diese Gesellschaft als Dienstgeberin ihrer Verpflichtung zur Erstattung von Meldungen und Anzeigen nicht nachgekommen ist, indem am 14. April 1997 auf der Baustelle in Wien die polnischen Staatsangehörigen D. und N. als Bauhilfsarbeiter beschäftigt worden sind, ohne die in der Krankenversicherung Pflichtversicherten nach Beginn der Pflichtversicherung beim zuständigen Träger der Krankenversicherung anzumelden. Gemäß § 111 ASVG wurden über den Beschwerdeführer zwei Geldstrafen zu je S 10.000,-- (zwei Ersatzfreiheitsstrafen von je zwei Tagen) verhängt und ein Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens festgesetzt. Der dem Beschwerdeführer zur Last gelegte, im Spruch näher ausgeführte Sachverhalt sei auf Grund der Anzeige der Bundespolizeidirektion Wien und der zusätzlichen Erhebung durch die Wiener Gebietskrankenkasse sowie der durch die Bundespolizeidirektion Wien aufgenommenen Aussage des Beschäftigten als erwiesen anzusehen.

Der dagegen erhobenen Berufung gab der Unabhängige Verwaltungssenat Wien mit dem angefochtenen Bescheid keine Folge und bestätigte das erstinstanzliche Straferkenntnis mit der Maßgabe, dass der Beschwerdeführer § 33 Abs. 1 iVm § 111 ASVG iVm § 9 VStG 1991 verletzt habe. In der Begründung gab die belangte Behörde zunächst den Spruch des erstinstanzlichen Straferkenntnisses wieder. Der Beschwerdeführer habe in seiner Berufung vorgebracht, dass ein Arbeitnehmer der L. GesmbH, Herr M., am 14. April 1997 einen freien Tag haben wollte, der ihm nicht gewährt worden sei. Dieser Arbeitnehmer habe darauf mit seinen Freunden D. und N. - den im Spruch genannten Beschäftigten -

vereinbart, dass diese am 14. April 1997 an seiner Stelle arbeiten sollten. Der Beschwerdeführer habe von diesem "Arbeitstausch" nichts gewusst. Die beiden Freunde hätten keine fachlich hoch stehenden Arbeiten verrichten sollen, sondern lediglich Hilfsarbeiten. Beide hätten nur wenige Stunden gearbeitet. Ein Arbeitsverhältnis über den 14. April 1997 hinaus habe nicht einmal der Mitarbeiter M. begründen wollen. Dem Beschwerdeführer sei nicht zuzumuten, "jeden Tag jede Baustelle zu besuchen und zu überprüfen, ob Leute beschäftigt sind, die keine Arbeitsgenehmigung haben."

Der Beschwerdeführer habe nicht bestritten - so führte die belangte Behörde weiter aus - , dass zum Tatzeitpunkt der im Spruch des Straferkenntnisses angelastete Sachverhalt vorgelegen sei. Unbestritten sei, dass die Fremden D. und N. am 14. April 1997 auf der Baustelle der L. GesmbH

"Arbeiten erledigt hatten, welche letztlich der L. GesmbH zugute kamen, zumal diese erledigten Arbeiten Tätigkeiten waren, welche andernfalls von anderen Dienstnehmern der L. GesmbH bewerkstelligt werden hätten müssen. Diese Schlußfolgerung war deshalb zu treffen, da der (Beschwerdeführer) selbst im Berufungsschriftsatz vorbrachte, daß die beiden Personen die Arbeit eines Dienstnehmers der verfahrensgegenständlichen Firma, nämlich des Herrn M. erbrachten.

Aus der Anzeige ist ersichtlich, daß die beiden Fremden gemeinsam mit dem Dienstnehmer der L. GesmbH Herrn Otto L. angetroffen wurden, wobei diese schmutzige Arbeitskleidung trugen und gemeinsam mit diesem arbeiteten. Daraus ist zu schließen, daß die genannten Fremden jedenfalls mit Wissen eines anderen Dienstnehmers der L. GesmbH für diese Arbeiten erbrachten. Der am Tattag einvernommene Herr Ewald L. (ebenfalls Geschäftsführer der L. GesmbH) brachte in seiner Einvernahme vor, daß die beiden Fremden gemeinsam mit Herrn L. für die Fa. L. gearbeitet haben. Weiters teilte er mit, daß ihm durch Herrn M. zuvor mitgeteilt worden war, daß M. am Tattag nicht zur Arbeit erscheinen können werde, worauf er ihm mitgeteilt habe, daß er heute kommen müsse. Weiters führte Herr L. aus, daß die beiden Fremden offenkundig ein Ersatz für Herrn M. seien. Zudem führte Herr L. auch an, daß er diese beiden Fremden bereits längere Zeit kenne.

