TE OGH 2025/11/26 6Ob181/25y

Der Oberste Gerichtshof hat durch die Senatspräsidentin Dr. Hofer-Zeni-Rennhofer als Vorsitzende sowie die Hofrätinnen und Hofräte Hon.-Prof. Dr. Faber, Mag. Pertmayr, Dr. Weber und Mag. Nigl LL.M. als weitere Richter in der Pflegschaftssache des minderjährigen * B*, geboren am *, über den außerordentlichen Revisionsrekurs des Vaters * S*, vertreten durch Rechtsanwälte Dr. Kleinszig/Dr. Puswald Partnerschaft in St. Veit an der Glan, gegen den Beschluss des Landesgerichts Klagenfurt als Rekursgericht vom 17. September 2025, GZ 2 R 217/25a-400, mit dem der Beschluss des Bezirksgerichts Klagenfurt vom 7. Juli 2025, GZ 4 Ps 29/23f-358, aufgehoben wurde, den

Beschluss

gefasst:

Der Revisionsrekurs wird zurückgewiesen.

Begründung:

[1]       Die Eltern des Minderjährigen, die nie zusammen gewohnt hatten, trennten sich 2018. Der Mutter kam die alleinige Obsorge für den Minderjährigen zu.

[2]       In der Folge beantragte der Vater wiederholt die gemeinsame Obsorge bzw ihm, in eventu dem Kinder- und Jugendhilfeträger bzw einer geeigneten Person im väterlichen oder mütterlichen familiären Umfeld, die vorläufige oder endgültige alleinige Obsorge zu übertragen.

[3]       Mit Beschluss vom 7. 7. 2025 sprach das Erstgericht aus, dass der Mutter die Obsorge für den Minderjährigen im Teilbereich Pflege und Erziehung vorläufig entzogen und dem Kinder- und Jugendhilfeträger * vorläufig übertragen werde. Gemäß § 44 AußStrG erkannte es diesem Beschluss vorläufige Verbindlichkeit und Vollstreckbarkeit zu. [3] Mit Beschluss vom 7. 7. 2025 sprach das Erstgericht aus, dass der Mutter die Obsorge für den Minderjährigen im Teilbereich Pflege und Erziehung vorläufig entzogen und dem Kinder- und Jugendhilfeträger * vorläufig übertragen werde. Gemäß Paragraph 44, AußStrG erkannte es diesem Beschluss vorläufige Verbindlichkeit und Vollstreckbarkeit zu.

[4]       Das Rekursgericht gab den Rekursen des Kinder- und Jugendhilfeträgers, der Mutter und des Vaters im Sinne der (implizit) gestellten Aufhebungsanträge Folge, hob diesen Beschluss auf und verwies die Pflegschaftssache zur neuerlichen Entscheidung nach Verfahrensergänzung an das Erstgericht zurück. Gleichzeitig hob es die vorläufige Verbindlichkeit und Vollstreckbarkeit nach § 44 AußStrG auf. [4] Das Rekursgericht gab den Rekursen des Kinder- und Jugendhilfeträgers, der Mutter und des Vaters im Sinne der (implizit) gestellten Aufhebungsanträge Folge, hob diesen Beschluss auf und verwies die Pflegschaftssache zur neuerlichen Entscheidung nach Verfahrensergänzung an das Erstgericht zurück. Gleichzeitig hob es die vorläufige Verbindlichkeit und Vollstreckbarkeit nach Paragraph 44, AußStrG auf.

[5]       Im Obsorgeverfahren seien ungeachtet des im Rekursverfahren geltenden Neuerungsverbots relevante aktenkundige Entwicklungen und Umstände, die die Tatsachengrundlage wesentlich verändern, im Interesse des Kindeswohls zu berücksichtigen, selbst wenn sie erst nach Beschlussfassung des Erstgerichts eingetreten seien (RS0122192). Grundsätzlich seien sich die drei Rechtsmittelwerber darüber einig, dass die angedachte Fremdunterbringung aufgrund des massiven Widerstands des Minderjährigen kindeswohlgefährdend sei.

