TE OGH 2018/2/27 1Ob176/17i

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten Hon.-Prof. Dr. Sailer als Vorsitzenden sowie die Hofräte Univ.-Prof. Dr. Bydlinski, Mag. Wurzer, Mag. Dr. Wurdinger und die Hofrätin Dr. Hofer-Zeni-Rennhofer als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei G***** F*****, vertreten durch Dr. Thomas Stoiberer, Rechtsanwalt in Hallein, gegen die beklagte Partei Republik Österreich (Bund), vertreten durch die Finanzprokuratur in Wien, wegen 25.380,33 EUR sA, Feststellung (Streitwert 5.000 EUR) und Unterlassung (Streitwert 2.000 EUR) über den Revisionsrekurs der klagenden Partei gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Linz als Rekursgericht vom 21. August 2017, GZ 4 R 22/17h-26, mit dem der Beschluss des Landesgerichts Salzburg vom 15. November 2016, GZ 12 Cg 33/16z-15, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

1. Die „Mitteilung“ der klagenden Partei vom 11. Oktober 2017 und die Revisionsrekursbeantwortung der beklagten Partei werden zurückgewiesen.

2. Dem Revisionsrekurs wird teilweise Folge gegeben.

Die Entscheidungen der Vorinstanzen, die in der Zurückweisung des Beseitigungs-/Unterlassungsbegehrens bestätigt werden, werden im Übrigen dahin abgeändert, dass sie lauten:

„Die von der beklagten Partei erhobene Einrede der Unzulässigkeit des Rechtswegs wird hinsichtlich des Leistungsbegehrens über 20.380,33 EUR samt 4 % Zinsen seit 15. 2. 2016 verworfen.“

Die Kostenentscheidung obliegt dem Erstgericht.

Begründung:

Der Kläger, ein Postbeamter, der 1989 auf eine Planstelle der Verwendungsgruppe PT 5 ernannt und später der Österreichischen Post AG zur Dienstleistung zugewiesen worden war, wurde mit Bescheid des Personalamts Salzburg im April 2013 in den Ruhestand versetzt. Nachdem das Bundesverwaltungsgericht diesen Bescheid aufgehoben hatte, wurde das Ruhestandversetzungsverfahren eingestellt und der Kläger wieder – seiner Ansicht nach weit unter seiner Einstufung und Qualifikation – zur Dienstverrichtung eingesetzt. Insgesamt war er vom 15. 11. 2011 bis 3. 5. 2015 nicht zur Dienstleistung zugelassen worden. Während dieser Zeit erhielt er zahlreiche Nebengebühren nicht, die im Falle der Dienstverrichtung angefallen wären; die Dienstbehörde sah auch seine Ansprüche auf Erholungsurlaub für die Jahre 2012 bis 2014 als verfallen an. Mit einem an die Dienstbehörde gerichteten Antrag vom 29. 5. 2015 begehrte er unter anderem für den Zeitraum Februar 2012 bis April 2015 die Nachzahlung verschiedener Gehaltsbestandteile (Nebengebühren, Belohnung, Betriebssonderzulage, Lenkertaggeld), die Auszahlung von „Unternehmensbeteiligungen“ für die Jahre 2012 bis 2014 einschließlich der Anrechnung der entsprechenden Nebengebührenwerte und schließlich die Feststellung, dass seine Ansprüche auf Erholungsurlaub in den Jahren 2012 und 2013 nicht verfallen seien. Der Antrag wurde überwiegend ab-
und hinsichtlich der Unternehmensbeteiligungen zurückgewiesen. Diesen Bescheid des Personalamts bekämpfte der Kläger mit Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht, über die zum Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlungen erster Instanz noch nicht entschieden war.

