TE OGH 2012/10/10 12Os106/12y

Der Oberste Gerichtshof hat am 10. Oktober 2012 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Hon.-Prof. Dr. Schroll als Vorsitzenden sowie durch den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. T. Solé und die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Dr. Bachner-Foregger, Mag. Michel und Dr. Michel-Kwapinski als weitere Richter in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Krausam als Schriftführerin in der Strafsache gegen Markus M***** wegen des Verbrechens des gewerbsmäßigen schweren Betrugs nach §§ 146, 147 Abs 1 Z 1 und Abs 3, 148 zweiter Fall, 15 Abs 1 StGB über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichts Salzburg als Schöffengericht vom 30. April 2012, GZ 29 Hv 12/12a-75, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung denDer Oberste Gerichtshof hat am 10. Oktober 2012 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Hon.-Prof. Dr. Schroll als Vorsitzenden sowie durch den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. T. Solé und die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Dr. Bachner-Foregger, Mag. Michel und Dr. Michel-Kwapinski als weitere Richter in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Krausam als Schriftführerin in der Strafsache gegen Markus M***** wegen des Verbrechens des gewerbsmäßigen schweren Betrugs nach Paragraphen 146, 147, Absatz eins, Ziffer eins und Absatz 3, 148, zweiter Fall, 15 Absatz eins, StGB über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichts Salzburg als Schöffengericht vom 30. April 2012, GZ 29 Hv 12/12a-75, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

Zur Entscheidung über die Berufung werden die Akten dem Oberlandesgericht Linz zugeleitet.

Dem Angeklagten fallen auch die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil, das auch einen in Rechtskraft erwachsenen Freispruch des Genannten enthält, wurde Markus M***** des Verbrechens des gewerbsmäßigen schweren Betrugs nach §§ 146, 147 Abs 1 Z 1 erster und „sechster“ (gemeint: dritter) Fall sowie Abs 3, 148 zweiter Fall, 15 Abs 1 StGB schuldig erkannt.Mit dem angefochtenen Urteil, das auch einen in Rechtskraft erwachsenen Freispruch des Genannten enthält, wurde Markus M***** des Verbrechens des gewerbsmäßigen schweren Betrugs nach Paragraphen 146, 147, Absatz eins, Ziffer eins, erster und „sechster“ (gemeint: dritter) Fall sowie Absatz 3, 148, zweiter Fall, 15 Absatz eins, StGB schuldig erkannt.

Danach hat er in S***** und andernorts mit dem Vorsatz, sich durch das Verhalten der Getäuschten unrechtmäßig zu bereichern, und in der Absicht, sich durch die wiederkehrende Begehung von schweren Betrügereien eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen, nachgenannte Personen durch Täuschung über Tatsachen zu nachfolgenden Handlungen verleitet und zu verleiten versucht, die diese in einem insgesamt 50.000 Euro übersteigenden Wert am Vermögen geschädigt haben (erg: oder schädigen sollten), und zwar

A./ unter der Vorgabe seiner Zahlungswilligkeit und Zahlungsfähigkeit, teils unter Benützung einer falschen Urkunde,

1./ „zwischen 3. November 2010 und 19. Jänner 2011 in N***** im H***** Verfügungsberechtigte der Tischlerei Karl L***** zur Herstellung und Lieferung sowie zum Einbau von Möbeln und Einrichtungsgegenständen (Schlaf- und Wohnzimmer, Jugendzimmer, Vorraum, Büro, etc) wodurch dieser im Wert von 46.818,08 Euro geschädigt worden ist, wobei es beim Versuch geblieben ist“;

