Index
66/01 Allgemeines Sozialversicherungsgesetz;Norm
ASVG §4 Abs1 Z1;Betreff
Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Müller und die Hofräte Dr. Strohmayer, Dr. Köller, Dr. Moritz und Dr. Lehofer als Richter, im Besein der Schriftführerin Mag. Müller, über die Beschwerde der Dorotheum GmbH & Co KG in Wien, vertreten durch die Kunz Schima Wallentin Rechtsanwälte KEG in 1090 Wien, Porzellangasse 4, gegen den Bescheid des Bundesministers für soziale Sicherheit, Generationen und Konsumentenschutz vom 17. August 2004, Zl. BMSG-123805/0001- II/A/3/2004, betreffend Versicherungspflicht nach ASVG und AlVG (mitbeteiligte Parteien: 1. Alexander Z in P, vertreten durch Dr. Johann Etienne Korab, Rechtsanwalt in 1010 Wien, Wollzeile 24;
Spruch
Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.
Die beschwerdeführende Partei hat dem Bund (Bundesministerin für soziale Sicherheit, Generationen und Konsumentenschutz) Aufwendungen in der Höhe von EUR 51,50 und dem Erstmitbeteiligten Aufwendungen in der Höhe von EUR 991,20 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.
Begründung
I.römisch eins.
1.1. Am 11. Mai 1990 schloss der Erstmitbeteiligte mit der Rechtsvorgängerin der beschwerdeführenden Partei Dorotheum Auktions-, Versatz- und Bank-Gesellschaft m.b.H. - in der Folge als Dienstgeberin bezeichnet - folgende Vereinbarung:
"Betrifft: Freier Arbeitsvertrag
Sehr geehrter (Erstmitbeteiligter)!
Entsprechend unseren Vorgesprächen vereinbaren wir das
nachfolgende Arbeitsübereinkommen:
I.römisch eins.
Mit Wirksamkeit ab 1. Juni 1990 und befristet bis 31. Mai 1991 sind Sie für unser Haus entsprechend Ihren zeitlichen Möglichkeiten als Experte für Asiatika tätig.
II.römisch zwei.
Ihre Tätigkeit besteht konkret in der Ausarbeitung, d.h. der fachlichen Bestimmung und Beschreibung sowie in der Festsetzung der Ausrufpreise und Schätzpreise der zur Versteigerung gelangenden Objekte. Hinsichtlich der Höhe der Ausrufpreise und Schätzpreise sind Sie den von der Geschäftsleitung jeweils aufgestellten Richtlinien unterworfen. Auch die Arbeitsanweisung für den Schätztechnischen Dienst findet auf dieses Übereinkommen sinngemäß Anwendung.
III.römisch drei.
Als Entgelt für Ihre Tätigkeit erhalten Sie ohne Rücksicht auf den Zeitaufwand eine Ausarbeitungsgebühr von jeweils 3 % vom erzielten Meistbot der von Ihnen ausgearbeiteten Posten. Für von Ihnen für die Galerie Z bzw. von der Galerie Z eingebrachte Objekte wird eine Einbringergebühr von 15 % vom Meistbot vereinbart.
IV.römisch vier.
Sie haben für die von Ihnen zur Ausarbeitung übernommenen Objekte alle erforderlichen Vorkehrungen (Aufzeichnung, gesicherte Verwahrung) zu treffen, die im Rahmen der vom Dorotheum hiefür abgeschlossenen Versicherungen notwendig sind. Unbeschadet dessen haften Sie dem Dorotheum gegenüber für jeden verschuldeten Schaden. Für die von Ihnen allein oder unter Mitwirkung anderer Sachverständiger vorgenommenen Ausarbeitungen, wie auch bei Nichtbeachtung der oben zitierten Richtlinien, tragen Sie gegenüber dem Dorotheum die Haftung.
V.römisch fünf.
Ihre nach den Bestimmungen des Punktes III. sich ergebenden Verdienstbeträge werden monatlich bis zum Fünfzehnten des darauffolgenden Monats durch die Buchhaltung auf Ihr Girokonto bei der Bankabteilung des Dorotheums überwiesen. Eine Vergütung von Reisekosten bei auswärtiger Verwendung bleibt fallweiser Regelung vorbehalten. Für eine etwaige Versteuerung dieses Honorareinkommens tragen Sie selbst Sorge. Aufgrund des vorliegenden echten Konsulentenverhältnisses erfolgt keine Anmeldung an die Krankenkasse.Ihre nach den Bestimmungen des Punktes römisch drei. sich ergebenden Verdienstbeträge werden monatlich bis zum Fünfzehnten des darauffolgenden Monats durch die Buchhaltung auf Ihr Girokonto bei der Bankabteilung des Dorotheums überwiesen. Eine Vergütung von Reisekosten bei auswärtiger Verwendung bleibt fallweiser Regelung vorbehalten. Für eine etwaige Versteuerung dieses Honorareinkommens tragen Sie selbst Sorge. Aufgrund des vorliegenden echten Konsulentenverhältnisses erfolgt keine Anmeldung an die Krankenkasse.
