TE Bvwg Erkenntnis 2018/12/10 W156 2014998-1

JUSLINE Entscheidung

Veröffentlicht am 10.12.2018
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Entscheidungsdatum

10.12.2018

Norm

ASVG §113 Abs1 Z1
ASVG §113 Abs2
B-VG Art.133 Abs4
  1. ASVG § 113 heute
  2. ASVG § 113 gültig ab 29.03.2024 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 16/2024
  3. ASVG § 113 gültig von 01.01.2019 bis 28.03.2024 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 79/2015
  4. ASVG § 113 gültig von 01.01.2008 bis 31.12.2018 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 31/2007
  5. ASVG § 113 gültig von 01.01.2006 bis 31.12.2007 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 132/2005
  6. ASVG § 113 gültig von 01.01.2004 bis 31.12.2005 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 145/2003
  7. ASVG § 113 gültig von 01.07.1988 bis 31.12.2003 zuletzt geändert durch BGBl. Nr. 283/1988
  1. ASVG § 113 heute
  2. ASVG § 113 gültig ab 29.03.2024 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 16/2024
  3. ASVG § 113 gültig von 01.01.2019 bis 28.03.2024 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 79/2015
  4. ASVG § 113 gültig von 01.01.2008 bis 31.12.2018 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 31/2007
  5. ASVG § 113 gültig von 01.01.2006 bis 31.12.2007 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 132/2005
  6. ASVG § 113 gültig von 01.01.2004 bis 31.12.2005 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 145/2003
  7. ASVG § 113 gültig von 01.07.1988 bis 31.12.2003 zuletzt geändert durch BGBl. Nr. 283/1988
  1. B-VG Art. 133 heute
  2. B-VG Art. 133 gültig von 01.01.2019 bis 24.05.2018 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 138/2017
  3. B-VG Art. 133 gültig ab 01.01.2019 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 22/2018
  4. B-VG Art. 133 gültig von 25.05.2018 bis 31.12.2018 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 22/2018
  5. B-VG Art. 133 gültig von 01.08.2014 bis 24.05.2018 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 164/2013
  6. B-VG Art. 133 gültig von 01.01.2014 bis 31.07.2014 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 51/2012
  7. B-VG Art. 133 gültig von 01.01.2004 bis 31.12.2013 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 100/2003
  8. B-VG Art. 133 gültig von 01.01.1975 bis 31.12.2003 zuletzt geändert durch BGBl. Nr. 444/1974
  9. B-VG Art. 133 gültig von 25.12.1946 bis 31.12.1974 zuletzt geändert durch BGBl. Nr. 211/1946
  10. B-VG Art. 133 gültig von 19.12.1945 bis 24.12.1946 zuletzt geändert durch StGBl. Nr. 4/1945
  11. B-VG Art. 133 gültig von 03.01.1930 bis 30.06.1934

Spruch

W156 2014998-1/21E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Mag. Alexandra Krebitz als Einzelrichterin im Beschwerdeverfahren der GXXXX RXXXX SXXXX XXXX, vertreten durch Gerngross & Köck Rechtsanwälte, XXXX, XXXX gegen die Beschwerdevorentscheidung der Niederösterreichischen Gebietskrankenkasse vom 10.11.2014, GZ: XXXX, betreffend Vorschreibung eines Beitragszuschlages gemäß ASVG, nach Durchführung von mündlichen Verhandlungen am 22.05.2018 und 30.10.2018 zu Recht erkannt:Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Mag. Alexandra Krebitz als Einzelrichterin im Beschwerdeverfahren der GXXXX RXXXX SXXXX römisch 40 , vertreten durch Gerngross & Köck Rechtsanwälte, römisch 40 , römisch 40 gegen die Beschwerdevorentscheidung der Niederösterreichischen Gebietskrankenkasse vom 10.11.2014, GZ: römisch 40 , betreffend Vorschreibung eines Beitragszuschlages gemäß ASVG, nach Durchführung von mündlichen Verhandlungen am 22.05.2018 und 30.10.2018 zu Recht erkannt:

A) Der Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

B) Die Revision ist nicht zulässig.

Text

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang:römisch eins. Verfahrensgang:

1. Im Rahmen einer Überprüfung durch die Finanzpolizei wurde am 21.08.2013 festgestellt, dass für vier Arbeitnehmer, die auf einer Baustelle der GXXXX RXXXX SXXXX XXXX (in weiterer Folge: Beschwerdeführerin) arbeitend angetroffen wurden, die Anmeldungen gemäß § 33 Abs. 1 ASVG nicht vor dem Arbeitsantritt erfolgt sind.1. Im Rahmen einer Überprüfung durch die Finanzpolizei wurde am 21.08.2013 festgestellt, dass für vier Arbeitnehmer, die auf einer Baustelle der GXXXX RXXXX SXXXX römisch 40 (in weiterer Folge: Beschwerdeführerin) arbeitend angetroffen wurden, die Anmeldungen gemäß Paragraph 33, Absatz eins, ASVG nicht vor dem Arbeitsantritt erfolgt sind.

2. Mit Bescheid vom 21.08.2014 erließ die belangte Behörde einen Bescheid, mit welchem der Beschwerdeführerin für die vier Arbeitnehmer ein Beitragszuschlag gemäß § 113 Abs. 1 Z 1 iVm Abs. 2 ASVG in der Höhe von 2800,-- Euro vorgeschrieben wurde.2. Mit Bescheid vom 21.08.2014 erließ die belangte Behörde einen Bescheid, mit welchem der Beschwerdeführerin für die vier Arbeitnehmer ein Beitragszuschlag gemäß Paragraph 113, Absatz eins, Ziffer eins, in Verbindung mit Absatz 2, ASVG in der Höhe von 2800,-- Euro vorgeschrieben wurde.

3. Die Beschwerdeführerin brachte im Wege ihrer rechtsfreundlichen Vertretung einlangend am 22.09.2014 fristgerecht eine Beschwerde gegen den Bescheid ein. Bei den angetroffenen rumänischen Staatsbürgern handle es sich nicht um DN der Beschwerdeführerin, sondern der HXXXX BXXXX GmbH (in weiterer Folge: "H-GmbH"). Diese Tatsache hätten die Rumänen anlässlich der Kontrolle auch bestätigt. Es habe nur ein Werkvertrag zwischen der Beschwerdeführerin und der genannten GmbH bestanden. Die Vereinbarung sei mit dem zuständigen Mitarbeiter der H-GbmH, Herrn SXXXX geführt worden. Dieser habe der Beschwerdeführerin Anmeldungen zur OÖGKK übergeben. Es sei auch festzuhalten, dass die Beschwerdeführerin zahlreiche eigene Mitarbeiter vor Ort eingesetzt hatte, die vollumfänglich angemeldet gewesen seien. Aufgrund der Probleme mit der nicht erfolgten Anmeldung habe der Auftraggeber der Beschwerdeführerin sämtliche Zahlungen an diese eingestellt. Es werde der Antrag gestellt, eine mündliche Verhandlung durchzuführen, der Beschwerde vollumfänglich Folge zu geben in eventu den Bescheid aufzuheben und zur neuerlichen Entscheidung zurückzuverweisen und ggf jedenfalls den Beitragszuschlag herabzusetzen.