2./ am 6. November 2010 und am 21. Dezember 2010 in S***** den Verfügungsberechtigten der F*****, Franz W*****, unter Benützung einer falschen Urkunde, nämlich einer selbst angefertigten Überweisungsbestätigung der Sparkasse ***** über 15.000 Euro zur Anfertigung und Lieferung einer Einbauküche im Wert von 29.500 Euro, wobei es ([richtig: in Ansehung eines Teilbetrags von 18.069,22 Euro; vgl US 8) beim Versuch geblieben ist;2./ am 6. November 2010 und am 21. Dezember 2010 in S***** den Verfügungsberechtigten der F*****, Franz W*****, unter Benützung einer falschen Urkunde, nämlich einer selbst angefertigten Überweisungsbestätigung der Sparkasse ***** über 15.000 Euro zur Anfertigung und Lieferung einer Einbauküche im Wert von 29.500 Euro, wobei es ([richtig: in Ansehung eines Teilbetrags von 18.069,22 Euro; vergleiche US 8) beim Versuch geblieben ist;

B./ unter der Vorgabe zahlungsfähiger und zahlungswilliger Kunde und berechtigter Inhaber der Kreditkartennummer zu sein, unter widerrechtlicher Benutzung der Kreditkartennummer der Visa-Karte des Semir K*****, somit unter Verwendung falscher Daten,

1./ Verfügungsberechtigte des Unternehmens B***** am 17. August 2010 zu Leistungen im Wert von 904,45 Euro und am 7. September 2010 zu Leistungen im Wert von 701,15 Euro;

2./ Verfügungsberechtigte des Bo***** GmbH) zur Überlassung eines Appartements für den Zeitraum von 17. Juni bis 30. August 2010, nämlich am 25. August 2010 im Wert von 2.000 Euro, am 7. September 2010 im Wert von 415 Euro und am 15. Oktober (zu ergänzen: 2010) im Wert von 250 Euro;

3./ am 11. November 2010 Verfügungsberechtigte der A***** KG zur Ausfolgung eines Mietfahrzeugs für den Zeitraum vom 11. November 2010 bis 11. Dezember 2010 im Wert von 1.577,45 Euro.

Gegen dieses Urteil richtet sich die auf die Z 5, 5a und 9 lit a des § 281 Abs 1 StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten. Sie verfehlt ihr Ziel.Gegen dieses Urteil richtet sich die auf die Ziffer 5, 5 a und 9 Litera a, des Paragraph 281, Absatz eins, StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten. Sie verfehlt ihr Ziel.

Soweit die Mängelrüge (Z 5) die Urteilsfeststellungen zur Vermögenslage (US 3 ff) und zur Zahlungsunfähigkeit des Angeklagten (US 5) als „unklar“, „unvollständig“ und zudem „widersprüchlich“ kritisiert, verfehlt sie die gebotene Auseinandersetzung mit der Gesamtheit der Erwägungen des Erstgerichts, wonach der erhobene Betrugsvorwurf - neben der Zahlungsunfähigkeit -
auch das Fehlen der Zahlungswilligkeit des Angeklagten (US 6 ff, 16 und 19) umfasste, womit der darüber hinausgehenden Täuschung über dessen Zahlungsfähigkeit keine Schuld- oder Subsumtionsrelevanz zukommt.Soweit die Mängelrüge (Ziffer 5,) die Urteilsfeststellungen zur Vermögenslage (US 3 ff) und zur Zahlungsunfähigkeit des Angeklagten (US 5) als „unklar“, „unvollständig“ und zudem „widersprüchlich“ kritisiert, verfehlt sie die gebotene Auseinandersetzung mit der Gesamtheit der Erwägungen des Erstgerichts, wonach der erhobene Betrugsvorwurf - neben der Zahlungsunfähigkeit -, auch das Fehlen der Zahlungswilligkeit des Angeklagten (US 6 ff, 16 und 19) umfasste, womit der darüber hinausgehenden Täuschung über dessen Zahlungsfähigkeit keine Schuld- oder Subsumtionsrelevanz zukommt.

