TE OGH 2020/1/24 8Ob125/19v

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten Hon.-Prof. Dr. Kuras als Vorsitzenden, die Hofrätinnen Dr. Tarmann-Prentner und Mag. Korn, den Hofrat Dr. Stefula und die Hofrätin Mag. Wessely-Kristöfel als weitere Richter in der Pflegschaftssache der mj C*****, vertreten durch die Mutter Dr. D*****, beide *****, vertreten durch Rechtsanwälte Dr. Kleinszig/Dr. Puswald Partnerschaft OG in St. Veit an der Glan, wegen Unterhalt, über den Revisionsrekurs der Minderjährigen gegen den Beschluss des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien als Rekursgericht vom 11. Juli 2019, GZ 44 R 287/19k-43, mit dem dem Rekurs der Minderjährigen gegen den Beschluss des Bezirksgerichts Hernals vom 27. Mai 2019, GZ 1 Pu 152/18k-37, teilweise Folge gegeben wurde, den

Beschluss

gefasst:

Dem Revisionsrekurs wird teilweise Folge gegeben. Die Entscheidungen der Vorinstanzen werden dahin abgeändert, dass sie unter Einbeziehung des in Rechtskraft erwachsenen Teils insgesamt zu lauten haben:

„1) Der Vater J*****, ist schuldig, der mj C*****

a) ab 1. 1. 2018 bis auf Weiteres, längstens bis zu deren Selbsterhaltungsfähigkeit, einen monatlichen Unterhalt von 850 EUR von 1. 1. 2018 bis 30. 6. 2018 und von 860 EUR seit 1. 7. 2018 und

b) ab 1. 9. 2018 bis zur Beendigung der V***** School an Sonderbedarf die Kosten für die von der Minderjährigen besuchte Volksschule in Höhe von derzeit monatlich 695 EUR

zu zahlen, und zwar die bis zur Rechtskraft dieser Entscheidung fällig werdenden Beträge – abzüglich der vom Vater seit Juli 2018 geleisteten monatlichen Unterhaltsbeträge von 850 EUR – binnen 14 Tagen und die künftig fällig werdenden Beträge am Ersten eines jeden Monats im Voraus.

2) Das Mehrbegehren der Minderjährigen, ihren Vater

a) zu einer weiteren monatlichen Geldunterhaltsleistung von 380 EUR für den Zeitraum Jänner bis Juni 2018, von 385 EUR für den Zeitraum Juli 2018 bis Jänner 2019 und von 410 EUR ab Februar 2019 und

b) zur Zahlung von 2.100 EUR als Sonderbedarf für Psychotherapiekosten

zu verpflichten, wird abgewiesen.“

Begründung:

Die achtjährige C***** lebt bei ihrer Mutter in Wien und besucht die V***** School. Das Schulgeld für ein Semester betrug zuletzt 4.160 EUR, das sind rund 695 EUR pro Monat. Hinzu kommen Ausgaben pro Semester für Material von 61 EUR, Ausflüge 75 EUR, Klavierunterricht 420 EUR, Essen 800 EUR, Nachmittagsbetreuung 760 EUR, Ballett 175 EUR und Spanischkurs 165 EUR. C*****s Vater ist britischer Staatsangehöriger mit Wohnsitzen in London und Kenia. Sein Einkommen bezieht er aus einer Pension, Zinseinnahmen und Vermögenserträgnissen; den Großteil seines Vermögens hat er in einen Trust eingebracht. Beide Eltern haben den Schulvertrag mit der V***** School bzw die Anmeldung für den Besuch der Volksschule ab dem Jahr 2017/18 einschließlich der Folgejahre unterschrieben. Der Vater bezahlte das Schulgeld für das zweite Semester des Schuljahres 2017/18 von 4.200 EUR. Seit Juli 2018 überweist er monatlich 850 EUR für die Minderjährige. Ein Unterhaltstitel bestand bislang nicht. Nicht festgestellt werden konnte, dass Kosten von 2.100 EUR für eine Psychotherapie der Minderjährigen entstanden sind und diese medizinisch notwendig war.