In seiner auf den Rechtsgrund der Amtshaftung gestützten Klage begehrt er von der Beklagten unter anderem 20.380,33 EUR samt Zinsen sowie die Beseitigung/
Unterlassung bestimmter „Mobbinghandlungen“ durch Organe des Personalamts im Zusammenhang mit den ihm zugewiesenen Arbeiten. Insgesamt beruft er sich darauf, dass das Personalamt gegen ihn Mobbing mit dem Ziel betreibe, den Personalstand zu verringern. Dabei sei auch das Ruhestandversetzungsverfahren unrechtmäßig und willkürlich durchgeführt worden, wodurch ihm – einschließlich einer Urlaubsentschädigung von 9.234,40 EUR für 2012 und 2013 – Gehaltsbestandteile im Umfang von 20.380,33 EUR entgangen seien. Das Mobbing werde auch nach seinem Dienstantritt dadurch fortgesetzt, dass er zu unterwertigen Tätigkeiten und Hilfsdiensten eingesetzt werde, nämlich zu stehendem Arbeiten in der Vorsortierung von 6:00 Uhr bis 9:00 Uhr als Hilfsdienst in der Verwendung PT 9, zur Zustellung von Briefen und Info-Mails mit dem Fahrrad von 9:00 Uhr bis 10:12 Uhr in der Verwendung PT 8 und zum Zusammenlegen von Reklame bei Zugluft von 15:00 Uhr bis 18:00 Uhr als Hilfsdienst in der Verwendung PT 9.

Die Beklagte erhob in Ansehung des Zahlungsbegehrens über 20.380,33 EUR samt Zinsen und das Beseitigungs-/Unterlassungsbegehren die Einrede der Unzulässigkeit des Rechtswegs: Amtshaftungsansprüche bestünden nur subsidiär. Über das Zahlungsbegehren sei zwingend zunächst im Verwaltungsweg zu entscheiden. Das Bundesverwaltungsgericht habe aber die Beschwerde noch nicht erledigt. Im Übrigen lasse das Amtshaftungsrecht nur Geldersatz zu. Ein Rechtsstreit über die Gestaltung des Arbeitsplatzes des Klägers als Beamter sei im Verwaltungsweg und nicht vor den ordentlichen Gerichten abzuwickeln.

Der Kläger replizierte darauf, er mache Schadenersatzansprüche wegen Mobbings geltend, für die der ordentliche Rechtsweg zulässig sei; solche Ansprüche könnten nicht im Verwaltungsweg betrieben werden. Auch das Begehren auf Unterlassung sei Teil eines Schadenersatzanspruchs. Bei verfassungskonformer Interpretation umfasse der Amtshaftungsanspruch auch Beseitigungs- und Unterlassungsansprüche.

Das Erstgericht wies die Klage im dargestellten Umfang wegen Unzulässigkeit des Rechtswegs zurück. Die vom Kläger mit 20.380,33 EUR betriebenen Ansprüche seien vollumfänglich Gegenstand seiner Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht, über die noch nicht erkannt worden sei. Es sei bereits in § 2 Abs 2 AHG verankert, dass sämtliche Rechtsmittel auszuschöpfen seien. Dem Amtshaftungsrecht komme Subsidiarität zu. Ein Schadenersatzanspruch des Klägers könne erst vorliegen, wenn über die Ansprüche des Klägers im Verwaltungsverfahren abschließend (negativ) entschieden worden sei. Vom Amtshaftungsgericht sei nicht zu prüfen, ob eine Beschwerde grundsätzlich berechtigt sei, sondern lediglich, ob sie abstrakt geeignet sei, den Schaden zu beseitigen. Diese abstrakte Möglichkeit sei nach Ansicht des Erstgerichts gegeben. Nach § 1 Abs 1 AHG komme generell nur eine Zuerkennung eines in Geld bestehenden Schadenersatzanspruchs in Betracht, wogegen selbst dort kein Folgenbeseitigungsanspruch bestehe, wo Folgen rechtswidrigen Vorgehens durch entsprechende Maßnahmen der Behörde wieder beseitigt werden könnten. Schon wegen der Gewaltentrennung werde ein Beseitigungs- bzw Unterlassungsbegehren in ständiger Rechtsprechung abgelehnt.