Sie sind verpflichtet, bei Ihrer Tätigkeit die Interessen des Dorotheums und das Geschäftsgeheimnis zu wahren und sich jeder Verbindung Ihres privaten Geschäftsverkehres mit Ihrer Tätigkeit im Dorotheum zu enthalten. Jede Übernahme von Funktionen, die Sie im Dorotheum aufgrund dieses Übereinkommens ausüben, für andere Auktionsunternehmungen ist ausgeschlossen.
Jede Weitergabe von Kundendaten an Dritte ist ebenfalls ausgeschlossen.
Beide Vertragspartner vereinbaren, dass dieses Übereinkommen unter Einhaltung einer einmonatigen Kündigungsfrist zum jeweiligen folgenden Monatsultimo von beiden Seiten aufgekündigt werden kann. Ihre nach den oben zitierten Bestimmungen übernommene Haftung bleibt auch nach der Auflösung dieses Übereinkommens aufrecht.
Durch Ihre Unterschrift erklären Sie sich mit dem Inhalt dieses Übereinkommens vollinhaltlich einverstanden."
1.2. Am 31. Mai 1991 vereinbarten dieselben Parteien folgende Vertragsänderung:
"Betrifft: Vertragsänderung
Sehr geehrter (Erstmitbeteiligter)!
Im Anschluß an den bis 31. Mai 1991 befristeten Vertrag vom 11.5.1990 vereinbaren wir folgende Vertragsänderung:
I.römisch eins.
Mit Wirksamkeit ab 1. Juni 1991 sind Sie für unser Haus entsprechend ihren zeitlichen Möglichkeiten als Experte für Asiatika tätig.
II.römisch zwei.
(wie zuvor) Weiters gehört zu Ihrem Tätigkeitsbereich die Akquisition von Versteigerungsobjekten (wie zuvor)
III.römisch drei.
Als Entgelt für Ihre Tätigkeit erhalten Sie unabhängig vom Ausmaß der aufgewendeten Zeit eine ergebnisabhängige Provision, die von der jeweiligen Gewinnspanne errechnet wird. Diese Provision setzt sich im einzelnen zusammen aus:
Ausarbeitungsprovision von jeweils 12,5 % der erzielten Summe aus Einbringergebühr und Brutto-Erstehergebühr (ohne Berücksichtigung der Versteigungsabgabe und nachträglicher Erstehergebühren-Ermäßigungen) von den Ihrerseits ausgearbeiteten Posten.
Bei durch das Dorotheum angekauften Gegenständen wird als Berechnungsbasis die Gewinnspanne herangezogen. Die daraus resultierende Ausarbeitungsprovision kommt nach Abrechnung der Konsignation zur Auszahlung.
Weiters erhalten Sie 2% vom Meistbot der von Ihnen ausgearbeiteten Pfandposten unter der Voraussetzung, dass dieses Honorar in dem nach Abzug der Forderung des Hauses sich ergebenden Überschuß Deckung findet.
Für von Ihnen ausgearbeitete zurückgezogene Pfand-, Einzel- und Kollektivposten, soferne es sich nicht um Material handelt, das aus Ihrem persönlichen Eigentum stammt, erhalten Sie einen Anteil an der durch das Haus erzielten Rückziehungsgebühr in Höhe des Prozentsatzes Ihrer Ausarbeitungsprovision, soferne die Rückziehungsgebühr 12 % des letzten Rufpreises nicht übersteigt. Bei höheren Rückziehungsgebühren (bedingt durch bereits eingetretene Katalogkosten) wird Ihr Anteil von einer 12 %-igen Rückziehungsgebühr berechnet.
Für von Ihnen für die Galerie Z bzw. von der Galerie Z eingebrachte Objekte wird eine Einbringergebühr von 15 % vom Meistbot vereinbart.
Für von Ihnen erstmalig akquirierte Kunden erhalten Sie 1 % - 2 % Akquisitionsprovision vom erzielten Meistbot. Der Antrag auf Zuerkennung dieser Provision ist entsprechend den bestehenden Richtlinien vor der Anmeldung der betreffenden Einbringung zu stellen.