4. Die belangte Behörde wies mit Beschwerdevorentscheidung vom 10.11.2014 die Beschwerde als unbegründet ab. Die bescheidmäßige Vorschreibung des Beitragszuschlages sei erfolgt, da die Finanzpolizei bei einer Kontrolle am 21.08.2013 vier namentlich angeführte Arbeitnehmer auf einer Baustelle der Beschwerdeführerin arbeitend angetroffen hätte, ohne bei der Beschwerdeführerin zur Pflichtversicherung gemeldet zu sein.

Im Rahmen der Tätigkeit hätten die vier Betretenen Vollwärmeschutz für die Fassade verklebt. Das Material sei von der Beschwerdeführerin zur Verfügung gestellt worden. Keine der Betretenen sei je am Firmensitz der H-GmbH gewesen und keiner habe je Kontakt zum Geschäftsführer gehabt.

Das Generalunternehmen, die AXXXX BXXXX GmbH (in weiterer Folge "A-GmbH") habe die Anweisungen an Herrn PXXXX, Dienstnehmer der Beschwerdeführerin weitergegeben. Dieser habe dann die Anweisungen an Herrn SXXXX weitergeleitet. Die H-GmbH sei am 08.07.2014 aus dem Firmenbuch gelöscht worden.

Die H-GmbH sei nach Ansicht der belangten Behörde eine Scheinfirma, der Firmensitz sei ein leeres Geschäftslokal, unter der Telefonnummer sei niemand erreichbar. Die Einstellungsgespräche und Lohnauszahlungen hätten in Cafehäusern oder Tankstellen stattgefunden.

Die Angaben der Beschwerdeführerin, dass die H-GmbH als Sub-Unternehmerin der Beschwerdeführerin die Dienstgeberin der Betretenen gewesen sei, werde als Schutzbehauptung gewertet.

Die Beauftragung der H-GmbH sei als Rechtsgeschäft zu sehen, das auf die Umgehung von arbeits- sozial und lohnsteuerrechtlichen Vorschriften abgezielt habe.

5. Gegen diese Beschwerdevorentscheidung brachte die Beschwerdeführerin fristgerecht einen Vorlageantrag ein.

6. Am 20.12.2016 fand vor dem Bundesverwaltungsgericht eine mündliche Verhandlung statt.

An dieser nahmen teil:

* Geschäftsführer der Beschwerdeführerin (BF)

* Vertreterin der Beschwerdeführerin (BFV)

* Vertreter der belangten Behörde (BehV)

* Herr IXXXX SXXXX, Arbeitnehmer der H-GmbH (Zeuge 1)

Der BFV führte zu Beginn der Verhandlung aus, dass eine Rückfrage bei der BH ergeben habe, dass das anhängige Verwaltungsstrafverfahren gegen die Beschwerdeführerin wegen des Verdachts des Verstoßes gegen das AuslBG sowie wegen verspäteter Abfuhr der SV-Beiträge eingestellt wurde. Die Richterin erläuterte dem BFV, dass nach einer Mitteilung der belangten Behörde das Verfahren aufgrund Verfolgungsverjährung eingestellt wurde.

Der GF der Beschwerdeführerin gab an, dass er einen Auftrag über die Herstellung einer Wärmedämmfassade von der A-GmbH übernommen habe. Er habe ca 40 vollbeschäftigte Mitarbeiter. Damals seien aufgrund von Zeitdruck zusätzliche Arbeiter gesucht worden. Er habe Herrn SXXXX, der für ihn der Ansprechpartner bei der H-GmbH gewesen sei, angerufen und vereinbart, dass die H-GmbH mit ihren Mitarbeitern helfe. Dazu sei ein Werkvertrag unterzeichnet worden. Er habe sich nicht gewundert, dass auf dem Dokument kein Firmenstempel gewesen sei. Die Einteilung der Flächen auf der Baustelle sei von einem Mitarbeiter der Beschwerdeführerin erfolgt. Das Material habe die Beschwerdeführerin beigestellt. Auch die Gewährleistung habe die Beschwerdeführerin übernommen. Vereinbart sei eine stundenweise Bezahlung gewesen. Er wisse nicht mehr, wann er sich Unterlagen der 4 Arbeiter vorlegen lies, es seien aber Gewerbescheine gewesen. Mit der H-GmbH habe er keinen Kontakt gehabt, nur mit Herrn SXXXX.

Die Beschwerdeführerin habe die 4 Personen dann angemeldet, dies sei aber auf Anraten der GKK gewesen, um Konflikte zu vermeiden und damit die Arbeiten weitergehen konnten. Mit der A-GmbH seien auch Pönalzahlungen für den Fall des Bauverzuges vorgesehen gewesen. Die 4 Personen hätten dann aber nicht weiterarbeiten wollen. Der GF der Beschwerdeführerin habe jedenfalls im Firmenbuch nachgesehen, ob die H-GmbH existiert.

Die A-GmbH habe jedenfalls nach dem Vorfall die Zahlungen eingestellt. Im Werkvertrag mit der H-GmbH sei nur der Abruf für Baustellen in Graz und Wien und der Stundensatz von 20 Euro vereinbart gewesen.

Der Zeuge IXXXX SXXXX gab an, er sei nun selbständig als Bauunternehmer tätig. Er sei damals über einen Bekannten zur H-GmbH gekommen. Er sei dort als Dolmetscher zuständig gewesen. Er habe vom Firmenchef den Auftrag gehabt, mit der Beschwerdeführerin einen Vertrag abzuschließen, da der Chef selbst nicht hinfahren wollte. Die Unterzeichnung habe im Büro der Beschwerdeführerin stattgefunden, Firmenstempel habe er keinen mitbekommen. Die 4 Betretenen seien jedoch nicht bei der H-GmbH angemeldet worden. Der Zeuge habe die Arbeit der Personen zweimal in der Woche kontrolliert. Der Zeuge habe jedenfalls keinen Arbeiter nach Österreich gebracht und auch kein Gehalt vereinbart.