Die Minderjährige beantragte, den Vater zu monatlichen Unterhaltsbeiträgen von 1.925 EUR vom 1. 1. 2018 bis 30. 6. 2018, 1.925 EUR vom 1. 7. 2018 bis 31. 1. 2019 und 1.965 EUR ab 1. 2. 2019 zu verpflichten. Der begehrte Unterhalt beinhalte den 2 1/2-fachen Regelbedarf zuzüglich Schulgeld, Kosten für Nachmittagsbetreuung, Essen, Schulausflüge, Material, Ballett, Spanisch und Klavier. Außerdem machte die Minderjährige einen einmaligen Sonderbedarf von 2.100 EUR für eine Psychotherapie geltend.

Der Vater stellte nicht in Abrede, dass (auch) der 2 1/2-fache Regelbedarf in seiner Leistungsfähigkeit Deckung findet, trat aber der Zuerkennung eines Sonderbedarfs entgegen, zumal er seiner Tochter in der Vergangenheit beträchtliche finanzielle Zuwendungen gemacht habe, und sprach sich damit gegen einen über 850 EUR im Monat hinausgehenden Unterhaltsbeitrag aus.

Das Erstgericht verpflichtete den Vater ab 1. 1. 2018 zu einer monatlichen Unterhaltsleistung von 1.040 EUR, und zwar abzüglich des bereits im Zeitraum Jänner bis Juni 2018 geleisteten Betrags von 4.200 EUR und der von Juli 2018 bis Mai 2019 geleisteten Beträge von 850 EUR monatlich (Punkt 1.). Das Mehrbegehren des Kindes von 885 EUR monatlich für den Zeitraum 1. 1. 2018 bis 30. 6. 2018, 900 EUR monatlich für den Zeitraum 1. 7. 2018 bis 31. 1. 2019 und 925 EUR monatlich seit 1. 2. 2019 wies das Erstgericht ebenso ab (Punkt 2.), wie das Sonderbedarfsbegehren von 2.100 EUR (Punkt 3.). In rechtlicher Hinsicht ging es davon aus, dass ein monatlicher Unterhaltsbeitrag in Höhe des 2 1/2-fachen Durchschnittsbedarfs – das seien rund 850 EUR bzw ab 1. 7. 2018 860 EUR monatlich – grundsätzlich angemessen sei. Anders als die Ausgaben für Essen, Nachmittagsbetreuung, Material, Ausflüge, Klavier, Ballett und Spanisch handle es sich bei den Privatschulkosten von rund 695 EUR monatlich um einen besonderen Bedarf betreffend Förderung und Entwicklung des Kindes. Dieser Bedarf könne jedoch überwiegend aus dem laufenden Unterhalt bezahlt werden. Da das Schulgeld von 695 EUR monatlich die zwischen dem Unterhaltsbetrag von 860 EUR und dem Durchschnittsbedarf von 344 EUR bestehende Differenz von 516 EUR um rund 180 EUR übersteige, sei (nur) dieser Fehlbetrag als zusätzlicher Unterhalt aufzuerlegen. Kosten medizinisch notwendiger Behandlungen wie zB einer Psychotherapie seien zwar grundsätzlich als Sonderbedarf geeignet, hätten im vorliegenden Fall aber nicht festgestellt werden können.

Das Rekursgericht gab dem dagegen von der Minderjährigen erhobenen Rekurs teilweise Folge. Es bestätigte die Entscheidung des Erstgerichts in deren Punkt 3. (Abweisung von 2.100 EUR an Sonderbedarf) und änderte die Punkte 1. und 2. dahin ab, dass es den Vater verpflichtete,

         (1a) einen monatlichen Unterhalt von 674 EUR für den Zeitraum vom 1. 1. 2018 bis 30. 6. 2018 und von 688 EUR seit 1. 7. 2018 zu leisten, und zwar abzüglich der seit Juli 2018 geleisteten Beträge von 850 EUR monatlich;

(1b) ab 1. 9. 2018 bis zur Beendigung der V***** School an Sonderbedarf die Kosten für die von der Minderjährigen besuchte Volksschule von derzeit monatlich 695 EUR zu zahlen.