Das Rekursgericht bestätigte diese Entscheidung, sprach aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstands insgesamt 30.000 EUR übersteige, und erklärte den ordentlichen Revisionsrekurs für nicht zulässig. Im Hinblick auf die vorgegebenen verfassungsrechtlichen Rahmenbedingungen könne ein Zahlungsbegehren erst dann erhoben werden, wenn der dafür vorgesehene Rechtsweg
– hier der Verwaltungsrechtsweg – ausgeschöpft sei. Erst wenn danach immer noch ein Schaden übrig bleibe, könne eine Korrektur des Verwaltungshandelns im Wege des rein finanziellen Schadenersatzausgleichs über das Amtshaftungsrecht erfolgen. Dieses knüpfe an ein abgeschlossenes Verwaltungshandeln an. Der Verwaltung müsse also gewissermaßen die Chance eröffnet werden, endgültig und abschließend eine letztinstanzliche Entscheidung getroffen zu haben. Das „Verwaltungsverfahren“ über das vom Kläger erhobene Nachzahlungsbegehren sei allerdings noch nicht abgeschlossen. Nach der (verfassungsrechtlich unbedenklichen) Regelung des § 1 Abs 1 AHG sei ein Unterlassungsanspruch dem AHG fremd. Auch die Fürsorgepflicht in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis sei ihrem Wesen nach hoheitlicher Natur. Bei ihrer Verletzung kämen aus zivilrechtlicher Sicht nur Amtshaftungsansprüche in Betracht, die nach der klaren gesetzlichen Regelung auf Geldersatz beschränkt seien. Der Kläger könne im Zivilrechtsweg daher weder die Zurückversetzung in den vorigen Stand noch die Unterlassung bestimmter Anordnungen des Dienstgebers begehren. Auch für ein solches Begehren sei der Rechtsweg nicht zulässig. Der Revisionsrekurs sei nicht zulässig, weil sich das Rekursgericht an der Entscheidung des Verfassungsgerichtshofs (VfGH) zur Verfassungsmäßigkeit der Beschränkung auf Geldersatz sowie an der weiteren zitierten höchstgerichtlichen Judikatur habe orientieren können.

Der dagegen erhobene Revisionsrekurs des Klägers ist entgegen dem den Obersten Gerichtshof nicht bindenden Ausspruch des Rekursgerichts zulässig, weil sich die Vorinstanzen nicht ausreichend mit der Frage auseinandergesetzt haben, ob dem Kläger öffentlich-rechtliche Rechtsbehelfe zur Verfügung stehen, mit denen er sein Rechtsschutzziel im Verwaltungsverfahren verfolgen könnte. Der Revisionsrekurs ist teilweise berechtigt.

I. Hingegen ist die (nach Ablauf der Rekursfrist eingebrachte) „Mitteilung“ (schon) wegen der Verletzung des Grundsatzes der Einmaligkeit des Rechtsmittels (vgl nur RIS-Justiz RS0041666) als unzulässig zurückzuweisen. Die Revisionsbeantwortung wurde erst am 23. 11. 2017, also nach Ablauf der vierzehntägigen (§ 521a Abs 2 iVm Abs 1 Satz 2 erster Fall ZPO) Rechtsmittelfrist, erstattet und ist daher als verspätet zurückzuweisen.

II.1. Dass den Personalämtern – (ua) beim Vorstand der Österreichischen Post AG – (§ 17 Abs 2 Poststrukturgesetz – PTSG) die Funktion einer obersten Dienst- und Pensionsbehörde unter anderem für die bei der Österreichischen Post AG beschäftigten Beamten zukommt (RIS-Justiz RS0123083) und die Beklagte für deren Maßnahmen nach amtshaftungsrechtlichen Grundsätzen einzustehen hat, ist nicht strittig.

2.1. Wie schon das Erstgericht richtig dargelegt hat, wird im Zusammenhang mit der Rettungspflicht nach § 2 Abs 2 AHG darauf abgestellt, ob dem Geschädigten ein Rechtsbehelf zur Verfügung steht, der zumindest abstrakt geeignet ist, den Schaden zu beseitigen bzw dessen endgültigen Eintritt zu verhindern (RIS-Justiz RS0052920; vgl auch RS0108078). Ist dies der Fall, hat er von einem solchen Rechtsbehelf bei sonstigem Verlust seines Ersatzanspruchs Gebrauch zu machen, es sei denn, ein solcher Schritt wäre von vornherein aussichtslos, weil der Schaden unabwendbar feststeht (vgl nur RIS-Justiz RS0110780; RS0114221).