Zusätzlich erhalten Sie ein monatliches Fixum von S 3.000,-.
(...)"
1.3. Am 23. September 1991 ergänzten die Parteien ihre
Vereinbarung erneut wie folgt:
"Betrifft: Ergänzung zum Arbeitsvertrag Sehr geehrter (Erstmitbeteiligter)!
Aus gegebenem Anlaß ergänzen wir Ihren Vertrag wie folgt:
zu II. zu römisch zwei.
Zu Ihren Tätigkeiten gehört auch die Festsetzung des Darlehensbetrages von Pfandposten Ihres Fachgebietes.
zu III. zu römisch drei.
Als Entgelt für Ihre Tätigkeit im Versatzgeschäft erhalten Sie als Haftungsprovision
5.1. Nach Wiedergabe des Verwaltungsverfahrens und der ihrer Ansicht nach maßgeblichen Bestimmungen stellte die belangte Behörde folgenden Sachverhalt fest:
"Zwischen dem Dorotheum (Anm.: der Dienstgeberin) und (dem Erstmitbeteiligten) wurde zunächst am 11.05.1990 eine als freier Arbeitsvertrag bezeichnete Vereinbarung bis zum 31.05.1991 abgeschlossen. Hierin wurde vereinbart, dass (der Erstmitbeteiligte) als Experte für Asiatika für das Dorotheum tätig ist. Die Tätigkeit des (Erstmitbeteiligten) bestand gemäß Punkt II der Vereinbarung in der Ausarbeitung, d.h. der fachlichen Bestimmung und Beschreibung sowie in der Festsetzung der Ausrufspreise und Schätzpreise der zur Versteigerung gelangenden Objekte. Hinsichtlich der Ausrufspreise und Schätzpreise war (der Erstmitbeteiligte) den von der Geschäftsleitung jeweils aufgestellten Richtlinien gebunden. Auch die Arbeitsanweisung für den Schätztechnischen Dienst fand auf dieses Übereinkommen Anwendung. Gemäß Punkt III dieser Vereinbarung erhielt (der Erstmitbeteiligte) eine Ausarbeitungsgebühr von jeweils 3 % vom erzielten Meistbot. Weiters wurde für die (vom Erstmitbeteiligten) selbst bzw. von der Galerie Z eingebrachten Objekte eine Einbringergebühr von 15 % vom Meistbot vereinbart. Punkt IV beinhaltet eine Haftungsbestimmung für die (vom Erstmitbeteiligten) übernommenen Objekte. Punkt V enthält weitere Bestimmungen über die Einzahlung, dass auf Grund des vorliegenden Konsulentenverhältnisses keine Anmeldung an die Krankenkassa erfolgt, (der Erstmitbeteiligte) zur Wahrung des Geschäftsgeheimnisses verpflichtet ist und die Übernahme von Funktionen für andere Auktionshäuser ausgeschlossen ist. Des weiteren wurde die Einhaltung einer einmonatigen Kündigungsfrist vorgesehen. Am 31.05.1991, mit Wirksamkeit ab dem 1.06.1991 wurde diese Vereinbarung insofern abgeändert, als dass eine ergebnisabhängige Provision vorgesehen wurde bzw. abweichende Regelungen über die Provisionshöhe vereinbart wurden. Auch ein monatliches Fixum in der Höhe von ATS 3.000,-- wurde festgesetzt. Am 23.09.1991 wurde der Vertrag insofern ergänzt, als dass zur Tätigkeit (des Erstmitbeteiligten) auch die Festsetzung des Darlehensbetrages Pfandposten gehört bzw. die jeweiligen Haftungsprovisionen für (den Erstmitbeteiligten)."Zwischen dem Dorotheum Anmerkung, der Dienstgeberin) und (dem Erstmitbeteiligten) wurde zunächst am 11.05.1990 eine als freier Arbeitsvertrag bezeichnete Vereinbarung bis zum 31.05.1991 abgeschlossen. Hierin wurde vereinbart, dass (der Erstmitbeteiligte) als Experte für Asiatika für das Dorotheum tätig ist. Die Tätigkeit des (Erstmitbeteiligten) bestand gemäß Punkt römisch zwei der Vereinbarung in der Ausarbeitung, d.h. der fachlichen Bestimmung und Beschreibung sowie in der Festsetzung der Ausrufspreise und Schätzpreise der zur Versteigerung gelangenden Objekte. Hinsichtlich der Ausrufspreise und Schätzpreise war (der Erstmitbeteiligte) den von der Geschäftsleitung jeweils aufgestellten Richtlinien gebunden. Auch die Arbeitsanweisung für den Schätztechnischen Dienst fand auf dieses Übereinkommen Anwendung. Gemäß Punkt römisch drei dieser Vereinbarung erhielt (der Erstmitbeteiligte) eine Ausarbeitungsgebühr von jeweils 3 % vom