Das monatliche Unterhaltsmehrbegehren von 556 EUR für den Zeitraum 1. 1. 2018 bis 30. 6. 2018, 557 EUR für den Zeitraum 1. 7. 2018 bis 31. 1. 2019 und 582 EUR seit 1. 2. 2019 wies es ab.

Psychologische und/oder psychotherapeutische Behandlungen könnten dann ersatzfähigen Sonderbedarf darstellen, wenn sie aus medizinischer Sicht notwendig und nützlich seien. Die Beweislast hierfür obliege dem unterhaltsberechtigten Kind. Dem Erstgericht sei beizupflichten, dass das Kind eine medizinisch indizierte psychotherapeutische Behandlung nicht ausreichend nachgewiesen habe, weil die vorgelegten Urkunden weder eine konkrete Diagnose noch einen medizinischen Behandlungsbedarf erkennen lassen würden. Als rechtlich verfehlt erweise sich jedoch der (nur) teilweise Zuspruch der Kosten der Schule durch das Erstgericht. Die vom Erstgericht herangezogene Differenzjudikatur gelte nämlich dann nicht, wenn – wie hier – die laufenden Unterhaltsbeiträge wegen der besonders hohen Leistungsfähigkeit des Unterhaltspflichtigen mit dem Unterhaltsstopp limitiert seien und deshalb die Leistungsfähigkeit des Unterhaltsschuldners prozentuell nicht voll ausgeschöpft werde. Der Vater habe dem Besuch der Privatschule durch die Minderjährige zugestimmt und mehrfach signalisiert, die Schulgebühren zu tragen, womit er ab dem Schuljahr 2018/19 (die Kosten für das zweite Semester des Schuljahres 2017/18 seien ohnehin bezahlt worden) bis zur Vollendung der Volksschule zur Gänze zur Zahlung des Schulgeldes zu verpflichten gewesen sei. Eine von der Mutter ins Treffen geführte „Zusage“ des Vaters, auch für sämtliche Zusatzleistungen (Nachmittagsbetreuung, Mittagessen, Materialkosten, Schulausflüge etc) aufzukommen, finde sich dagegen nicht im Akt. In Ermangelung einer Verpflichtung des Vaters zur Tragung über das reine Schulgeld hinausgehender Kosten habe die Mutter für die Kosten der außerhäuslichen Betreuung aufzukommen. Mit der Betreuung und Versorgung des Kindes mit Essen erfülle jener Elternteil, der das Kind in seinem Haushalt betreue, die ihm gemäß § 231 ABGB obliegende Unterhaltsverpflichtung. Damit stellten die Kosten der Nachmittagsbetreuung und die Kosten für das Essen keinen vom Vater zu ersetzenden Sonderbedarf dar. Dies treffe auch auf die Kosten für den Ballett-, den Klavier- oder den Sprachunterricht zu. Diese Kosten seien vor dem Hintergrund durchaus allgemein üblicher sportlicher und kultureller Freizeitgestaltungen nicht vom Momentum der Außergewöhnlichkeit gekennzeichnet, dessen es jedoch für die Begründung von Sonderbedarf bedürfe. Der Zuspruch des zweifachen Regelbedarfs sei im Hinblick auf das Alter des Kindes sowie vor dem Hintergrund der insoweit unstrittigen finanziellen Zuwendung des Vaters von zumindest 230.000 EUR erfolgt, mit der eine Lastenfreistellung des im Eigentum der Mutter stehenden Wohnungseigentumsobjekts und damit eine Verminderung des Aufwands für den Lebensbedarf Wohnen bewirkt worden sei.

Den Revisionsrekurs ließ das Rekursgericht über Antrag der Minderjährigen nachträglich zu, weil eine erhebliche Rechtsfrage iSd § 62 Abs 1 AußStrG in der Frage zu erblicken sei, inwieweit die Begründung der Entscheidung des Erstgerichts zur Prüfung deren Teilrechtskraft und damit eines allfälligen Eingriffs in diese heranzuziehen sei.