Die einvernommenen Fremden gaben wieder an, einen Stundenlohn von S 50,-- zu erhalten und für die Fa. L. zu arbeiten. Zudem wären Herr D. seit 7.4.1997 und Herr N. seit 14.4.1997 beschäftigt, wobei sie täglich acht bzw. neun Stunden arbeiten würden und ihr Chef Herr L. sei. Bemerkt wird, daß Herr D., wie aus der Aktenlage hervorgeht, gut Deutsch spricht.

Daraus geht jedenfalls heraus, dass die obgenannten Fremden am Tattag für die L. GesmbH erwerbstätig gewesen waren und in deren Interesse Arbeiten erlegt hatten. Der allfällige Umstand, daß der Geschäftsführer der L. GesmbH keine Kenntnis von deren Arbeitserbringung hatte (sofern man den Angaben des (Beschwerdeführers) folgt), hat entgegen der offenkundigen Ansicht des (Beschwerdeführers) nicht zu Folge, daß die beiden Fremden deshalb keinen Entgeltanspruch gegenüber der L. GesmbH hatten, zumal deren Arbeitsleistung offenkundig zumindest konkludent durch einen dritten Arbeiter ... entgegen genommen wurde. Im übrigen kann als allgemein bekannt vorausgesetzt werden, daß ein einziger Arbeiter nicht in der Lage ist Fenster alleine einzubauen, sodaß aus dem Umstand, daß trotz Kenntnis, daß der für die verfahrensgegenständlichen Arbeiten vorgesehene Herr M. nicht an der Baustelle arbeiten könne, geschlossen werden kann, daß zumindestens die Person, welche mit der Arbeitseinteilung bzw. mit der Arbeitszuweisung an die einzelnen Bauarbeiter beauftragt ist, Kenntnis davon hatte, daß irgend jemand anderer die Tätigkeit des Herrn M. erledigen werde, woraus geschlossen werden muß, daß die Arbeitsleistung der beiden Fremden in Kenntnis der zuständigen arbeitseinteilenden Person für die L. GesmbH erbracht worden ist.

Entgegen der offenkundigen Rechtsansicht des (Beschwerdeführers) ist auch die an einem einzigen Tag erbrachte Arbeitsleistung für eine Firma als Dienstverhältnis zu qualifizieren und sohin sozialversicherungsrechtlich insofern von Relevanz, als mit diesem Tag eine Pflichtversicherung eingetreten ist, welche auch gemäß § 33 Abs. 1 ASVG zu melden ist."

Gegen diesen Bescheid richtet sich die Rechtswidrigkeit des Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend machende Beschwerde mit dem Begehren, ihn kostenpflichtig aufzuheben.

Die belangte Behörde hat die Verwaltungsakten vorgelegt und die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragt, jedoch von der Erstattung einer Gegenschrift Abstand genommen.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

§ 33 Abs. 1 ASVG normiert unter anderem eine Verpflichtung der Dienstgeber, jeden von ihnen beschäftigten, in der Krankenversicherung nach diesem Bundesgesetz Pflichtversicherten (Vollversicherte und in der Krankenversicherung Teilversicherte) bei Beginn der Pflichtversicherung unverzüglich beim zuständigen Krankenversicherungsträger anzumelden. Nach § 111 ASVG begehen unter anderem Dienstgeber, die der ihnen auf Grund dieses Bundesgesetz obliegenden Verpflichtung zur Erstattung von Meldungen nicht oder nicht rechtzeitig nachkommen, - wenn die Handlung nicht nach einer anderen Bestimmung einer strengeren Strafe unterliegt - eine Verwaltungsübertretung.

