TE OGH 2017/12/14 2Ob205/17m

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch die Vizepräsidentin Hon.-Prof. Dr. Lovrek als Vorsitzende, die Hofräte Dr. Veith und Dr. Musger, die Hofrätin Dr. E. Solé sowie den Hofrat Dr. Nowotny als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei F***** M*****, vertreten durch Mag. Martin Divitschek ua, Rechtsanwälte in Deutschlandsberg, gegen die beklagte Partei T***** GmbH, *****, vertreten durch Dr. Herwig Aichholzer, Rechtsanwalt in Klagenfurt, und dem Nebenintervenienten auf Seiten der beklagten Partei Ing. A***** S*****, Inhaber „Ingenieurbüro S*****“, *****, vertreten durch Frimmel/Anetter Rechtsanwälte GmbH in Klagenfurt am Wörthersee, wegen 17.262,34 EUR sA und Feststellung, über die Revision und den Rekurs der beklagten Partei gegen das Teilzwischenurteil und den Beschluss des Oberlandesgerichts Graz als Berufungsgericht vom 9. August 2017, GZ 4 R 76/17d-54, womit das Urteil des Landesgerichts Klagenfurt vom 16. Februar 2017, GZ 28 Cg 38/15x-48, teilweise abgeändert und teilweise aufgehoben wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt und beschlossen:

Der Revision und dem Rekurs wird nicht Folge gegeben.

Die Kosten des Revisionsverfahrens werden der Endentscheidung vorbehalten. Die Kosten des Rekursverfahrens vor dem Obersten Gerichtshof sind weitere Verfahrenskosten.

Entscheidungsgründe:

Der Kläger hatte von der Beklagten am 28. November 2014 einen Lkw mit einer darauf aufgebauten Hubarbeitsbühne gegen Entgelt gemietet. Er hatte den Lkw vor seinem Einfamilienhaus positioniert, die Stützen ausgefahren, war mit dem Personenkorb zum Dach des Hauses gefahren und befestigte dort etwa 10 Minuten lang Weihnachtsschmuck, als er plötzlich mitsamt dem Arbeitskorb abstürzte und sich dabei schwer verletzte.

Ein Bedienungsfehler des Klägers mit überlagertem Funktionsfehler in Form eines Versagens einer Sicherheitsbegrenzung ist auszuschließen. Ursache für den Absturz des Arbeitskorbs war vielmehr der Bruch eines tragenden Elements, nämlich des Sockelrohrs zwischen dem Fahrzeug und der Hubarbeitsbühne. Grund für diesen Bruch war die mangelhafte Qualität einer Schweißnaht (Kehlnaht); die dadurch entstandenen Risse bis zum Durchbruch sowohl in der Schweißnaht als auch im Rohrmaterial sind als Folgefehler einzustufen. Die visuell erkennbare, unzureichende Schweißnahtqualität hatte zu einem sogenannten „Dauerbruch“ geführt, der sich immer weiter ausgedehnt hatte, bis der noch ungebrochene Restquerschnitt selbst normale Betriebsbelastungen nicht mehr aushielt und in Form eines „Gewaltbruchs“ plötzlich und für den Bediener unvorhergesehen durchbrach.

Der Fuhrparkleiter der Beklagten konnte aufgrund seiner Ausbildung und seines Wissens einen solchen Dauerbruch und die Gefahr eines Gewaltbruchs nicht erkennen. Vor jeder Vermietung der Hebebühne machte er einen Rundgang um das Fahrzeug, schaute sich die Stützen an, überprüfte die Funktionsfähigkeit der Steuerung und fuhr öfter auch selbst mit der Hebebühne. Er nahm selbst keine äußere Beschädigung an der Hebebühne wahr, weder eine Roststelle noch irgendwelche Risse.