Auf Vorhalt entsprechender Aussagen gab der Zeuge an, dass lt Angaben der Arbeiter die Dolmetscherin diese bedroht habe und nicht das übersetzt habe, was diese angegeben hätten. Der Zeuge sei selbst auch ein Jahr vorher für die Beschwerdeführerin tätig gewesen. Für die H-GmbH habe er nur 3 oder 6 Monate gearbeitet, da er kein Geld erhalten hätte.

Der BFV beantragte die zeugenschaftliche Einvernahme eines Bediensteten der GKK sowie der Bediensteten der Finanzpolizei sowie des Herrn NXXXX MXXXX.

7. Am 30.10.2018 fand vor dem Bundesverwaltungsgericht eine weitere mündliche Verhandlung statt.

An dieser nahmen teil:

* Vertreterin der Beschwerdeführerin (BFV)

* Vertreter der belangten Behörde (BehV)

* ein Bediensteter der Niederösterreichische Gebietskrankenkasse (Zeuge 1)

* ein Bediensteter der Finanzpolizei (Zeuge 2)

* Herrn RXXXX PXXXX (Zeuge 3)

* NXXXX MXXXX - nicht erschienen

Dem Zeugen 1 ist nicht erinnerlich, dass die GKK - wie von der Beschwerdeführerin vorgebracht - angeraten hat, die Betretenen zur Versicherung anzumelden. Auch sei kein diesbezüglicher Aktenvermerk vorhanden. Er schließe aber nicht aus, dass es im Zuge der Kontrolle den Rat gegeben hat, dass betretene Personen als Dienstnehmer anzumelden wären. Darüber hinausgehende Ratschläge oder eine Einschätzung, die mit der Arbeit auf anderen Baustellen zusammenhängen würden, sei jedenfalls nicht erteilt worden.

Der Zeuge 2 gibt an, dass das Team der Finanzpolizei sich vor allem auf die Fassadenarbeiter konzentriert habe, da diese am Vortag bei einer Kontrolle durch die GKK geflüchtet seien. Die Dolmetscherin würde immer wieder beigezogen, er wisse, dass diese verlässlich und vertrauenswürdig sei. Es habe auch noch keine Beschwerden über die Dolmetscherin gegeben. Herr SXXXX war nicht anwesend und wurde auch nicht einvernommen.

Zeuge 3 gab an, er sei zum Kontrollzeitpunkt als technischer Berater bzw Bauleiter für die Beschwerdeführerin tätig gewesen. Die Arbeiter seien auf die Baustelle gekommen und sein Ansprechpartner war ein gewisser JXXXX, diese Information habe er vom Geschäftsführer der Beschwerdeführerin. Die Einteilung sei von Herrn JXXXX vorgenommen worden. Die Kontrolle des Arbeitsfortschrittes habe der Zeuge 3 vorgenommen. Die Befragung durch die Finanzpolizei sei ordnungsgemäß verlaufen. Die H-GmbH oder Herr MXXXX sagen ihm nichts. Direkte Anweisungen an die 4 Arbeiter habe er nicht gegeben, diese hätten als Facharbeiter selbst gewusst, was sie zu tun haben.

Zeuge 4 ist unentschuldigt nicht zur Verhandlung erschienen, der Antrag auf Einvernahme des Zeugen wird vom BFV aufrechterhalten.

8. Die belangte Behörde übermittelte dem BVwG einen Auszug betreffend die H-GmbH für den Zeitraum 01.01.2013 bis 31.12.2013. Diesem Auszug zufolge hatte die H-GmbH in diesem Zeitraum 1.325 Dienstnehmer angemeldet.

9. Am 14.11.2018 übermittelte die Beschwerdeführerin die Mitteilung, dass auf eine weitere mündliche Verhandlung verzichtet wird und aus der Sicht der bf Partei die Angelegenheit entscheidungsreif erscheint.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:römisch zwei. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

Der Tätigkeitsbereich der beschwerdeführenden GmbH ist lt Firmenbuch die Durchführung von Stukkateur-, Vollwärmeschutz- und Innenputzarbeiten.

Herr GXXXX RXXXX ist alleinvertretungsberechtigter Geschäftsführer und 100%-Gesellschafter der GmbH.

Bei der H-GmbH (Baumeistergewerbe, spezialisiert auf Sanierungs- und Umbauarbeiten) ist die unbeschränkt haftende Gesellschafterin die LXXXX-GmbH, welche ihren Firmensitz unter derselben Adresse wie die H-GmbH hat. An dieser Adresse befindet sich ein leeres Geschäftslokal. Der Geschäftsführer der LXXXX-GmbH ist ebenfalls an dieser Adresse gemeldet. Herr SXXXX war zum verfahrengegenständlichen Zeitpunkt Mitarbeiter ohne Vertretungsbefugnis der H-GmbH.

Die Beschwerdeführerin hat von der A-GmbH den Auftrag für die Herstellung einer Wärmedämmfassade an einem Wohnblock übernommen. Die Auftragsdauer betrug ca 1 Monat.

Aufgrund von Zeitdruck für diesen Auftrag hat der Geschäftsführer der Beschwerdeführerin Herrn SXXXX kontaktiert um zusätzliche Arbeitskräfte zu erlangen.

Die Beschwerdeführerin legte einen "Werksvertrag" vom 03.06.2013 vor, welcher zwischen ihr und der H-GmbH (angeblich vertreten durch Herrn SXXXX) abgeschlossen wurde. Vereinbart war die Tätigkeit auf "Baustellen nach Abruf, pro Stunde 20,- Euro, Graz und Wien". Auf dem Vertrag findet sich nur ein Firmenstempel der Beschwerdeführerin, sowie die Unterschriften des Herrn RXXXX und des Herrn SXXXX.

Dass Herr SXXXX zur Vertretung der H-GmbH berechtigt gewesen wäre, konnte nicht festgestellt werden.

Der Vertreter der H-GmbH (Herr SXXXX) wusste, dass die 4 Personen nicht bei der H-GmbH zur Pflichtversicherung angemeldet waren.

Am 21.08.2018 um 11.30 Uhr wurden von der Finanzpolizei 4 rumänische Staatsangehörige auf der Baustelle der Beschwerdeführerin bei Fassadenarbeiten angetroffen. Die 4 Betretenen waren zu diesem Zeitpunkt nicht bei der GKK angemeldet. Das Baumaterial auf dieser Baustelle wurde von der Beschwerdeführerin beigestellt. Nach Angaben des GF der Beschwerdeführerin lag das volle Risiko hinsichtlich Gewährleistung und Pönalzahlungen bei der Beschwerdeführerin.