Nach den Feststellungen haben D. und N. am 14. April 1997 auf der Baustelle der L. GesmbH als Hilfsarbeiter gearbeitet. Sie wurden in den Betrieb der L. GesmbH dadurch eingebunden, dass sie gemeinsam mit einem anderen Dienstnehmer der L. GesmbH arbeiteten, wobei sie schmutzige Arbeitskleidung trugen.

Dem Einwand des Beschwerdeführers, es sei völlig unklar geblieben, "ob tatsächlich ein dienstnehmerähnliches Verhältnis eingegangen wurde", ist zu entgegnen, dass die belangte Behörde bei der vorliegenden Sachlage nicht verhalten war, umfangreiche Überlegungen zu der Frage anzustellen, ob Hilfsarbeiter in einem Beschäftigungsverhältnis gemäß § 4 Abs. 2 ASVG stehen, da dies - wenn anders lautende Behauptungen nicht aufgestellt werden - unter den gegebenen Umständen ohne Weiteres vorausgesetzt werden konnte (vgl. die hg. Erkenntnisse vom 27. Juli 2001, Zl. 99/08/0030, und vom 20. November 2002, Zl. 2000/08/0021).

Die Beschwerde bringt vor, ein Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit habe (allenfalls) nicht gegenüber der L. GesmbH, sondern gegenüber Herrn M. (dem an diesem Tage von der Arbeit fern gebliebenen Mitarbeiter der L. GesmbH) bestanden. Gemäß § 35 Abs. 1 ASVG gilt als Dienstgeber derjenige, für dessen Rechnung der Betrieb geführt wird, in dem der Dienstnehmer in einem Beschäftigungsverhältnis steht, auch wenn der Dienstgeber den Dienstnehmer durch Mittelspersonen in Dienst genommen hat oder ihn ganz oder teilweise auf Leistungen Dritter an Stelle des Entgelts verweist. Bei der Beurteilung der Frage, auf wessen Rechnung ein Betrieb, in dem ein Dienstnehmer in einem Beschäftigungsverhältnis steht, an das die zu klärende Beitragspflicht anknüpft, geführt wird, ist wesentlich, wer nach rechtlichen und nicht bloß tatsächlichen Gesichtspunkten aus den im Betrieb getätigten Geschäften berechtigt und verpflichtet wird, wen also demnach das Risiko des Betriebes im Gesamten unmittelbar trifft. Dabei kommt es nicht nur darauf an, wer letztlich aus den im Betrieb getätigten Geschäften unmittelbar berechtigt und verpflichtet wird, sondern auch darauf, dass der in Betracht kommenden (juristischen) Person eine so weit reichende Einflussmöglichkeit auf die Betriebsführung zukommen muss, dass ihr die Erfüllung der dem Dienstgeber nach dem ASVG auferlegten Verpflichtungen im Bezug auf das an das Beschäftigungsverhältnis anknüpfende Versicherungs- und Leistungsverhältnis entweder selbst oder durch dritte Personen möglich ist. An der Dienstgebereigenschaft der Person, die das Risiko des Betriebes im Gesamten unmittelbar trifft, ändert es nichts, wenn sie dadurch, dass ein (mit ihrem Wissen und Willen den Betrieb führender) Dritter bei einzelnen betrieblichen Geschäften, so auch bei der Indienstnahme und Beschäftigung einer Person im Betrieb und für den Betrieb, einschließlich Weisungserteilung und tatsächlicher Entgeltzahlung als "Mittelsperson", nach Außen hin im eigenen Namen auftritt. Dabei kommt es nicht darauf an, dass die Indienstnahme "ohne Wissen" oder sogar "gegen den Willen" des Dienstgebers erfolgt ist (vgl. das hg. Erkenntnis vom 20. November 2002, Zl. 98/08/0017, 0018, 0061, mwN).

Die belangte Behörde ist nach der dargestellten Rechtslage in Anbetracht des der L. GesmbH zuzurechnenden Verhaltens ihres Mitarbeiters gegenüber den Hilfsarbeitern D. und N. und deren Einbindung in den Betrieb der Baustelle zu Recht davon ausgegangen, dass die L. GesmbH als Betreiberin der besagten Baustelle Dienstgeberin der am 14. April 1997 auf ihrer Baustelle tätigen Dienstnehmern D. und N. geworden ist.