erzielten Meistbot. Weiters wurde für die (vom Erstmitbeteiligten) selbst bzw. von der Galerie Z eingebrachten Objekte eine Einbringergebühr von 15 % vom Meistbot vereinbart. Punkt römisch vier beinhaltet eine Haftungsbestimmung für die (vom Erstmitbeteiligten) übernommenen Objekte. Punkt römisch fünf enthält weitere Bestimmungen über die Einzahlung, dass auf Grund des vorliegenden Konsulentenverhältnisses keine Anmeldung an die Krankenkassa erfolgt, (der Erstmitbeteiligte) zur Wahrung des Geschäftsgeheimnisses verpflichtet ist und die Übernahme von Funktionen für andere Auktionshäuser ausgeschlossen ist. Des weiteren wurde die Einhaltung einer einmonatigen Kündigungsfrist vorgesehen. Am 31.05.1991, mit Wirksamkeit ab dem 1.06.1991 wurde diese Vereinbarung insofern abgeändert, als dass eine ergebnisabhängige Provision vorgesehen wurde bzw. abweichende Regelungen über die Provisionshöhe vereinbart wurden. Auch ein monatliches Fixum in der Höhe von ATS 3.000,-- wurde festgesetzt. Am 23.09.1991 wurde der Vertrag insofern ergänzt, als dass zur Tätigkeit (des Erstmitbeteiligten) auch die Festsetzung des Darlehensbetrages Pfandposten gehört bzw. die jeweiligen Haftungsprovisionen für (den Erstmitbeteiligten).
(Der Erstmitbeteiligte) übte seine Tätigkeit in erster Linie in den Räumlichkeiten der Kunstabteilung aus. Nur ausnahmsweise führte er Ausarbeitungen zu Hause durch und bediente sich dabei einer Schreibkraft. Es wurden ihm im Jahre 1991 Expertengebühren in der Höhe von ATS 482.239,68, im Jahre 1993 ATS 1,014.664,96 und im Jahre 1994 ATS 1,154.051,98 brutto seitens des Dorotheums gutgeschrieben. Im verfahrensgegenständlichen Zeitraum hat (der Erstmitbeteiligte) keine anderweitige unselbstständige Erwerbstätigkeit ausgeübt und in den Betrieben seiner Mutter (Galerie Z) und seiner Gattin (Galerie G) nur mitgeholfen. Vor den Auktionen fanden immer Schaustellungszeiten statt, an denen (der Erstmitbeteiligte) anwesend zu sein musste, oder zumindest per Mobiltelefon erreichbar zu sein hatte. Diese Schaustellungszeiten dauerten zwischen einer und zwei Wochen, wobei ca. von 10.00 Uhr bis 18.00 Uhr zur Verfügung stehen musste. Diese Anwesenheitspflicht ergibt sich zum Einen daraus, dass diese Zeiten in einem Katalog veröffentlicht wurden, um den Kunden einen unmittelbaren Ansprechpartner zu ermöglichen. Zum Anderen handelte es sich bei den (vom Erstmitbeteiligten) zu betreuenden Sparten um Gebiete, worüber das (sonst anwesende) Ausstellungspersonal noch nicht ausreichend geschult war. (Der Erstmitbeteiligte) hatte auch fixe Anwesenheitszeiten im Ausmaß von sechs Stunden pro Woche einzuhalten, die dem direkten Kontakt der Kunden dienten. Auch diese Zeiten wurden publiziert. Im Jahre 1994 hat (der Erstmitbeteiligte) mehr als 12 Katalogauktionen betreut, in den Jahren zuvor ca. 3 Auktionen. Je nach der Anzahl der durchzuführenden Auktionen divergierten seine Wochenstunden zwischen vierzig und siebzig Stunden. Seine Urlaubspläne hatte (der Erstmitbeteiligte) mit dem Dorotheum im Hinblick auf die Schaustellungszeiten und Auktionstermine abzustimmen, da er zu diesen Zeiten anwesend sein musste. Eine Einflussnahme auf die Schaustellungszeiten und Auktionstermine hatte (der Erstmitbeteiligte) nur im bescheidenen Ausmaß, da die Koordination von ca. 1000 Auktionen welche jährlich vom Dorotheum veranstaltet wurden, dies nicht zuließen. Eine generelle Vertretungsmöglichkeit bestand für (den Erstmitbeteiligten) nicht, da dieser der (fast) einzige Experte für Asiatika war. Darüber hinaus war auf Grund der großen Werte welche sich in der Antiquitätenabteilung befanden, der Zutritt betriebsfremder Personen nur unter Vorlage eines Leumundzeugnisses bzw. einer Vorankündigung gegenüber dem Dorotheum erlaubt.