Weshalb (zu A./2./ des Schuldspruchs) die vermisste beweiswürdigende Auseinandersetzung (Z 5 zweiter Fall) mit einzelnen Passagen der - vom Erstgericht durchaus berücksichtigten (US 14 f) - Schilderung des Zeugen Franz W***** betreffend den Einsatz einer „Auftragsmappe“ (ON 63 S 32 ff) einer für den Beschwerdeführer günstigeren Feststellung über entscheidende - also für die Schuld- und Subsumtionsfrage bedeutsame - Tatsachen im Wege stand, zeigt der Nichtigkeitswerber nicht auf. Das darauf gerichtete Beschwerdevorbringen unternimmt vielmehr bloß den Versuch, anhand isoliert hervorgehobener Aussagepassagen dieses Zeugen das von den Tatrichtern angenommene und eingehend begründete (US 14 bis 16) Zustandekommen eines beide Parteien bindenden Vertrags in Frage zu stellen.Weshalb (zu A./2./ des Schuldspruchs) die vermisste beweiswürdigende Auseinandersetzung (Ziffer 5, zweiter Fall) mit einzelnen Passagen der - vom Erstgericht durchaus berücksichtigten (US 14 f) - Schilderung des Zeugen Franz W***** betreffend den Einsatz einer „Auftragsmappe“ (ON 63 S 32 ff) einer für den Beschwerdeführer günstigeren Feststellung über entscheidende - also für die Schuld- und Subsumtionsfrage bedeutsame - Tatsachen im Wege stand, zeigt der Nichtigkeitswerber nicht auf. Das darauf gerichtete Beschwerdevorbringen unternimmt vielmehr bloß den Versuch, anhand isoliert hervorgehobener Aussagepassagen dieses Zeugen das von den Tatrichtern angenommene und eingehend begründete (US 14 bis 16) Zustandekommen eines beide Parteien bindenden Vertrags in Frage zu stellen.

Die Rechtsrüge (Z 9 lit a) wendet zu A./2./ unter Hinweis auf die Bekundung des Franz W*****, ohne vorherige Zahlung keine Waren zu liefern (ON 63 S 37), eine zur Irrtumserregung untaugliche Benutzung der gefälschten Bankbestätigung über die vermeintliche Überweisung der geforderten Rechnungssumme ein (§ 15 Abs 3 StGB), legt aber nicht dar, weshalb die Verwirklichung der angestrebten strafbaren Handlung auf die vorgesehene Art bei generalisierender Betrachtung, somit losgelöst von den Besonderheiten des Einzelfalls, aus der ex-ante-Sicht eines über den Tatplan informierten verständigen Beobachters geradezu ausgeschlossen war und solcherart unter keinen wie immer gearteten Umständen erwartet werden konnte (Hager/Massauer in WK2 §§ 15, 16 Rz 78, 82; RIS-Justiz RS0115363). Im Übrigen war die Abstandnahme von der Lieferung auf zwischenzeitlich entstandene Zweifel des Franz W***** an der Richtigkeit der Bestätigung bzw an der Seriosität des Angeklagten zurückzuführen (US 8).Die Rechtsrüge (Ziffer 9, Litera a,) wendet zu A./2./ unter Hinweis auf die Bekundung des Franz W*****, ohne vorherige Zahlung keine Waren zu liefern (ON 63 S 37), eine zur Irrtumserregung untaugliche Benutzung der gefälschten Bankbestätigung über die vermeintliche Überweisung der geforderten Rechnungssumme ein (Paragraph 15, Absatz 3, StGB), legt aber nicht dar, weshalb die Verwirklichung der angestrebten strafbaren Handlung auf die vorgesehene Art bei generalisierender Betrachtung, somit losgelöst von den Besonderheiten des Einzelfalls, aus der ex-ante-Sicht eines über den Tatplan informierten verständigen Beobachters geradezu ausgeschlossen war und solcherart unter keinen wie immer gearteten Umständen erwartet werden konnte (Hager/Massauer in WK2 Paragraphen 15, 16, Rz 78, 82; RIS-Justiz RS0115363). Im Übrigen war die Abstandnahme von der Lieferung auf zwischenzeitlich entstandene Zweifel des Franz W***** an der Richtigkeit der Bestätigung bzw an der Seriosität des Angeklagten zurückzuführen (US 8).