Die Betretenen unterlagen den Weisungen eines Mitarbeiters der Beschwerdeführerin, dieser hat auch die Arbeit kontrolliert.

Nach der Kontrolle wurden die 4 Personen von der Beschwerdeführerin zur Pflichtversicherung angemeldet.

Der GF der Beschwerdeführerin brachte vor, dass ihm Gewerbescheine der 4 Betretenen vorgelegt wurden.

Das fallbezogen anhängig gewesene Verwaltungsstrafverfahren bei der Bezirksverwaltungsbehörde wurde wegen Eintritts der Verfolgungsverjährung eingestellt.

Eine Vereinbarung nach dem AÜG zwischen der Beschwerdeführerin und der H-GmbH ist nicht existent.

2. Beweiswürdigung

Die Angaben zur Beschwerdeführerin, zum Tätigkeitsbereich und zum Geschäftsführer ergeben sich aus dem Firmenbuch.

Die Angaben zur H-GmbH ergeben sich aus dem Firmenbuch und aus dem im Akt ersichtlichen Erhebungsergebnis der Finanzpolizei.

Die Übernahme eines Auftrages von der A-GmbH durch die Beschwerdeführerin ergibt sich aus den Angaben des GF in der mündlichen Verhandlung.

Die mangelnde Vertretungsbefugnis des Herrn SXXXX ergibt sich aus dem Firmenbuch zur H-GmbH und konnte im Verfahren auch nicht der Nachweis erbracht werden, dass Herr SXXXX mündlich beauftragt worden wäre. Bekräftigt wird diese Annahme dadurch, dass Herr SXXXX auch keinen Firmenstempel der H-GmbH zur Vertragserrichtung mitbekommen haben will. Es ist zudem evident, dass sich der "Vertreter" der H-GmbH und der Gesellschafter der Beschwerdeführerin schon seit 1993 kannten und sporadisch telefonischen Kontakt hatten.

Es liegt daher davon auszugehen, dass Herr SXXXX dem ihm bekannten Geschäftsführer der Beschwerdeführerin 4 Arbeitskräfte im vollen Wissen um deren Nichtversicherung vermittelt hat und der GF der Beschwerdeführerin zumindest in Kauf genommen hat, dass diese nicht zur Pflichtversicherung gemeldet sind.

Dass Herr SXXXX wusste, dass die 4 Arbeitskräfte bei der H-GmbH nicht zur Pflichtversicherung gemeldet waren, ergibt sich aus seinen Angaben in der mündlichen Verhandlung (Protokoll, Seite 9).

Dass die Betretenen auf der Baustelle der Beschwerdeführerin tätig wären, ist unbestritten, nach den Angaben des GF der Beschwerdeführerin in der mündlichen Verhandlung erfolgte die Einteilung der Arbeit durch einen Mitarbeiter der Beschwerdeführerin, das Material wurde von der Beschwerdeführerin zur Verfügung gestellt und die Gewährleistung gegenüber der A-GmbH hat ebenfalls die Beschwerdeführerin übernommen. Der GF hat auch angegeben, dass stundenweise abgerechnet wurde.

Die Rechtfertigung der Beschwerdeführerin, dass sie die Anmeldung der 4 Arbeitskräfte nach der Betretung auf telefonisches Anraten der GKK vorgenommen hat, ist als mögliche Schutzbehauptung zu werten, da der Bedienstete der GKK im Zuge der mündlichen Verhandlung glaubwürdig dargelegt hat, dass ein über eine allgemeine Beratung hinausgehendes Anraten von Seiten der GKK unterbleibt. Es ist jedoch auch nicht auszuschließen, dass von Seiten der Beschwerdeführerin die allgemeine telefonische Beratung missverständlich interpretiert wurde.

Dass das Verwaltungsstrafverfahren wegen Verfolgungsverjährung eingestellt wurde, ergibt sich aus dem Schreiben der zuständigen BH vom 20.11.2017.

3. Rechtliche Beurteilung:

Die Bezug habende Bestimmung des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes (AÜG) lautet:

§ 11. (1) Der Überlasser darf eine Arbeitskraft an einen Dritten nur nach Abschluss einer ausdrücklichen Vereinbarung überlassen, die unabhängig von der einzelnen Überlassung insbesondere folgende Bedingungen zwingend festzulegen hat: 1. Namen und Anschrift des Überlassers;Paragraph 11, (1) Der Überlasser darf eine Arbeitskraft an einen Dritten nur nach Abschluss einer ausdrücklichen Vereinbarung überlassen, die unabhängig von der einzelnen Überlassung insbesondere folgende Bedingungen zwingend festzulegen hat: 1. Namen und Anschrift des Überlassers;

2. Namen und Anschrift der Arbeitskraft;

3. Beginn des Vertragsverhältnisses;

4. bei Vertragsverhältnissen auf bestimmte Zeit das Ende des Vertragsverhältnisses und die Gründe für die Befristung;

5. Dauer der Kündigungsfrist, Kündigungstermin;

6. Bundesländer oder Staaten, in denen die überlassene Arbeitskraft beschäftigt werden soll;

7. allfällige Einstufung in ein generelles Schema;

8. vorgesehene Verwendung, voraussichtliche Art der Arbeitsleistung;

9. Anfangsbezug (Grundgehalt oder -lohn, weitere Entgeltbestandteile wie zB Sonderzahlungen), Fälligkeit des Entgelts;

10. Ausmaß des jährlichen Erholungsurlaubes;

11. vereinbarte tägliche oder wöchentliche Normalarbeitszeit;

12. Bezeichnung der auf das Vertragsverhältnis allenfalls anzuwendenden Normen der kollektiven Rechtsgestaltung (Kollektivvertrag, Betriebsvereinbarung) und Hinweis auf den Raum im Betrieb, in dem diese zur Einsichtnahme aufliegen;

13. Namen und Anschrift der Betrieblichen Vorsorgekasse (BV-Kasse) des Arbeitnehmers oder für Arbeitnehmer, die dem BUAG unterliegen, Anschrift der Bauarbeiter-Urlaubs- und Abfertigungskasse.