Die Hubarbeitsbühne ist gemäß § 8 Abs 1 Arbeitsmittelverordnung (AM-VO) mindestens einmal im Kalenderjahr, jedoch längstens im Abstand von 15 Monaten, einer wiederkehrenden Prüfung zu unterziehen, für die nach § 8 Abs 3 AM-VO bestimmte Personen im Sinne des § 7 Abs 3 AM-VO, unter anderem Ingenieurbüros (beratende Ingenieure) einschlägiger Fachrichtung im Rahmen ihrer Befugnisse heranzuziehen sind. Die Beklagte selbst verfügt nicht über die notwendigen Voraussetzungen für die Durchführung wiederkehrender Prüfungen, wohl aber war der Nebenintervenient (der sich selbst als Inhaber eines „Ingenieurbüros“ bezeichnet) ein dazu befugter Prüfer.

Bei den von der Beklagten (unter anderem) am 3. Mai 2013 und am 17. April 2014 veranlassten entgeltlichen Prüfungen nach § 8 Abs 2 AM-VO stellte der Nebenintervenient keine Mängel der Hubarbeitsbühne fest und bestätigte dies in den schriftlichen Prüfbefunden bzw im Prüfbuch. Eine „Prüflast“ ist darin nicht eingetragen.

Bei ordnungsgemäßer und aufmerksamer Durchführung hätte der Nebenintervenient die den Unfall auslösende Entwicklung des Dauerbruchs – Bruchlinien, Rostverfärbung, Einfärbungen der Rissränder an der Lackierung, mehrfach erfolgte Lackabsplitterungen – bereits anlässlich der Prüfung am 3. Mai 2013 erkennen können. Bei visuell erkennbar unterschiedlichen Rostgraden muss die Lackierung in diesem Bereich entfernt und mit der sogenannten „Eindringmethode“ („Farbeindringverfahren“) überprüft werden, ob eine Schweißnaht defekt ist. Ist das der Fall, muss ein neuer Bauteil angebracht werden; ein „Nachschweißen“ oder „Reparaturschweißen“ ist nicht zulässig. Ein solches Verfahren wurde bei der Begutachtung im Jahr 2014 vom Mitarbeiter des Nebenintervenienten nicht angewendet.

Die notwendig vorzunehmende Belastungsprüfung ist mit einer Prüflast „etwa in Höhe der Tragfähigkeit“ – die Korbtraglast betrug hier maximal 200 kg – durchzuführen. Mit dieser Prüflast sind alle vorgesehenen Bewegungen in den mit der Prüflast erreichbaren ungünstigsten Laststellungen durchzuführen. Wäre anlässlich der Prüfung am 3. Mai 2013 mit der vorgeschriebenen Prüflast eine Lastprüfung durch den Nebenintervenienten durchgeführt worden, wäre es bereits in deren Zuge zu einem Bruch gekommen, wie er letztlich am 28. November 2014 eintrat.

Der Kläger begehrt von der Beklagten Schadenersatz von 17.262,34 EUR samt Zinsen (Schmerzengeld, Spesen, Heilungskosten, Kosten privater Hilfskräfte) sowie die Feststellung ihrer Haftung für sämtliche zukünftige Schäden aus dem beschriebenen Unfallereignis, wobei die Haftung auf die zum Unfallszeitpunkt für das Kfz bestehende Haftpflichtsumme beschränkt sei. Er stützt sich zum einen auf die Gefährdungshaftung nach EKHG, weil sich der Unfall beim Betrieb des von ihm angemieteten Lkw mit dem hydraulischen Arbeitsbühnenaufbau und Korb ereignet habe. Zum anderen habe die Beklagte im Rahmen der Vertragshaftung für ihr eigenes Verschulden einzustehen: Auch für sie wären bei der vorgeschriebenen täglichen Sichtprüfung die schadhaften Stellen bei gehöriger Aufmerksamkeit erkennbar gewesen und sie hätte daraufhin weitere Dispositionen treffen müssen. Zudem hätten ihr bei genauerer Durchsicht des Prüfbuchs die fehlenden Einträge betreffend die Prüflast auffallen müssen und sie hätte gegenüber dem Nebenintervenienten auf die Nachholung der Belastungsprüfungen dringen müssen. Schließlich hafte die Beklagte vertraglich für das Fehlverhalten ihres Erfüllungsgehilfen, des Nebenintervenienten, der die drohende Gefahr eines Gewaltbruchs bei seinen Überprüfungen nach § 8 AM-VO trotz Erkennbarkeit nicht erkannt habe.