[6]       Das Erstgericht werde zu prüfen haben, ob eine Obsorgeentziehung zur Hintanhaltung einer Kindeswohlgefährdung notwendig sei oder dieser Gefahr durch andere Maßnahmen (ambulante Abklärung des Minderjährigen, Elternberatung) begegnet werden könne. Sodann werde über die Obsorge entsprechend den Kriterien des § 180 ABGB (Kindeswohl, Lebensumstände der Eltern, Eignung, Kooperationsfähigkeit und -bereitschaft, Bindung des Kindes, Bindungstoleranz und Sicherstellung der Kontakte zum anderen Elternteil, Erziehungs- und Betreuungskontinuität, Willensäußerung des Kindes, gemeinsames Aufwachsen von Geschwistern) eine Entscheidung zu treffen sein. Es liege im pflichtgemäßen Ermessen des Erstgerichts, ob es im Hinblick auf die bisherige Verfahrensdauer erneut nur eine vorläufige Entscheidung treffe oder ob es nach Durchführung der zweckdienlichen Beweisaufnahmen (insbesondere Einvernahmen) zum wechselseitigen Vorbringen in der gebotenen Eile eine (endgültige) Entscheidung über die offenen Anträge treffe. [6] Das Erstgericht werde zu prüfen haben, ob eine Obsorgeentziehung zur Hintanhaltung einer Kindeswohlgefährdung notwendig sei oder dieser Gefahr durch andere Maßnahmen (ambulante Abklärung des Minderjährigen, Elternberatung) begegnet werden könne. Sodann werde über die Obsorge entsprechend den Kriterien des Paragraph 180, ABGB (Kindeswohl, Lebensumstände der Eltern, Eignung, Kooperationsfähigkeit und -bereitschaft, Bindung des Kindes, Bindungstoleranz und Sicherstellung der Kontakte zum anderen Elternteil, Erziehungs- und Betreuungskontinuität, Willensäußerung des Kindes, gemeinsames Aufwachsen von Geschwistern) eine Entscheidung zu treffen sein. Es liege im pflichtgemäßen Ermessen des Erstgerichts, ob es im Hinblick auf die bisherige Verfahrensdauer erneut nur eine vorläufige Entscheidung treffe oder ob es nach Durchführung der zweckdienlichen Beweisaufnahmen (insbesondere Einvernahmen) zum wechselseitigen Vorbringen in der gebotenen Eile eine (endgültige) Entscheidung über die offenen Anträge treffe.

[7]       Das Rekursgericht traf keinen Ausspruch zur Zulässigkeit des Revisionsrekurses.

[8]       1. Gemäß § 64 Abs 1 AußStrG ist ein Beschluss, mit dem das Rekursgericht einen Beschluss des Gerichts erster Instanz aufgehoben und diesem eine neuerliche, nach Ergänzung des Verfahrens zu fällende Entscheidung aufgetragen hat, nur dann anfechtbar, wenn das Rekursgericht ausgesprochen hat, dass der Revisionsrekurs zulässig ist. Fehlt ein solcher Ausspruch, ist jedes Rechtsmittel, auch ein außerordentlicher Revisionsrekurs, jedenfalls unzulässig (RS0030814). Auch eine Zulassungsvorstellung nach § 63 AußStrG ist in diesem Fall gemäß § 64 Abs 2 AußStrG nicht zulässig (6 Ob 141/21k; 6 Ob 4/24t). [8] 1. Gemäß Paragraph 64, Absatz eins, AußStrG ist ein Beschluss, mit dem das Rekursgericht einen Beschluss des Gerichts erster Instanz aufgehoben und diesem eine neuerliche, nach Ergänzung des Verfahrens zu fällende Entscheidung aufgetragen hat, nur dann anfechtbar, wenn das Rekursgericht ausgesprochen hat, dass der Revisionsrekurs zulässig ist. Fehlt ein solcher Ausspruch, ist jedes Rechtsmittel, auch ein außerordentlicher Revisionsrekurs, jedenfalls unzulässig (RS0030814). Auch eine Zulassungsvorstellung nach Paragraph 63, AußStrG ist in diesem Fall gemäß Paragraph 64, Absatz 2, AußStrG nicht zulässig (6 Ob 141/21k; 6 Ob 4/24t).