(2) Verboten sind insbesondere Vereinbarungen und Bedingungen, welche 1. den Anspruch auf Entgelt auf die Dauer der Beschäftigung im Betrieb des Beschäftigers einschränken;

2. die Arbeitszeit wesentlich unter dem Durchschnitt des zu erwartenden Beschäftigungsausmaßes festsetzen oder ein geringeres Ausmaß der Arbeitszeit für überlassungsfreie Zeiten festlegen;

3. bei vereinbarter Teilzeitbeschäftigung dem Arbeitgeber das Recht zur Anordnung von regelmäßiger Mehrarbeit einräumen;

4. das Vertragsverhältnis ohne sachliche Rechtfertigung befristen;

5. die Verfalls- oder Verjährungsvorschriften verkürzen;

6. die überlassene Arbeitskraft für die Zeit nach dem Ende des Vertragsverhältnisses zum Überlasser, insbesondere durch Konventionalstrafen, Reugelder oder Einstellungsverbote, in ihrer Erwerbstätigkeit beschränken;

7. die überlassene Arbeitskraft zur Zahlung eines Entgelts im Gegenzug zur Überlassung oder in dem Fall, dass eine überlassene Arbeitskraft nach Beendigung der Überlassung mit dem ehemaligen Beschäftiger ein Arbeitsverhältnis eingeht, verpflichten;

8. entgegen § 10 Abs. 6 den Zugang der überlassenen Arbeitskraft zu den Wohlfahrtseinrichtungen oder -maßnahmen des Beschäftigerbetriebes beschränken.8. entgegen Paragraph 10, Absatz 6, den Zugang der überlassenen Arbeitskraft zu den Wohlfahrtseinrichtungen oder -maßnahmen des Beschäftigerbetriebes beschränken.

(3) Vereinbarungen, die sonstige Konventionalstrafen oder Reugelder vorsehen, sind nur insoweit zulässig, als sie nicht nach Gegenstand, Zeit oder Ort und im Verhältnis zu dem geschäftlichen Interesse, das der Überlasser an der Einhaltung der jeweiligen vertraglichen Verpflichtungen hat, eine unbillige finanzielle Belastung der überlassenen Arbeitskraft bewirken.

(4) Über die Vereinbarung ist der Arbeitskraft unverzüglich nach Beginn des Vertragsverhältnisses ein Dienstzettel auszustellen, der die in Abs. 1 genannten Angaben enthalten muss.(4) Über die Vereinbarung ist der Arbeitskraft unverzüglich nach Beginn des Vertragsverhältnisses ein Dienstzettel auszustellen, der die in Absatz eins, genannten Angaben enthalten muss.

(5) Verweigert der Überlasser die Ausstellung des Dienstzettels, ist die Arbeitskraft nicht verpflichtet, der Überlassung Folge zu leisten. Ein Dienstzettel ist dann nicht auszustellen, wenn eine schriftliche Vereinbarung ausgehändigt wurde, die alle genannten Angaben enthält. Jede Änderung der Angaben ist der Arbeitskraft unverzüglich, spätestens jedoch einen Monat nach ihrem Wirksamkeitsbeginn, schriftlich mitzuteilen, soweit nicht § 12 anzuwenden ist. Der Dienstzettel ist von Stempel- und Rechtsgebühren des Bundes befreit.(5) Verweigert der Überlasser die Ausstellung des Dienstzettels, ist die Arbeitskraft nicht verpflichtet, der Überlassung Folge zu leisten. Ein Dienstzettel ist dann nicht auszustellen, wenn eine schriftliche Vereinbarung ausgehändigt wurde, die alle genannten Angaben enthält. Jede Änderung der Angaben ist der Arbeitskraft unverzüglich, spätestens jedoch einen Monat nach ihrem Wirksamkeitsbeginn, schriftlich mitzuteilen, soweit nicht Paragraph 12, anzuwenden ist. Der Dienstzettel ist von Stempel- und Rechtsgebühren des Bundes befreit.

(6) Hat die Arbeitskraft die Tätigkeit im Ausland zu verrichten, so hat der vor der Aufnahme der Auslandstätigkeit auszuhändigende Dienstzettel oder die schriftliche Vereinbarung zusätzlich folgende Angaben zu enthalten:

1. den Ort und die voraussichtliche Dauer der Auslandstätigkeit,

2. die Währung, in der das Entgelt auszuzahlen ist, sofern es nicht in Euro auszuzahlen ist,

3. eine allfällige zusätzliche Vergütung für die Auslandstätigkeit,

4. allfällige Bedingungen für die Rückführung nach Österreich.

Die verfahrensrelevanten Bestimmungen des ASVG lauten:

§ 4. (1) In der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung sind auf Grund dieses Bundesgesetzes versichert (vollversichert), wenn die betreffende Beschäftigung weder gemäß den §§ 5 und 6 von der Vollversicherung ausgenommen ist, noch nach § 7 nur eine Teilversicherung begründet: 1. die bei einem oder mehreren Dienstgebern beschäftigten Dienstnehmer;Paragraph 4, (1) In der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung sind auf Grund dieses Bundesgesetzes versichert (vollversichert), wenn die betreffende Beschäftigung weder gemäß den Paragraphen 5 und 6 von der Vollversicherung ausgenommen ist, noch nach Paragraph 7, nur eine Teilversicherung begründet: 1. die bei einem oder mehreren Dienstgebern beschäftigten Dienstnehmer;

[...]

14. die den Dienstnehmern im Sinne des Abs. 4 gleichgestellten Personen.14. die den Dienstnehmern im Sinne des Absatz 4, gleichgestellten Personen.

(2) Dienstnehmer im Sinne dieses Bundesgesetzes ist, wer in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird; hiezu gehören auch Personen, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen. Als Dienstnehmer gelten jedenfalls Personen, die mit Dienstleistungsscheck nach dem Dienstleistungsscheckgesetz (DLSG), BGBl. I Nr. 45/2005, entlohnt werden. Als Dienstnehmer gilt jedenfalls auch, wer nach § 47 Abs. 1 in Verbindung mit Abs. 2 EStG 1988 lohnsteuerpflichtig ist, es sei denn, es handelt sich um 1. Bezieher von Einkünften nach § 25 Abs. 1 Z 4 lit. a oder b EStG 1988 oder(2) Dienstnehmer im Sinne dieses Bundesgesetzes ist, wer in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird; hiezu gehören auch Personen, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen. Als Dienstnehmer gelten jedenfalls Personen, die mit Dienstleistungsscheck nach dem Dienstleistungsscheckgesetz (DLSG), Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 45 aus 2005,, entlohnt werden. Als Dienstnehmer gilt jedenfalls auch, wer nach Paragraph 47, Absatz eins, in Verbindung mit Absatz 2, EStG 1988 lohnsteuerpflichtig ist, es sei denn, es handelt sich um 1. Bezieher von Einkünften nach Paragraph 25, Absatz eins, Ziffer 4, Litera a, oder b EStG 1988 oder