Mit dem Hinweis auf die Erklärung des Franz W*****, im Zivilrechtsweg eine Schadenersatzzahlung im geltend gemachten Umfang erwirkt zu haben (ON 63 S 39), reklamiert der Beschwerdeführer zu A./2./ das Vorliegen des Strafaufhebungsgrundes der tätigen Reue nach § 167 StGB (der Sache nach Z 9 lit b). Er bleibt jedoch eine Argumentation schuldig, weshalb eine durch vollstreckbaren Zahlungsbefehl einbringlich gemachte Zahlung (US 8; ON 57 S 11) dem Erfordernis der Freiwilligkeit der Schadensgutmachung entsprechen sollte (vgl Kirchbacher/Presslauer in WK2 § 167 Rz 46).Mit dem Hinweis auf die Erklärung des Franz W*****, im Zivilrechtsweg eine Schadenersatzzahlung im geltend gemachten Umfang erwirkt zu haben (ON 63 S 39), reklamiert der Beschwerdeführer zu A./2./ das Vorliegen des Strafaufhebungsgrundes der tätigen Reue nach Paragraph 167, StGB (der Sache nach Ziffer 9, Litera b,). Er bleibt jedoch eine Argumentation schuldig, weshalb eine durch vollstreckbaren Zahlungsbefehl einbringlich gemachte Zahlung (US 8; ON 57 S 11) dem Erfordernis der Freiwilligkeit der Schadensgutmachung entsprechen sollte vergleiche Kirchbacher/Presslauer in WK2 Paragraph 167, Rz 46).

Die pauschale Behauptung (Z 9 lit a), das Erstgericht habe sich in Ansehung der subjektiven Tatseite und der Gewerbsmäßigkeit mit dem „substanzlosen Gebrauch von verba legalia“ begnügt, unterlässt den gebotenen Hinweis, weshalb dies im Einzelnen so sei und welcher weiteren Konstatierungen es aus Beschwerdesicht bedurft hätte (RIS-Justiz RS0099620, RS0095939). Die darauf bezogenen Feststellungen (US 8 f, 9 f, 16 f, 18 f, 20) blieben - der Rüge zuwider - auch nicht unbegründet (inhaltlich Z 5 vierter Fall), sondern wurden - logisch und empirisch einwandfrei (RIS-Justiz RS0098671, RS0116882) - aus dem gezeigten äußeren Verhalten des Angeklagten erschlossen (US 16 f) und weisen im Übrigen auch den gebotenen Sachverhaltsbezug auf.Die pauschale Behauptung (Ziffer 9, Litera a,), das Erstgericht habe sich in Ansehung der subjektiven Tatseite und der Gewerbsmäßigkeit mit dem „substanzlosen Gebrauch von verba legalia“ begnügt, unterlässt den gebotenen Hinweis, weshalb dies im Einzelnen so sei und welcher weiteren Konstatierungen es aus Beschwerdesicht bedurft hätte (RIS-Justiz RS0099620, RS0095939). Die darauf bezogenen Feststellungen (US 8 f, 9 f, 16 f, 18 f, 20) blieben - der Rüge zuwider - auch nicht unbegründet (inhaltlich Ziffer 5, vierter Fall), sondern wurden - logisch und empirisch einwandfrei (RIS-Justiz RS0098671, RS0116882) - aus dem gezeigten äußeren Verhalten des Angeklagten erschlossen (US 16 f) und weisen im Übrigen auch den gebotenen Sachverhaltsbezug auf.

Soweit das Rechtsmittelvorbringen - ungeachtet unterschiedlicher Anfechtungsansätze - auch als Tatsachenrüge (Z 5a) verstanden sein will, auf „die Einkommenssituation des Angeklagten“ hinweist und die - bei delinquentem Verhalten stets aktuelle - Gefahr des Einkommens- und Freiheitsverlusts in den Vordergrund rückt, unternimmt es den (unzulässigen) Versuch, ohne direkte Bezugnahme auf aktenkundige Beweismittel erhebliche Bedenken aus den Entscheidungsgründen selbst abzuleiten (RIS-Justiz RS0117961).Soweit das Rechtsmittelvorbringen - ungeachtet unterschiedlicher Anfechtungsansätze - auch als Tatsachenrüge (Ziffer 5 a,) verstanden sein will, auf „die Einkommenssituation des Angeklagten“ hinweist und die - bei delinquentem Verhalten stets aktuelle - Gefahr des Einkommens- und Freiheitsverlusts in den Vordergrund rückt, unternimmt es den (unzulässigen) Versuch, ohne direkte Bezugnahme auf aktenkundige Beweismittel erhebliche Bedenken aus den Entscheidungsgründen selbst abzuleiten (RIS-Justiz RS0117961).