2.2. Wendet man diesen Gedanken auch auf die Beantwortung der Frage an, ob dem Kläger der von ihm behauptete Schaden bereits (endgültig) entstanden ist, ist zu prüfen, ob es einschlägige, auf sein öffentlich-rechtliches Dienstverhältnis anwendbare Normen des Verwaltungsrechts gibt, nach denen er die rechtliche Möglichkeit hat, die ihm bisher entgangenen Gehaltsbestandteile nachträglich zuerkannt zu bekommen. Die Existenz derartiger Normen wurde aber weder von der Beklagten aufgezeigt, noch ist sie für den erkennenden Senat ersichtlich, schon gar nicht im Hinblick auf die behauptete „Unternehmensbeteiligung“. Vielmehr hat der Verwaltungsgerichtshof (VwGH) erst jüngst ausgesprochen (Ra 2017/12/0063, offenbar über außerordentliche Revision des Klägers im vorliegenden Amtshaftungsverfahren unter Verweis auf Vorjudikatur), dass der (besoldungsrechtliche) Anspruch auf pauschalierte Nebengebühren von der tatsächlichen Verwendung abhängt und es dabei ohne Bedeutung ist, ob der Beamte durch eine rechtmäßige oder rechtswidrige Handlung seines Dienstgebers an der tatsächlichen Leistungserbringung gehindert wurde. Maßgeblich sei ausschließlich, dass die die Nebengebühren begründende Tätigkeit faktisch nicht mehr ausgeübt wurde; zum eingetretenen Verfall des Erholungsurlaubs genüge ein Verweis auf das Erkenntnis zu Ro 2014/12/0008. Nach der Judikatur des VwGH führten – auch rechtswidrige – Verzögerungen bei einem Ruhestandversetzungsverfahren nicht zur Rechtswidrigkeit jener Bescheide, die auf daraus abgeleitete Tatbestände aufbauen. Ein durch rechtswidriges Vorgehen der Behörde entstandener Schaden wäre im Wege der Amtshaftung geltend zu machen.

2.3. Steht damit fest, dass es für den Kläger von vornherein aussichtslos war, die begehrte „Nachzahlung“ im Verwaltungsweg einzufordern, kann von einer Unzulässigkeit des Rechtswegs keine Rede sein. Daran kann auch der Umstand, dass er (ersichtlich aus besonderer Vorsicht) auch diesen (ungeeigneten) Verfahrensweg gewählt hat, nichts ändern. Er hat im Amtshaftungsverfahren stets die Auffassung vertreten, der eingetretene Vermögensschaden sei auch durch seine (nachträgliche) Antragstellung und Beschwerdeerhebung nicht mehr zu verhindern gewesen. Hätte er die objektiv betrachtet aussichtslose Rechtsverfolgung auf dem Verwaltungsweg überhaupt unterlassen, könnte keinesfalls ein Zweifel über die Zulässigkeit der Erhebung eines Amtshaftungsanspruchs bestehen. Er kann nicht dadurch schlechter gestellt sein, dass er (vorsichtshalber und zusätzlich) den Versuch einer Geltendmachung im Verwaltungsweg unternommen hat. Wenn das Rekursgericht darauf hinweist, dass das Amtshaftungsrecht (erst) an ein abgeschlossenes Verwaltungshandeln anknüpfe, übersieht es, dass der Kläger seine Ansprüche auf die mit dem seiner Ansicht nach rechtswidrigen Ruhestandsversetzungsverfahren verbundene Dienstfreistellung zurückführt; dieses Verfahren ist abgeschlossen (vgl auch RIS-Justiz RS0105574 = 1 Ob 55/95 = SZ 69/145).

2.4. Das Erstgericht wird daher auch über den zu Unrecht zurückgewiesenen Teil des Zahlungsbegehrens meritorisch abzusprechen haben.

3.1. Hingegen war die Zurückweisung des Beseitigungs- bzw Unterlassungsbegehrens richtig, auch wenn es für die Frage der Rechtswegzulässigkeit nicht in erster Linie darauf ankommt, ob das Amtshaftungsrecht den erhobenen Anspruch überhaupt gewährt, weil dies erst bei der meritorischen Behandlung zu prüfen wäre. Auch für dieses Teilbegehren kann nur entscheidend sein, ob verwaltungsrechtliche Normen zumindest abstrakt einen Weg vorsehen, auf dem der Kläger sein Rechtsschutzziel, also die Unterlassung seines Einsatzes in bestimmten konkreten Verwendungen, erreichen könnte. Da dies – wie darzustellen sein wird – der Fall ist, kommt eine Geltendmachung auf dem Rechtsweg nicht in Betracht.