2. Bezieher von Einkünften nach § 25 Abs. 1 Z 4 lit. c EStG 1988, die in einem öffentlich-rechtlichen Verhältnis zu einer Gebietskörperschaft stehen oder2. Bezieher von Einkünften nach Paragraph 25, Absatz eins, Ziffer 4, Litera c, EStG 1988, die in einem öffentlich-rechtlichen Verhältnis zu einer Gebietskörperschaft stehen oder

3. Bezieher/innen von Geld- oder Sachleistungen nach dem Freiwilligengesetz.

(Anm.: Abs. 3 aufgehoben durch BGBl. I Nr. 139/1997)Anmerkung, Absatz 3, aufgehoben durch Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 139 aus 1997,)

(4) Den Dienstnehmern stehen im Sinne dieses Bundesgesetzes Personen gleich, die sich auf Grund freier Dienstverträge auf bestimmte oder unbestimmte Zeit zur Erbringung von Dienstleistungen verpflichten, und zwar für 1. einen Dienstgeber im Rahmen seines Geschäftsbetriebes, seiner Gewerbeberechtigung, seiner berufsrechtlichen Befugnis (Unternehmen, Betrieb usw.) oder seines statutenmäßigen Wirkungsbereiches (Vereinsziel usw.), mit Ausnahme der bäuerlichen Nachbarschaftshilfe,

2. eine Gebietskörperschaft oder eine sonstige juristische Person des öffentlichen Rechts bzw. die von ihnen verwalteten Betriebe, Anstalten, Stiftungen oder Fonds (im Rahmen einer Teilrechtsfähigkeit),

wenn sie aus dieser Tätigkeit ein Entgelt beziehen, die Dienstleistungen im wesentlichen persönlich erbringen und über keine wesentlichen eigenen Betriebsmittel verfügen; es sei denn,

a) dass sie auf Grund dieser Tätigkeit bereits nach § 2 Abs. 1 Z 1 bis 3 GSVG oder § 2 Abs. 1 BSVG oder nach § 2 Abs. 1 und 2 FSVG versichert sind odera) dass sie auf Grund dieser Tätigkeit bereits nach Paragraph 2, Absatz eins, Ziffer eins bis 3 GSVG oder Paragraph 2, Absatz eins, BSVG oder nach Paragraph 2, Absatz eins und 2 FSVG versichert sind oder

b) dass es sich bei dieser Tätigkeit um eine (Neben-)Tätigkeit nach § 19 Abs. 1 Z 1 lit. f B-KUVG handelt oderb) dass es sich bei dieser Tätigkeit um eine (Neben-)Tätigkeit nach Paragraph 19, Absatz eins, Ziffer eins, Litera f, B-KUVG handelt oder

c) dass eine selbständige Tätigkeit, die die Zugehörigkeit zu einer der Kammern der freien Berufe begründet, ausgeübt wird oder

d) dass es sich um eine Tätigkeit als Kunstschaffender, insbesondere als Künstler im Sinne des § 2 Abs. 1 des Künstler-Sozialversicherungsfondsgesetzes, handelt.d) dass es sich um eine Tätigkeit als Kunstschaffender, insbesondere als Künstler im Sinne des Paragraph 2, Absatz eins, des Künstler-Sozialversicherungsfondsgesetzes, handelt.

(Anm.: Abs. 5 aufgehoben durch BGBl. I Nr. 39/1997)Anmerkung, Absatz 5, aufgehoben durch Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 39 aus 1997,)

(6) Eine Pflichtversicherung gemäß Abs. 1 schließt für dieselbe Tätigkeit (Leistung) eine Pflichtversicherung gemäß Abs. 4 aus.(6) Eine Pflichtversicherung gemäß Absatz eins, schließt für dieselbe Tätigkeit (Leistung) eine Pflichtversicherung gemäß Absatz 4, aus.

(Anm.: Abs. 7 aufgehoben durch BGBl. I Nr. 39/1997)Anmerkung, Absatz 7, aufgehoben durch Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 39 aus 1997,)

§ 33. (1) Die Dienstgeber haben jede von ihnen beschäftigte, nach diesem Bundesgesetz in der Krankenversicherung pflichtversicherte Person (Vollversicherte und Teilversicherte) vor Arbeitsantritt beim zuständigen Krankenversicherungsträger anzumelden und binnen sieben Tagen nach dem Ende der Pflichtversicherung abzumelden. Die An(Ab) meldung durch den Dienstgeber wirkt auch für den Bereich der Unfall- und Pensionsversicherung, soweit die beschäftigte Person in diesen Versicherungen pflichtversichert ist.Paragraph 33, (1) Die Dienstgeber haben jede von ihnen beschäftigte, nach diesem Bundesgesetz in der Krankenversicherung pflichtversicherte Person (Vollversicherte und Teilversicherte) vor Arbeitsantritt beim zuständigen Krankenversicherungsträger anzumelden und binnen sieben Tagen nach dem Ende der Pflichtversicherung abzumelden. Die An(Ab) meldung durch den Dienstgeber wirkt auch für den Bereich der Unfall- und Pensionsversicherung, soweit die beschäftigte Person in diesen Versicherungen pflichtversichert ist.

(1a) Der Dienstgeber kann die Anmeldeverpflichtung so erfüllen, dass er in zwei Schritten meldet, und zwar

1. vor Arbeitsantritt die Dienstgeberkontonummer, die Namen und Versicherungsnummern bzw. die Geburtsdaten der beschäftigten Personen sowie Ort und Tag der Beschäftigungsaufnahme (Mindestangaben Anmeldung) und

2. die noch fehlenden Angaben innerhalb von sieben Tagen ab Beginn der Pflichtversicherung (vollständige Anmeldung).

[...]

§ 35. (1) Als Dienstgeber im Sinne dieses Bundesgesetzes gilt derjenige, für dessen Rechnung der Betrieb (die Verwaltung, die Hauswirtschaft, die Tätigkeit) geführt wird, in dem der Dienstnehmer (Lehrling) in einem Beschäftigungs(Lehr)verhältnis steht, auch wenn der Dienstgeber den Dienstnehmer durch Mittelspersonen in Dienst genommen hat oder ihn ganz oder teilweise auf Leistungen Dritter an Stelle des Entgeltes verweist. Dies gilt entsprechend auch für die gemäß § 4 Abs. 1 Z 3 pflichtversicherten, nicht als Dienstnehmer beschäftigten Personen.Paragraph 35, (1) Als Dienstgeber im Sinne dieses Bundesgesetzes gilt derjenige, für dessen Rechnung der Betrieb (die Verwaltung, die Hauswirtschaft, die Tätigkeit) geführt wird, in dem der Dienstnehmer (Lehrling) in einem Beschäftigungs(Lehr)verhältnis steht, auch wenn der Dienstgeber den Dienstnehmer durch Mittelspersonen in Dienst genommen hat oder ihn ganz oder teilweise auf Leistungen Dritter an Stelle des Entgeltes verweist. Dies gilt entsprechend auch für die gemäß Paragraph 4, Absatz eins, Ziffer 3, pflichtversicherten, nicht als Dienstnehmer beschäftigten Personen.