Unter dem Gesichtspunkt des § 290 Abs 1 StPO bleibt anzumerken, dass durch die rechtliche Unterstellung des Täterverhaltens auch unter § 147 Abs 1 Z 1 dritter Fall StGB (B./) das Strafgesetz zum Nachteil des Angeklagten unrichtig angewendet worden ist:Unter dem Gesichtspunkt des Paragraph 290, Absatz eins, StPO bleibt anzumerken, dass durch die rechtliche Unterstellung des Täterverhaltens auch unter Paragraph 147, Absatz eins, Ziffer eins, dritter Fall StGB (B./) das Strafgesetz zum Nachteil des Angeklagten unrichtig angewendet worden ist:

Die Bestimmung des § 147 Abs 1 Z 1 dritter Fall StGB knüpft an die zur Täuschung erfolgte Benützung falscher oder verfälschter Daten an. Parallel zu den Begriffen der falschen oder verfälschten Urkunden sind falsche (= „unechte“) Daten im Sinn der genannten Bestimmung solche, die nicht von der Person stammen, die als Hersteller bzw Aussteller angegeben ist; verfälschte Daten hingegen sind ursprünglich echte, die nachträglich durch Austausch der Angabe des Herstellers oder Ausstellers oder durch einen anderen gedanklichen Inhalt geändert wurden (RIS-Justiz RS0122091; Kirchbacher in WK2 § 147 Rz 28c).Die Bestimmung des Paragraph 147, Absatz eins, Ziffer eins, dritter Fall StGB knüpft an die zur Täuschung erfolgte Benützung falscher oder verfälschter Daten an. Parallel zu den Begriffen der falschen oder verfälschten Urkunden sind falsche (= „unechte“) Daten im Sinn der genannten Bestimmung solche, die nicht von der Person stammen, die als Hersteller bzw Aussteller angegeben ist; verfälschte Daten hingegen sind ursprünglich echte, die nachträglich durch Austausch der Angabe des Herstellers oder Ausstellers oder durch einen anderen gedanklichen Inhalt geändert wurden (RIS-Justiz RS0122091; Kirchbacher in WK2 Paragraph 147, Rz 28c).

Im Zuge der hier konstatierten Verwendung einer für eine andere Person vergebenen Kreditkartennummer mit der Behauptung, berechtigter Nutzer der Kreditkarte zu sein (US 9), findet jedoch kein Eingriff in die auf dieser Karte oder bei anderen Stellen gespeicherten Daten statt. Bezogen auf die Ausstelleridentität werden dadurch nämlich weder falsche Daten hergestellt, noch ursprünglich echte Daten nachträglich verfälscht. Da der Angeklagte den insofern maßgeblichen Feststellungen zufolge die Kreditkarte des Semir K***** in physischer Form gar nicht einsetzte und auch eine zum Zweck der Täuschung erfolgte Unterfertigung von Kreditkartenbelegen nicht angenommen wurde (US 9), scheidet insofern auch die Anwendung des ersten und zweiten Falls des § 147 Abs 1 Z 1 StGB aus (vgl RIS-Justiz RS0120654).Im Zuge der hier konstatierten Verwendung einer für eine andere Person vergebenen Kreditkartennummer mit der Behauptung, berechtigter Nutzer der Kreditkarte zu sein (US 9), findet jedoch kein Eingriff in die auf dieser Karte oder bei anderen Stellen gespeicherten Daten statt. Bezogen auf die Ausstelleridentität werden dadurch nämlich weder falsche Daten hergestellt, noch ursprünglich echte Daten nachträglich verfälscht. Da der Angeklagte den insofern maßgeblichen Feststellungen zufolge die Kreditkarte des Semir K***** in physischer Form gar nicht einsetzte und auch eine zum Zweck der Täuschung erfolgte Unterfertigung von Kreditkartenbelegen nicht angenommen wurde (US 9), scheidet insofern auch die Anwendung des ersten und zweiten Falls des Paragraph 147, Absatz eins, Ziffer eins, StGB aus vergleiche RIS-Justiz RS0120654).