Auf Grund einer Erbschaft (des Erstmitbeteiligten), hat er über das Dorotheum zahlreiche Stücke veräußert. Daraus erzielte er in den Jahren 1993 bis 1994 einen Erlös von rund ATS 600.000,--. (Der Erstmitbeteiligte) hat auch Ankäufe für Kunden getätigt. Hierbei handelte es sich in erster Linie um Personen, welche anonym bleiben wollten. Ab und zu hat (der Erstmitbeteiligte) auch als Ersteigerungen für sich selbst gemacht.
Mit Beschluss des Arbeits- und Sozialgerichtes Wien vom 1.10.1997 (rechtskräftig am 3.11.1997) wurde die Einrede des Dorotheums betreffend der Unzuständigkeit des Arbeits- und Sozialgerichtes Wien abgewiesen und festgestellt, dass die Tätigkeit (des Erstmitbeteiligten) iSd § 51 Abs. 3 Z 2 ASGG als arbeitnehmerähnlich einzustufen ist."Mit Beschluss des Arbeits- und Sozialgerichtes Wien vom 1.10.1997 (rechtskräftig am 3.11.1997) wurde die Einrede des Dorotheums betreffend der Unzuständigkeit des Arbeits- und Sozialgerichtes Wien abgewiesen und festgestellt, dass die Tätigkeit (des Erstmitbeteiligten) iSd Paragraph 51, Absatz 3, Ziffer 2, ASGG als arbeitnehmerähnlich einzustufen ist."
Der festgestellte Sachverhalt ergebe sich - so die belangte Behörde weiter - aus dem Beitragsakt der erstmitbeteiligten Gebietskrankenkasse, insbesondere den darin befindlichen Tonbandprotokollen des arbeitsgerichtlichen Verfahrens, dem Beschluss des Arbeits- und Sozialgerichtes, dem Verwaltungsakt des Landeshauptmannes und der durchgeführten Beweiswürdigung. In der Folge stellte die belangte Behörde die von ihr herangezogenen Beweismittel dar.
5.2. Beweiswürdigend führte die belangte Behörde aus, dass sie bei allen von ihr herangezogenen Aussagen den Eindruck erhalten habe, dass der Erstmitbeteiligte nur ein geringes Maß an Einflussmöglichkeiten hinsichtlich seiner Arbeitszeit, seines Arbeitsortes, der Art und Weise, wie er seine Tätigkeit ausgeübt habe, seiner Vertretungsmöglichkeit und der Möglichkeit, wann er seinen Urlaub in Anspruch habe nehmen wollen, gehabt habe.
Es möge wohl sein, dass eine grundsätzliche Anwesenheitspflicht bei anderen Experten, welche sich durch geschultes Personal hätten vertreten lassen können, möglich gewesen sei. Die vorliegenden Aussagen würden jedoch zeigen, dass das Tätigkeitsgebiet des Erstmitbeteiligten ein spezielles gewesen sei und dass es fast keinen Experten für Asiatika gegeben habe. Seitens der Dienstgeberin seien hinsichtlich der Schalterzeiten Anwesenheitszeiten im Zeitraum zwischen vier und sechs Stunden pro Woche nicht in Abrede gestellt worden. Auch wenn der Erstmitbeteiligte am Rande habe mitbestimmen können, an welchen Tagen er diese Schalterzeiten grundsätzlich durchführen werde, sei spätestens mit der Publizierung im Katalog kein Abgehen von diesen Zeiten mehr möglich gewesen, da sich die Kunden darauf hätten verlassen wollen. Ein im arbeitsgerichtlichen Verfahren vernommener Zeuge, der im Rechtsbüro der Dienstgeberin tätig gewesen sei, habe in seiner Aussage zwar bestätigt, dass es sich bei diesen Schalterstunden um vier bis sechs Stunden gehandelt habe und "der Kläger tatsächlich persönlich anwesend sein sollte", habe sich jedoch in seinen nächsten Sätzen insofern widersprochen, als diese Zeiten "disponibel" gewesen seien und zwar nach den sonstigen Möglichkeiten des Erstmitbeteiligten. Entweder habe der Erstmitbeteiligte persönlich anwesend zu sein gehabt oder er sei disponibel gewesen - beide Aussagen könnten nicht als deckungsgleich ausgelegt werden. Ein weiterer, als Prokurist beim Dienstgeber beschäftigter Zeuge habe darüber hinaus auch bestätigt, dass die Experten zu diesen Zeiten im Haus anwesend sein mussten, da diese Zeiten dem unmittelbaren Kontakt mit den Kunden gedient hätten.