Gegen den Beschluss des Rekursgerichts richtet sich der Revisionsrekurs der Minderjährigen wegen Nichtigkeit, Mangelhaftigkeit des Verfahrens und unrichtiger rechtlicher Beurteilung, der auf einen antragsgemäßen Zuspruch des geltend gemachten Unterhalts abzielt. Allein auf das Sonderbedarfsbegehren von monatlich 695 EUR für den Zeitraum 1. 1. 2018 bis 31. 8. 2018, über das das Rekursgericht im Hinblick auf die Zahlung des Vaters von 4.200 EUR für das Sommersemester 2017/18 nicht ausdrücklich abgesprochen hat, kommt die Revisionsrekurswerberin nicht mehr zurück. Dieser Teil ist daher aus dem Verfahren ausgeschieden (vgl RIS-Justiz RS0039606).

Der Vater beantragte in seiner Revisionsrekursbeantwortung, den Revisionsrekurs zurückweisen bzw ihm nicht Folge zu geben.

Der Revisionsrekurs ist teilweise berechtigt.

1.1 Die Minderjährige macht als Nichtigkeit und Mangelhaftigkeit des Rekursverfahrens einen Verstoß gegen die Teilrechtskraft der Entscheidung des Erstgerichts geltend, weil der Zuspruch des 2 1/2-fachen Regelbedarfs als laufender Unterhalt durch das Erstgericht nicht angefochten worden sei.

1.2 Der Eingriff in die Rechtskraft wird ausdrücklich als Revisionsgrund im Außerstreitverfahren normiert (§ 66 Abs 1 Z 1 iVm § 56 Abs 1 AußStrG). Auch dem außerstreitigen Verfahren ist der Grundsatz der Wahrung der Teilrechtskraft nicht fremd (vgl RS0007477). Dieser gilt nur dann nicht, wenn der unangefochten gebliebene Teil der Entscheidung in einem untrennbaren Sachzusammenhang mit dem angefochtenen Entscheidungsteil steht (RS0013296; RS0007269). Das ist hier nicht der Fall.

1.3 Das Erstgericht hat zwar im Spruch seiner Entscheidung (nur) einen gesamten monatlichen Unterhaltsbeitrag genannt. Seiner Entscheidungsbegründung (vgl RS0084935; RS0043259) ist aber eindeutig zu entnehmen, dass es dem Kind einen laufenden monatlichen Unterhalt von 850 EUR bzw 860 EUR, also in Höhe des 2 1/2-fachen Regelbedarfs, und zusätzlich einen laufenden monatlichen Sonderbedarf von 180 EUR zuerkannt hat. Die (antragsgemäße) Festsetzung des laufenden Unterhalts in dieser Höhe haben weder der Vater noch das Kind bekämpft; das Kind hat sich im Rekurs ausschließlich gegen die Abweisung des geltend gemachten Sonderbedarfs gewandt. Das Rekursgericht hat dadurch, dass es den laufenden Unterhalt auf den 2-fachen Regelbedarf herabgesetzt hat, in die Teilrechtskraft des erstgerichtlichen Beschlusses eingegriffen. Daran ändert nichts, dass das Rekursgericht der Minderjährigen insgesamt einen höheren Unterhaltsbeitrag als das Erstgericht zugedacht hat: Dass sich die Position des Kindes durch die Vorgangsweise des Rekursgerichts verschlechtert hat, zeigt sich daran, dass das Kind bei Wegfall des monatlichen Sonderbedarfs für die Kosten der Privatschule einen gegenüber der erstinstanzlichen Entscheidung geringeren Unterhaltsanspruch hätte. Es liegt daher ein Verfahrensmangel iSd § 56 Abs 1 AußStrG iVm § 66 Abs 1 Z 1 AußStrG vor (im Rechtsmittelsystem des AußStrG 2005 wird der Begriff „Nichtigkeit“ vermieden: 5 Ob 117/17t), der eine Abänderung der angefochtenen Entscheidung dahin bedingt, dass dem Kind der vom Erstgericht bereits rechtskräftig zuerkannte laufende Unterhalt von monatlich 850 EUR (vom 1. 1. 2018 bis 30. 6. 2018) und 860 EUR (seit 1. 7. 2018) zuzusprechen war.