Diese vom Erstgericht zu Unrecht angenommene, jedoch nicht strafsatzbestimmende Qualifikation des § 147 Abs 1 Z 1 dritter Fall StGB bietet fallbezogen aber keinen Anlass für eine amtswegige Maßnahme nach § 290 Abs 1 zweiter Satz StPO, weil sie sich angesichts der weiteren Qualifikationen nach § 147 Abs 1 Z 1 erster Fall (durch Benützung einer gefälschten Überweisungsbestätigung) und Abs 3 StGB für den konkreten Strafsatz nach § 148 zweiter Fall StGB nicht auswirkte und daraus auch keine unrichtigen, für den Angeklagten nachteiligen Strafzumessungstatsachen (§ 281 Abs 1 Z 11 zweiter Fall StPO) abgeleitet wurden (US 20). Damit ist eine konkrete Benachteiligung des Angeklagten über die unrichtige Lösung der Rechtsfrage hinaus nicht gegeben (vgl RIS-Justiz RS0113957 [T9]; Ratz, WK-StPO § 290 Rz 22 ff). An die insoweit fehlerhafte Subsumtion ist das Berufungsgericht bei seiner Entscheidung nicht gebunden (vgl Ratz, WK-StPO § 290 Rz 27a; RIS-Justiz RS0118870 [insb T11]).Diese vom Erstgericht zu Unrecht angenommene, jedoch nicht strafsatzbestimmende Qualifikation des Paragraph 147, Absatz eins, Ziffer eins, dritter Fall StGB bietet fallbezogen aber keinen Anlass für eine amtswegige Maßnahme nach Paragraph 290, Absatz eins, zweiter Satz StPO, weil sie sich angesichts der weiteren Qualifikationen nach Paragraph 147, Absatz eins, Ziffer eins, erster Fall (durch Benützung einer gefälschten Überweisungsbestätigung) und Absatz 3, StGB für den konkreten Strafsatz nach Paragraph 148, zweiter Fall StGB nicht auswirkte und daraus auch keine unrichtigen, für den Angeklagten nachteiligen Strafzumessungstatsachen (Paragraph 281, Absatz eins, Ziffer 11, zweiter Fall StPO) abgeleitet wurden (US 20). Damit ist eine konkrete Benachteiligung des Angeklagten über die unrichtige Lösung der Rechtsfrage hinaus nicht gegeben vergleiche RIS-Justiz RS0113957 [T9]; Ratz, WK-StPO Paragraph 290, Rz 22 ff). An die insoweit fehlerhafte Subsumtion ist das Berufungsgericht bei seiner Entscheidung nicht gebunden vergleiche Ratz, WK-StPO Paragraph 290, Rz 27a; RIS-Justiz RS0118870 [insb T11]).

Die Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten war daher bei nichtöffentlicher Beratung sofort zurückzuweisen (§ 285d Abs 1 StPO), woraus die Zuständigkeit des Oberlandesgerichts zur Erledigung der Berufung folgt (§ 285i StPO).Die Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten war daher bei nichtöffentlicher Beratung sofort zurückzuweisen (Paragraph 285 d, Absatz eins, StPO), woraus die Zuständigkeit des Oberlandesgerichts zur Erledigung der Berufung folgt (Paragraph 285 i, StPO).

Die Kostenersatzpflicht des Angeklagten beruht auf § 390a Abs 1 StPO.Die Kostenersatzpflicht des Angeklagten beruht auf Paragraph 390 a, Absatz eins, StPO.