Im Beschwerdefall ist ferner davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer als handelsrechtlicher Geschäftsführer ein zur Vertretung der L. GesmbH nach Außen berufenes Organ dieser Gesellschaft ist und im Sinne des § 9 Abs. 1 VStG für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften durch diese Gesellschaft verwaltungsstrafrechtlich verantwortlich war (vgl. das hg. Erkenntnis vom 3. Oktober 2002, Zl. 2002/08/0227). Da zum Tatbestand der dem Beschwerdeführer zur Last gelegten Verwaltungsübertretungen weder der Eintritt eines Schadens noch einer Gefahr gehört, handelt es sich bei diesen Übertretungen um Ungehorsamsdelikte im Sinne des § 5 Abs. 1 VStG. Nach dieser Gesetzesstelle ist Fahrlässigkeit - die in den gegenständlichen Fällen zur Strafbarkeit genügt - bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes ohne weiteres anzunehmen, wenn der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft. Es besteht daher in solchen Fällen von vornherein die Vermutung eines Verschuldens (in Form fahrlässigen Verhaltens) des Täters, welche aber von ihm widerlegt werden kann. Es wäre daher Sache des Beschwerdeführers gewesen, initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht (vgl. die hg. Erkenntnisse vom 25. April 1990, Zl. 90/08/0067, und vom 27. Februar 1996, Zl. 94/04/0214). Der Beschwerdeführer hat dazu vorgebracht, es sei ihm "sicherlich nicht zuzumuten", jeden Tag jede Baustelle zu besuchen und zu überprüfen, ob Leute beschäftigt seien, die keine Arbeitsgenehmigung hätten. Damit hat der Beschwerdeführer nicht dargelegt, welche Maßnahmen er ergriffen hat, um zu gewährleisten, dass entweder ohne seine Zustimmung keine fremden Mitarbeiter in den Betrieb von Baustellen der L. GesmbH eingebunden werden oder für jene Arbeitnehmer, die (etwa mit Zustimmung der an Ort und Stelle anwesenden Mitarbeiter) auf den Baustellen der L. GesmbH Hilfsarbeitertätigkeiten verrichten, die erforderlichen Gebietskrankenkassenmeldungen vorgenommen werden. Eine Verpflichtung der belangten Behörde, darzutun, wie ein Vorbringen zu gestalten ist, um den von der Partei gewünschten Erfolg zu erzielen, bestand nicht (vgl. das hg. Erkenntnis vom 25. April 1990, Zl. 90/08/0067).

Ob der Beschwerdeführer gegen die in § 33 Abs. 1 ASVG normierte Meldepflicht verstoßen und damit den Tatbestand der Verwaltungsübertretung nach § 111 ASVG verwirklicht hat, hängt schließlich - ausgehend von der im Spruch des Straferkenntnisses umschriebenen Tat - davon ab, ob die Arbeiter D. und N. am genannten Tag bei der L. GesmbH beschäftigte, in der Krankenversicherung nach dem ASVG Pflichtversicherte waren. Der Beschwerdeführer bringt dazu vor, die belangte Behörde habe nicht erhoben, wie hoch der Lohn für die beiden Mitarbeiter D. und N. gewesen sei, weshalb nicht festgestellt werden könne, "ob die Voraussetzungen des § 5a ASVG erfüllt sind oder nicht".

Dem ist zu erwidern, dass die Arbeiter D. und N. nach den im Verwaltungsstrafverfahren nicht bestrittenen Feststellungen jedenfalls am 14. April 1997 ganztägig Hilfsarbeitertätigkeiten verrichtet haben. Auch hat der Beschwerdeführer im Verwaltungsstrafverfahren zu keinem Zeitpunkt behauptet, dass die beiden Arbeiter bloß geringfügig beschäftigt gewesen seien. Damit kann im Ergebnis davon ausgegangen werden, dass der für diesen Tag geschuldete, von einer Vereinbarung unabhängige Anspruchslohn jeweils die tägliche Geringfügigkeitsgrenze des § 5 Abs. 2 Z 1 ASVG überstiegen hat. Die genannten Beschäftigungen unterlagen somit der Krankenversicherungspflicht nach dem ASVG (§ 4 Abs. 1 Z 1 ASVG), womit der Tatbestand des § 33 Abs. 1 ASVG verwirklicht ist.

Die Beschwerde war gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. II Nr. 501/2001.

Wien, am 23. April 2003