3.2. Wie bereits ausgeführt wurde – im fraglichen Punkt blieb die Norm des § 17 Abs 2 PTSG unverändert –, kommt dem Personalamt beim Vorstand der Österreichischen Post AG die Funktion einer obersten Dienstbehörde zu (oben II.1.), weshalb sie unter anderem auch für alle dienstrechtlichen Schritte zuständig ist, die im Zusammenhang mit allfälligen Versetzungen oder Verwendungsänderungen iSd §§ 38, 40 BDG erforderlich sind (9 ObA 109/05b mwN). Die Versetzung bzw Verwendungsänderung eines Beamten erfolgt in Ausübung der Diensthoheit und kann als solche nur im Verwaltungsweg überprüft werden (RIS-Justiz RS0119869). Nach § 40 Abs 1 BDG liegt eine Verwendungsänderung vor, wenn der Beamte von seiner bisherigen Verwendung abberufen wird; eine solche Abberufung ist nach § 40 Abs 2 Z 1 BDG unter anderem dann einer Versetzung gleichzuhalten, wenn die neue Verwendung der bisherigen Verwendung nicht mindestens gleichwertig ist, wobei eine Gleichwertigkeit nur dann vorliegt, wenn die Arbeitsplätze innerhalb derselben Verwendungsgruppe derselben Funktions- oder Dienstzulagengruppe zugeordnet sind (§ 40 Abs 3 BDG). Aus den genannten Bestimmungen folgt somit, dass die Abberufung eines Beamten von einer unbefristet zugewiesenen Verwendung ohne unbefristete Zuweisung einer mindestens gleichwertigen Verwendung rechtmäßig nur in Form eines Verwendungsänderungsbescheids, nicht aber in Form einer bloßen verwendungsändernden Weisung erfolgen darf (VwGH 2008/12/0230), wobei bei der Prüfung der Gleichwertigkeit von jener Verwendungsgruppe auszugehen ist, in die der Beamte ernannt worden ist.

3.3. Nach den Feststellungen des Erstgerichts war der Kläger 1989 auf eine Planstelle der Verwendungsgruppe TP 5 ernannt worden; dass diese Verwendung in der Folge bescheidmäßig verändert worden wäre, wurde weder festgestellt, noch von einer der Streitparteien behauptet. Die von ihm beklagte Verwendung zu Hilfsdiensten der Verwendungsgruppe PT 8 und PT 9 war somit (faktisch) eine qualifizierte Verwendungsänderung, die einer Versetzung gleichkam und somit mit Bescheid gemäß § 38 Abs 7 BDG (vgl VwGH 2008/12/0230 mwN) erfolgen hätte müssen. Damit stand dem Kläger die Möglichkeit offen, im dienstrechtlichen Verfahren die Ausstellung eines Bescheids zu beantragen, der über die Zuweisung des aktuellen „unterwertigen“ Arbeitsplatzes abspricht; diesen Bescheid könnte der Kläger sodann im bundesverwaltungsgerichtlichen Verfahren bekämpfen und damit das von ihm angestrebte Rechtsschutzziel erreichen. Ein solches Vorgehen ist damit zumindest abstrakt geeignet, die vom Kläger als „Mobbinghandlung“ angesehene unterwertige Verwendung zu beenden. Entgegen seiner Rechtsansicht vermag aber der behauptete Umstand, dass die Anordnung einer solchen Verwendung nicht nur rechtswidrig gewesen sei, sondern darüber hinaus auch das Ziel verfolgt hätte, ihn zur Beendigung seines Dienstverhältnisses zu veranlassen, nichts daran zu ändern, dass Rechtsschutz insoweit auf dem vorgesehenen verwaltungsrechtlichen Weg zu suchen ist.

Die Vorinstanzen haben die Kostenentscheidung gemäß § 52 Abs 1 Satz 1 ZPO vorbehalten. Gemäß Abs 3 Satz 1 leg cit ist daher auch im Revisionsrekursverfahren keine Kostenentscheidung zu treffen.