Die vorliegenden Aussagen würden auch im Hinblick auf die Erstellung der Auktionspläne und den damit zusammenhängenden Schaustellungszeiten divergieren. Die belangte Behörde halte aber die Aussage des Erstmitbeteiligten für glaubhaft, wonach er bei den Auktionen und Schaustellungen persönlich anwesend gewesen sei, um damit eine fachkundige Betreuung der Kunden zu gewährleisten, da es sich bei den von ihm zu betreuenden Sparten um relativ neue Sparten gehandelt habe. Diese Anwesenheit und fachkundige Beratung sei auch im Interesse des Dienstgebers gewesen. Es möge wohl so sein, dass bei sonstigen klassischen Werten die Anwesenheit eines Experten nicht wirklich notwendig sei, da geschultes Personal die Aufgabe der "Kundenbetreuung" übernehmen könne, bei den Asiatika fehle dieses Personal aber, weswegen der Erstmitbeteiligte in der Folge anwesend zu sein gehabt habe. Die Aussage des einvernommenen Prokuristen, wonach der Erstmitbeteiligte aus "eigenem Antrieb heraus darauf Wert gelegt habe anwesend zu sein", sei aus diesen Gründen nicht wirklich glaubhaft. Die Zeiten der jeweiligen Schaustellungen, welche zwischen einer und zwei Wochen gedauert und täglich in etwa eine Anwesenheit zwischen 10.00 Uhr und 18.00 Uhr erfordert hätten, seien in den Katalogen veröffentlicht worden. Veröffentlicht worden seien auch die Durchwahlklappen, unter denen der Erstmitbeteiligte habe erreichbar sein müssen. Spätestens mit der Veröffentlichung habe der Erstmitbeteiligte zu diesen Zeiten bzw. unter der jeweiligen Durchwahlklappe anwesend zu sein gehabt. Dass bei der Ausarbeitung der Auktionstermine die jeweiligen Experten zumindest am Rande eingebunden worden seien, um damit in Erfahrung zu bringen, wie viele Auktionen die Experten "zusammenbringen könnten" bzw. wie viele Exponate akquiriert werden könnten - wie dies der einvernommene Prokurist angegeben habe -, sei nachvollziehbar, da diese Vorgangsweise für den Dienstgeber ökonomisch gewesen sei. Dass man über etwaige Termine gesprochen habe, wann diese Auktionen am besten stattfinden sollten, halte die belangte Behörde auch noch für möglich. Eine darüber hinausgehende Einflussnahme seitens der Experten wäre jedoch wie für andere Unternehmen auch, schon allein im Hinblick auf eine Koordination mit anderen Abteilungen, unmöglich gewesen. Schlussendlich könne es also nur so gewesen sein, dass den jeweiligen Experten die Termine bekannt gegeben worden seien und dass sich diese danach zu richten gehabt hätten. Dass die Experten - wie ein Zeuge, der beim Dienstgeber in der Abteilung für Koordination der Bilder und Antiquitäten beschäftigt sei, ausgesagt habe - im Voraus hätten bekannt geben müssen, wann sie auf Urlaub gehen wollten, und es nur bezüglich eines Tages oder weniger Tage nicht möglich gewesen sei, auf derartige Wünsche einzugehen, halte die belangte Behörde als schlichtweg unmöglich, da pro Jahr bis zu 1000 Auktionen beim Dienstgeber stattfinden würden.
Weiters sei zu beachten, dass der Erstmitbeteiligte - nach den vorliegenden Aussagen - bei der Erbringung seiner Tätigkeit sehr wohl an Weisungen gebunden gewesen sei und zwar an die Einhaltung der von der Geschäftsleitung aufgestellten Richtlinien bezüglich der Schätz- und Ausrufpreise und der Arbeitsanweisungen des schätztechnischen Dienstes, unabhängig davon, welcher Zweck damit verfolgt worden sei.