(2) Bei den nach § 4 Abs. 1 Z 4 und 5 Pflichtversicherten sowie den nach § 8 Abs. 1 Z 3 lit. c und m Teilversicherten gilt der Träger der Einrichtung, in der die Ausbildung, Beschäftigungstherapie oder Unterbringung erfolgt, bei den nach § 4 Abs. 1 Z 8 Pflichtversicherten der Versicherungsträger, der die berufliche Ausbildung gewährt, bei den nach § 4 Abs. 1 Z 9 Pflichtversicherten die Entwicklungshilfeorganisation, bei der die Versicherten beschäftigt oder ausgebildet werden, bei den nach § 4 Abs. 1 Z 11 und § 8 Abs. 1 Z 4a Pflichtversicherten der jeweilige Träger nach dem Freiwilligengesetz als Dienstgeber. Bei Heimarbeitern (§ 4 Abs. 1 Z 7) gilt als Dienstgeber der Auftraggeber im Sinne der gesetzlichen Vorschriften über die Heimarbeit, auch wenn sich der Auftraggeber zur Weitergabe der Arbeit an die Heimarbeiter einer Mittelsperson bedient. Bei den im § 3 Abs. 3 vorletzter Satz genannten Personen gilt der Beschäftiger im Sinne des § 3 Abs. 3 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes als Dienstgeber.(2) Bei den nach Paragraph 4, Absatz eins, Ziffer 4 und 5 Pflichtversicherten sowie den nach Paragraph 8, Absatz eins, Ziffer 3, Litera c und m Teilversicherten gilt der Träger der Einrichtung, in der die Ausbildung, Beschäftigungstherapie oder Unterbringung erfolgt, bei den nach Paragraph 4, Absatz eins, Ziffer 8, Pflichtversicherten der Versicherungsträger, der die berufliche Ausbildung gewährt, bei den nach Paragraph 4, Absatz eins, Ziffer 9, Pflichtversicherten die Entwicklungshilfeorganisation, bei der die Versicherten beschäftigt oder ausgebildet werden, bei den nach Paragraph 4, Absatz eins, Ziffer 11 und Paragraph 8, Absatz eins, Ziffer 4 a, Pflichtversicherten der jeweilige Träger nach dem Freiwilligengesetz als Dienstgeber. Bei Heimarbeitern (Paragraph 4, Absatz eins, Ziffer 7,) gilt als Dienstgeber der Auftraggeber im Sinne der gesetzlichen Vorschriften über die Heimarbeit, auch wenn sich der Auftraggeber zur Weitergabe der Arbeit an die Heimarbeiter einer Mittelsperson bedient. Bei den im Paragraph 3, Absatz 3, vorletzter Satz genannten Personen gilt der Beschäftiger im Sinne des Paragraph 3, Absatz 3, des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes als Dienstgeber.

(3) Der Dienstgeber kann die Erfüllung der ihm nach den §§ 33 und 34 obliegenden Pflichten auf Bevollmächtigte übertragen. Name und Anschrift dieser Bevollmächtigten sind unter deren Mitfertigung dem zuständigen Versicherungsträger bekanntzugeben.(3) Der Dienstgeber kann die Erfüllung der ihm nach den Paragraphen 33 und 34 obliegenden Pflichten auf Bevollmächtigte übertragen. Name und Anschrift dieser Bevollmächtigten sind unter deren Mitfertigung dem zuständigen Versicherungsträger bekanntzugeben.

[...]

§ 113. (1) Den in § 111 Abs. 1 genannten Personen (Stellen) können Beitragszuschläge vorgeschrieben werden, wenn 1. die Anmeldung zur Pflichtversicherung nicht vor Arbeitsantritt erstattet wurde oderParagraph 113, (1) Den in Paragraph 111, Absatz eins, genannten Personen (Stellen) können Beitragszuschläge vorgeschrieben werden, wenn 1. die Anmeldung zur Pflichtversicherung nicht vor Arbeitsantritt erstattet wurde oder

2. die vollständige Anmeldung zur Pflichtversicherung nach § 33 Abs. 1a Z 2 nicht oder verspätet erstattet wurde oder2. die vollständige Anmeldung zur Pflichtversicherung nach Paragraph 33, Absatz eins a, Ziffer 2, nicht oder verspätet erstattet wurde oder

3. das Entgelt nicht oder verspätet gemeldet wurde oder

4. ein zu niedriges Entgelt gemeldet wurde.

(2) Im Fall des Abs. 1 Z 1 setzt sich der Beitragszuschlag nach einer unmittelbaren Betretung im Sinne des § 111a aus zwei Teilbeträgen zusammen, mit denen die Kosten für die gesonderte Bearbeitung und für den Prüfeinsatz pauschal abgegolten werden. Der Teilbetrag für die gesonderte Bearbeitung beläuft sich auf 500 € je nicht vor Arbeitsantritt angemeldeter Person; der Teilbetrag für den Prüfeinsatz beläuft sich auf 800 €. Bei erstmaliger verspäteter Anmeldung mit unbedeutenden Folgen kann der Teilbetrag für die gesonderte Bearbeitung entfallen und der Teilbetrag für den Prüfeinsatz bis auf 400 € herabgesetzt werden. In besonders berücksichtigungswürdigen Fällen kann auch der Teilbetrag für den Prüfeinsatz entfallen.(2) Im Fall des Absatz eins, Ziffer eins, setzt sich der Beitragszuschlag nach einer unmittelbaren Betretung im Sinne des Paragraph 111 a, aus zwei Teilbeträgen zusammen, mit denen die Kosten für die gesonderte Bearbeitung und für den Prüfeinsatz pauschal abgegolten werden. Der Teilbetrag für die gesonderte Bearbeitung beläuft sich auf 500 € je nicht vor Arbeitsantritt angemeldeter Person; der Teilbetrag für den Prüfeinsatz beläuft sich auf 800 €. Bei erstmaliger verspäteter Anmeldung mit unbedeutenden Folgen kann der Teilbetrag für die gesonderte Bearbeitung entfallen und der Teilbetrag für den Prüfeinsatz bis auf 400 € herabgesetzt werden. In besonders berücksichtigungswürdigen Fällen kann auch der Teilbetrag für den Prüfeinsatz entfallen.