[9]       2. § 64 Abs 1 AußStrG gilt aber nur für „echte“ Aufhebungsbeschlüsse (6 Ob 30/25t; RS0111919 [T3]; RS0007218 [T1]). Ein echter Aufhebungsbeschluss liegt vor, wenn eine bestimmte Frage, über die eine selbstständige Entscheidung zu ergehen hat, vom Gericht zweiter Instanz noch nicht abschließend erledigt wird, sondern hierüber eine neuerliche Entscheidung des Erstgerichts ergehen soll (6 Ob 30/25t mwN; RS0044037 [T15]; vgl RS0044033 [T3]). Hingegen liegt eine in Wahrheit abändernde Entscheidung des Rekursgerichts vor, wenn in der Aufhebung des erstinstanzlichen Beschlusses zugleich auch die abschließende Entscheidung über die Unzulässigkeit oder die Unrichtigkeit der Entscheidung der ersten Instanz oder über eine in dieser Entscheidung aufgeworfene und für diese Entscheidung ausschlaggebende Frage liegt, sodass über den bisherigen Entscheidungsgegenstand nicht mehr abzusprechen ist, weil dies inhaltlich bereits durch den Beschluss des Rekursgerichts geschah (6 Ob 30/25t mwN; RS0044035; RS0007218). Dies trifft etwa auf Beschlüsse zu, mit denen ein Antrag oder ein Rechtsmittel aus formellen Gründen, beispielsweise wegen des Fehlens von Verfahrensvoraussetzungen, zurückgewiesen wird (6 Ob 30/25t mwN). [9] 2. Paragraph 64, Absatz eins, AußStrG gilt aber nur für „echte“ Aufhebungsbeschlüsse (6 Ob 30/25t; RS0111919 [T3]; RS0007218 [T1]). Ein echter Aufhebungsbeschluss liegt vor, wenn eine bestimmte Frage, über die eine selbstständige Entscheidung zu ergehen hat, vom Gericht zweiter Instanz noch nicht abschließend erledigt wird, sondern hierüber eine neuerliche Entscheidung des Erstgerichts ergehen soll (6 Ob 30/25t mwN; RS0044037 [T15]; vergleiche RS0044033 [T3]). Hingegen liegt eine in Wahrheit abändernde Entscheidung des Rekursgerichts vor, wenn in der Aufhebung des erstinstanzlichen Beschlusses zugleich auch die abschließende Entscheidung über die Unzulässigkeit oder die Unrichtigkeit der Entscheidung der ersten Instanz oder über eine in dieser Entscheidung aufgeworfene und für diese Entscheidung ausschlaggebende Frage liegt, sodass über den bisherigen Entscheidungsgegenstand nicht mehr abzusprechen ist, weil dies inhaltlich bereits durch den Beschluss des Rekursgerichts geschah (6 Ob 30/25t mwN; RS0044035; RS0007218). Dies trifft etwa auf Beschlüsse zu, mit denen ein Antrag oder ein Rechtsmittel aus formellen Gründen, beispielsweise wegen des Fehlens von Verfahrensvoraussetzungen, zurückgewiesen wird (6 Ob 30/25t mwN).

[10]     3. Im vorliegenden Fall liegt ein echter Aufhebungsbeschluss vor, weil das Rekursgericht keine abschließende Entscheidung über die Obsorge traf, sondern dem Erstgericht – allenfalls nach Durchführung der zweckdienlichen Beweisaufnahmen (insbesondere Einvernahmen) zum wechselseitigen Vorbringen – auftrug, über die Obsorge entsprechend den Kriterien des § 180 ABGB eine Entscheidung zu treffen. Die Anträge des Vaters sind daher nach wie vor zur Beurteilung durch das Erstgericht offen. [10] 3. Im vorliegenden Fall liegt ein echter Aufhebungsbeschluss vor, weil das Rekursgericht keine abschließende Entscheidung über die Obsorge traf, sondern dem Erstgericht – allenfalls nach Durchführung der zweckdienlichen Beweisaufnahmen (insbesondere Einvernahmen) zum wechselseitigen Vorbringen – auftrug, über die Obsorge entsprechend den Kriterien des Paragraph 180, ABGB eine Entscheidung zu treffen. Die Anträge des Vaters sind daher nach wie vor zur Beurteilung durch das Erstgericht offen.

[11]     4. Der Revisionsrekurs, der sich mit der Entscheidung des Rekursgerichts inhaltlich befasst und dazu mit dem Vorliegen einer erheblichen Rechtsfrage nach § 62 AußStrG argumentiert, geht auf die Frage, warum ein Revisionsrekurs gegen den Aufhebungsbeschluss des Rekursgerichts hier entgegen § 64 Abs 1 AußStrG zulässig sein solle, gar nicht ein. [11] 4. Der Revisionsrekurs, der sich mit der Entscheidung des Rekursgerichts inhaltlich befasst und dazu mit dem Vorliegen einer erheblichen Rechtsfrage nach Paragraph 62, AußStrG argumentiert, geht auf die Frage, warum ein Revisionsrekurs gegen den Aufhebungsbeschluss des Rekursgerichts hier entgegen Paragraph 64, Absatz eins, AußStrG zulässig sein solle, gar nicht ein.

[12]     5. Der Aufhebungsbeschluss des Rekursgerichts, der keinen Zulässigkeitsausspruch enthält, ist daher – unabhängig vom Vorliegen einer erheblichen Rechtsfrage – absolut unanfechtbar (RS0030814).