Der einvernommene Mitarbeiter des Rechtsbüros des Dienstgebers habe in seiner Aussage auch übersehen, dass es einen großen Unterschied darstelle, ob dem Erstmitbeteiligten die Möglichkeit eingeräumt worden sei, seine Mutter bei Bedarf zu konsultieren oder sich durch Dritte generell vertreten lassen zu können. Sich Rat einzuholen - die Mutter des Erstmitbeteiligten sei gerichtlich beeidete Sachverständige gewesen - habe nichts mit einer generellen Vertretungsbefugnis zu tun. Auf Grund der sich in den Räumlichkeiten der Kunstabteilung befindlichen Antiquitäten, welche oftmals einen hohen Wert hätten, sei es auch lebensfremd davon auszugehen, dass sich der Erstmitbeteiligte jederzeit ohne Rücksprache mit dem Dienstgeber durch geeignete Dritte habe vertreten lassen können. Dass gewisse Sicherheitsvorkehrungen, wie die Vorlage eines Leumundszeugnisses getroffen worden seien, sei aus dieser Sicht verständlich. Möglicherweise hätte sich der Erstmitbeteiligte bei den Tätigkeiten, die er außerhalb der Räumlichkeiten des Dienstgebers erbracht habe, wie z.B. die Ausarbeitung, vertreten lassen können. Jedoch könne eine generelle Vertretungsbefugnis nur hinsichtlich der gesamten Tätigkeit vorliegen, eine Teilung der Tätigkeit, in der eine generelle Vertretungsbefugnis einmal erlaubt und dann wieder nicht erlaubt sei, sei nicht vorgesehen.
Seitens des Dienstgebers sei weiter eingewendet worden, dass der Erstmitbeteiligte ein eigenes Unternehmen betrieben habe, da er für sich selbst, aber auch für andere Galerien - gemeint seien vornehmlich die Galerien Z und G - Ankäufe beim Dienstgeber in Millionenhöhe getätigt und Eigenerlöse aus Einbringungen in der Höhe von ATS 600.000,-- erwirtschaftet habe. Das Arbeits- und Sozialgericht Wien habe in der Begründung des Beschlusses vom 1. Oktober 1997 ausgeführt, dass der Erstmitbeteiligte neben seiner Tätigkeit beim Dienstgeber, die ihn jedenfalls ab 1993 weit mehr als 40 Wochenstunden in Anspruch genommen habe, keine weitere selbständige oder unselbständige Erwerbstätigkeit nachhaltig ausgeübt habe und allenfalls in den Betrieben seiner Mutter und seiner Gattin mitgeholfen habe. Der Erlös von ATS 600.000,-- resultiere aus einer Erbschaftssammlung, sonstige Einkünfte hätten nicht festgestellt werden können. Der Dienstgeber sei sich bei Vertragsabschluss mit dem Erstmitbeteiligten darüber bewusst gewesen, dass seine Mutter die "Galerie Z" und seine Gattin die "Galerie G" betrieben habe. Der Erstmitbeteiligte habe auch - erlaubterweise - Einbringungen für beide Galerien getätigt. Selbst in dem Vertrag, welcher zwischen dem Dienstgeber und dem Erstmitbeteiligten am 11. Mai 1990 abgeschlossen worden sei, sei in Punkt III geregelt, dass der Erstmitbeteiligte unter anderem für die von ihm selbst für die Galerie Z bzw. von der Galerie Z eingebrachten Objekte eine Einbringergebühr von 15 % vom Meistbot erhalte. Darüber hinaus habe der Erstmitbeteiligte bei den Versteigerungen Ankäufe für Großkunden, teilweise auf eigenen Namen getätigt, da manche dieser Großkunden anonym bleiben wollten. Bei diesen Tätigkeiten handle es sich jedoch nach Ansicht der belangten Behörde um einen Bereich, den der Erstmitbeteiligte nicht verpflichtenderweise im Rahmen der sonstigen zu erbringenden Tätigkeit für den Dienstgeber zu erbringen gehabt habe. Dass er bei diesen Geschäften dieselbe beratende Funktion gehabt und als Experte des Dienstgebers gearbeitet habe, erscheine zumindest hinsichtlich der Einbringung der "Erbschaftsgegenstände" bzw. der Einbringung für die Galerien Z und G als nicht glaubhaft. Hierin sei dem Dienstgeber Recht zu geben, dass der Erstmitbeteiligte eigenwirtschaftlich gehandelt habe und als selbständiger Experte tätig gewesen sei. Aus diesen Gründen seien jene Tätigkeiten aus dem übrigen Tätigkeitsbereich