2.1 Der Revisionsrekurs richtet sich überdies gegen die Abweisung der über das Schulgeld hinausgehenden laufenden Ausgaben für Nachmittagsbetreuung, Ausflüge, Ballett, Spanisch, Klavier, Essen und Material und der einmaligen Ausgaben für eine Psychotherapie von 2.100 EUR. Diesbezüglich zeigt die Rechtsmittelwerberin allerdings keine erhebliche Rechtsfrage iSd § 62 Abs 1 AußStrG auf:

2.2 Sonderbedarf ist jener Mehrbedarf eines unterhaltsberechtigten Kindes, der sich aus der Berücksichtigung der beim Regelbedarf (allgemeiner Durchschnittsbedarf) bewusst außer Acht gelassenen Umstände des Einzelfalls ergibt (RS0117791, RS0109908 ua). Ob ein solcher Sonderbedarf vom Unterhaltspflichtigen zu decken ist, hängt davon ab, wodurch er verursacht wurde (vgl RS0047560) und ob er dem Unterhaltspflichtigen angesichts der Einkommens- und Vermögensverhältnisse der Eltern des Kindes zumutbar ist (RS0107179). Generell kann gesagt werden, dass ein Sonderbedarf durch Momente der Außergewöhnlichkeit, Dringlichkeit und Individualität bestimmt wird (RS0047539), also nicht mit weitgehender Regelmäßigkeit für die Mehrzahl der unterhaltsberechtigten Kinder zusteht (8 Ob 3/18a mwN). Darunter fallen hauptsächlich Aufwendungen für die Erhaltung und Wiederherstellung der Gesundheit und die Persönlichkeitsentwicklung sowie Ausbildungskosten (6 Ob 175/18f ua). Die Behauptungs- und Beweispflicht für die den Sonderbedarf begründenden Umstände trifft den Unterhaltsberechtigten (RS0111406).

2.3 Mit ihrer Behauptung, es sei mit dem Vater ausdrücklich oder zumindest schlüssig vereinbart worden, dass er unter anderem auch für die Betreuungskosten und die sonstigen „after-school“ Kosten aufkomme, entfernt sich die Minderjährige von der (vom Rekursgericht ergänzend) festgestellten Sachverhaltsgrundlage, insbesondere wurde auch nicht festgestellt, dass der Vater diese Kosten für das Schuljahr 2017/18 getragen hat.

Die Beurteilung des Rekursgerichts, dass mangels Vereinbarung diese Kosten kein deckungspflichtiger Sonderbedarf seien, hält sich im Rahmen der bereits dargestellten Rechtsprechung. Die Kosten für Sprach- und Musikunterricht, Ballett (vgl zur sportlichen Betätigung außerhalb besonderer Förderungswürdigkeit: RS0047539 [T15]), Material und Ausflüge fallen in der hier geltend gemachten Höhe gewöhnlicherweise auch außerhalb des Besuchs einer Privatschule an und sind nicht mit einer besonderen Förderung der Minderjährigen gerade an dieser Privatschule verknüpft. Ausgehend davon, dass Betreuungs- bzw Hortkosten grundsätzlich keinen Sonderbedarf bilden (RS0047539 [T11]), vermag die Minderjährige auch keine Bedenken daran zu wecken, dass das Rekursgericht die Kosten für die Nachmittagsbetreuung nicht als vom Vater zu ersetzenden Sonderbedarf angesehen hat, zumal nicht einmal behauptet wird, dass die Nachmittagsbetreuung an der Schule der Minderjährigen verpflichtend in Anspruch zu nehmen wäre. Das gilt auch für die im Zusammenhang mit der außerhäuslichen Betreuung der Minderjährigen stehenden Essenskosten, wobei – worauf schon das Rekursgericht hingewiesen hat – entsprechend der Bestimmung des § 231 Abs 2 ABGB hier die Mutter das Kind zu verköstigen hat. Der Zuspruch eines Sonderbedarfs von 2.100 EUR scheitert daran, dass weder die medizinische Notwendigkeit oder auch nur Nützlichkeit der Psychotherapie noch Ausgaben hierfür in der behaupteten Höhe festgestellt werden konnten.

3. Dem Revisionsrekurs der Minderjährigen war daher bloß teilweise Folge zu geben, indem der Teilrechtskraft der Entscheidung des Erstgerichts in Bezug auf den laufenden Unterhalt Rechnung getragen wurde.