[...]

§ 539a. (1) Für die Beurteilung von Sachverhalten nach diesem Bundesgesetz ist in wirtschaftlicher Betrachtungsweise der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes (zB Werkvertrag, Dienstvertrag) maßgebend.Paragraph 539 a, (1) Für die Beurteilung von Sachverhalten nach diesem Bundesgesetz ist in wirtschaftlicher Betrachtungsweise der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes (zB Werkvertrag, Dienstvertrag) maßgebend.

(2) Durch den Mißbrauch von Formen und durch Gestaltungsmöglichkeiten des bürgerlichen Rechtes können Verpflichtungen nach diesem Bundesgesetz, besonders die Versicherungspflicht, nicht umgangen oder gemindert werden.

(3) Ein Sachverhalt ist so zu beurteilen, wie er bei einer den wirtschaftlichen Vorgängen, Tatsachen und Verhältnissen angemessenen rechtlichen Gestaltung zu beurteilen gewesen wäre.

(4) Scheingeschäfte und andere Scheinhandlungen sind für die Feststellung eines Sachverhaltes nach diesem Bundesgesetz ohne Bedeutung. Wird durch ein Scheingeschäft ein anderes Rechtsgeschäft verdeckt, so ist das verdeckte Rechtsgeschäft für die Beurteilung maßgebend.

(5) Die Grundsätze, nach denen 1. die wirtschaftliche Betrachtungsweise,

2. Scheingeschäfte, Formmängel und Anfechtbarkeit sowie

3. die Zurechnung

nach den §§ 21 bis 24 der Bundesabgabenordnung für Abgaben zu beurteilen sind, gelten auch dann, wenn eine Pflichtversicherung und die sich daraus ergebenden Rechte und Pflichten nach diesem Bundesgesetz zu beurteilen sind.nach den Paragraphen 21 bis 24 der Bundesabgabenordnung für Abgaben zu beurteilen sind, gelten auch dann, wenn eine Pflichtversicherung und die sich daraus ergebenden Rechte und Pflichten nach diesem Bundesgesetz zu beurteilen sind.

3.1. Zu A) Abweisung der Beschwerde:

3.1.1. Nichtvorliegen eines Werkvertrages

Der Verwaltungsgerichtshof hat sich in seinem Erkenntnis vom 20. Mai 1980, Slg. Nr. 10.140/A, grundlegend mit der Abgrenzung des Dienstvertrages vom freien Dienstvertrag einerseits und vom Werkvertrag andererseits beschäftigt und hat - in Übereinstimmung mit der in diesem Erkenntnis zitierten Lehre - ausgeführt, dass es entscheidend darauf ankommt, ob sich jemand auf gewisse Zeit zur Dienstleistung für einen anderen (den Dienstgeber) verpflichtet (diesfalls liegt ein Dienstvertrag vor) oder ob er die Herstellung eines Werkes gegen Entgelt übernimmt (in diesem Fall liegt ein Werkvertrag vor), wobei es sich im zuletzt genannten Fall um eine im Vertrag individualisierte und konkretisierte Leistung, also eine in sich geschlossene Einheit handelt, während es beim Dienstvertrag primär auf die rechtlich begründete Verfügungsmacht des Dienstgebers über die Arbeitskraft des Dienstnehmers, also auf die Bereitschaft des Letzteren zur Erbringung von Dienstleistungen für eine bestimmte Zeit, ankommt.

Vom Dienstvertrag ist überdies der freie Dienstvertrag zu unterscheiden, bei dem es um die Verpflichtung geht, eine Mehrheit gattungsmäßig umschriebener Leistungen ohne persönliche Abhängigkeit des Leistungserbringers vom Arbeitsempfänger zu erbringen, die vom Auftraggeber konkretisiert werden und die vorgenommen werden. Der freie Dienstnehmer muss sich zur kontinuierlichen Arbeitsleistung für bestimmte oder unbestimmte Zeit verpflichten. Die Verpflichtung besteht also darin, ihrer Art nach bestimmte Arbeiten, die von Seiten des Bestellers konkretisiert werden, wiederholt durch einige Zeit hindurch auszuführen (VwGH 02.04.2008, 2007/08/0107).

Der Werkvertrag begründet in der Regel ein Zielschuldverhältnis. Die Verpflichtung besteht darin, die genau umrissene Leistung - in der Regel bis zu einem bestimmten Termin - zu erbringen. Mit der Erbringung der Leistung endet das Vertragsverhältnis. Das Interesse des Bestellers und die Vertragsverpflichtung des Werkunternehmers sind lediglich auf das Endprodukt als solches gerichtet (vgl. VwGH 05.06.2002, Zl. 2001/08/0107, 0135; 03.07.2002, Zl. 2000/08/0161).Der Werkvertrag begründet in der Regel ein Zielschuldverhältnis. Die Verpflichtung besteht darin, die genau umrissene Leistung - in der Regel bis zu einem bestimmten Termin - zu erbringen. Mit der Erbringung der Leistung endet das Vertragsverhältnis. Das Interesse des Bestellers und die Vertragsverpflichtung des Werkunternehmers sind lediglich auf das Endprodukt als solches gerichtet vergleiche VwGH 05.06.2002, Zl. 2001/08/0107, 0135; 03.07.2002, Zl. 2000/08/0161).

Gegenständlich wurde im "Werksvertrag" vom 03.06.2013 keine genau umrissene Leistung vereinbart, sondern die Abrufbarkeit von Arbeitskräften auf Baustellen in Graz und Wien.

Im vorliegenden Fall ist auch deshalb kein Werkvertrag gegeben, weil kein Maßstab ersichtlich ist, nach welchem für den Werkvertrag typische Gewährleistungsansprüche bei Nichtherstellung oder mangelhafter Herstellung des Werkes beurteilt werden sollten. Ganz im Gegenteil, es ist hervorgekommen, dass die Gewährleistung gegenüber dem Auftraggeber zu 100% bei der Beschwerdeführerin lag. Es liegt daher eine Vereinbarung über Dienstleistungen vor (vgl. VwGH 24.01.2006, Zl.

Quelle: Bundesverwaltungsgericht BVwg, https://www.bvwg.gv.at
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