herauszunehmen.Seitens des Dienstgebers sei weiter eingewendet worden, dass der Erstmitbeteiligte ein eigenes Unternehmen betrieben habe, da er für sich selbst, aber auch für andere Galerien - gemeint seien vornehmlich die Galerien Z und G - Ankäufe beim Dienstgeber in Millionenhöhe getätigt und Eigenerlöse aus Einbringungen in der Höhe von ATS 600.000,-- erwirtschaftet habe. Das Arbeits- und Sozialgericht Wien habe in der Begründung des Beschlusses vom 1. Oktober 1997 ausgeführt, dass der Erstmitbeteiligte neben seiner Tätigkeit beim Dienstgeber, die ihn jedenfalls ab 1993 weit mehr als 40 Wochenstunden in Anspruch genommen habe, keine weitere selbständige oder unselbständige Erwerbstätigkeit nachhaltig ausgeübt habe und allenfalls in den Betrieben seiner Mutter und seiner Gattin mitgeholfen habe. Der Erlös von ATS 600.000,-- resultiere aus einer Erbschaftssammlung, sonstige Einkünfte hätten nicht festgestellt werden können. Der Dienstgeber sei sich bei Vertragsabschluss mit dem Erstmitbeteiligten darüber bewusst gewesen, dass seine Mutter die "Galerie Z" und seine Gattin die "Galerie G" betrieben habe. Der Erstmitbeteiligte habe auch - erlaubterweise - Einbringungen für beide Galerien getätigt. Selbst in dem Vertrag, welcher zwischen dem Dienstgeber und dem Erstmitbeteiligten am 11. Mai 1990 abgeschlossen worden sei, sei in Punkt römisch drei geregelt, dass der Erstmitbeteiligte unter anderem für die von ihm selbst für die Galerie Z bzw. von der Galerie Z eingebrachten Objekte eine Einbringergebühr von 15 % vom Meistbot erhalte. Darüber hinaus habe der Erstmitbeteiligte bei den Versteigerungen Ankäufe für Großkunden, teilweise auf eigenen Namen getätigt, da manche dieser Großkunden anonym bleiben wollten. Bei diesen Tätigkeiten handle es sich jedoch nach Ansicht der belangten Behörde um einen Bereich, den der Erstmitbeteiligte nicht verpflichtenderweise im Rahmen der sonstigen zu erbringenden Tätigkeit für den Dienstgeber zu erbringen gehabt habe. Dass er bei diesen Geschäften dieselbe beratende Funktion gehabt und als Experte des Dienstgebers gearbeitet habe, erscheine zumindest hinsichtlich der Einbringung der "Erbschaftsgegenstände" bzw. der Einbringung für die Galerien Z und G als nicht glaubhaft. Hierin sei dem Dienstgeber Recht zu geben, dass der Erstmitbeteiligte eigenwirtschaftlich gehandelt habe und als selbständiger Experte tätig gewesen sei. Aus diesen Gründen seien jene Tätigkeiten aus dem übrigen Tätigkeitsbereich herauszunehmen.
5.3. In der rechtlichen Beurteilung wies die belangte Behörde zunächst darauf hin, dass eine Bindungswirkung an den Beschluss des Arbeits- und Sozialgerichtes vom 1. Oktober 1997, Zl. 29 Cga 60/97y, hinsichtlich der Feststellung, dass der Erstmitbeteiligte als arbeitnehmerähnlich anzusehen sei, nicht bestehe. Die belangte Behörde habe zwar die Begründung dieses Beschlusses und die Entscheidung selbst in ihre Beweiswürdigung aufgenommen, werte diese jedoch als Indiz und nicht als rechtskräftige Vorfragenentscheidung.
Zur persönlichen Abhängigkeit führte die belangte Behörde sodann aus, dass auf Grund der vorliegenden Beweismittel und der Beweiswürdigung die Ansicht vertreten werde, dass der Erstmitbeteiligte seine Tätigkeit im überwiegenden Ausmaß in der Antiquitätenabteilung zu erbringen gehabt habe. Eine Bindung an die Arbeitszeit ergebe sich aus den einzuhaltenden Kundendienstzeiten, Schaustellungszeiten und Auktionsterminen. Weisungen habe der Erstmitbeteiligte allein schon durch die Einhaltung der von der Geschäftsleitung aufgestellten Richtlinien bezüglich der Schätz- und Ausrufpreise und der Arbeitsanweisungen des schätztechnischen Dienstes "erhalten". Zwangsweise sei der Erstmitbeteiligte in den Betrieb der Rechtsvorgängerin der beschwerdeführenden Partei eingegliedert gewesen. Darüber hinaus sei d