Die Beklagte bestreitet ihre Haftung nach EKHG, weil die Mietsache als ortsgebundene Arbeitsmaschine verwendet worden sei und auch keine Be- oder Entladung des Fahrzeugs stattgefunden habe. Sie leugnet eigenes Verschulden, weil die optische Überprüfung und die Bedienung der Hubarbeitsbühne im Zuge der Einweisung des Klägers keine Auffälligkeiten ergeben habe und die verlangte Überprüfung der Begutachtung ihres Nebenintervenienten eine Überspannung ihrer Sorgfaltspflichten bedeuten würde. Schließlich scheide auch ihre Haftung für den Nebenintervenienten als Gehilfen gemäß § 1313a ABGB aus, weil die wiederkehrende Begutachtung nach § 8 AM-VO durch diesen in Vollziehung der Gesetze erfolgt sei und er daher als Organ im Sinne des § 1 Abs 2 AHG anzusehen sei.

Der Nebenintervenient auf Seiten der Beklagten wendet ein, seine Überprüfungen in den Jahren 2013 und 2014 seien ordnungsgemäß erfolgt. Zwischen der letzten Prüfung am 17. April 2014 und dem Unfallereignis am 28. November 2014 lägen mehrere Monate, sodass unterschiedlichste Umwelteinflüsse zu einem schnelleren Rosten geführt haben könnten. Sollte der Riss tatsächlich schon im Jahr 2013 mit freiem Auge erkennbar gewesen sein, hätten ihn sowohl der Fuhrparkleiter der Beklagten bei der Übergabe der Hubarbeitsbühne als auch der Kläger selbst vor deren Inbetriebnahme bemerken müssen. In diesem Fall läge ein wesentliches Mitverschulden des Klägers vor.

Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. Ausgehend von den wiedergegebenen Feststellungen verneinte es eine Haftung der Beklagten nach EKHG, weil der Unfall nicht beim Betrieb des Kfz, sondern beim Einsatz als ortsgebundene Arbeitsmaschine stattgefunden habe und auch kein Be- und Entladevorgang vorgenommen worden sei. Die Beklagte treffe kein Verschulden, weil ihre Mitarbeiter, insbesondere der Fuhrparkleiter, weder die Kenntnisse noch die Möglichkeit gehabt hätten, die Bruchentwicklung zu beurteilen. Gerade zur Vermeidung einer Gefahr, wie sie sich hier verwirklicht habe, sehe die AM-VO eigens zertifizierte Unternehmungen vor, die besondere Prüfungen vorzunehmen hätten. Auf ein solches Prüfergebnis („keine Mängel“) dürfe sich die Beklagte verlassen. Es treffe sie auch kein Auswahlverschulden. Das Fehlverhalten des Nebenintervenienten könne der Beklagten nicht nach § 1313a ABGB zugerechnet werden: Der Sachverhalt sei mit der wiederkehrenden Begutachtung nach § 57a KFG vergleichbar. Der Nebenintervenient sei als beliehener Unternehmer in Vollziehung der Gesetze tätig und daher nicht als Erfüllungsgehilfe der Beklagten anzusehen.

Das Berufungsgericht sprach mit Teilzwischenurteil aus, das Zahlungsbegehren bestehe dem Grunde nach zu Recht. Hinsichtlich des Feststellungsbegehrens hob es das erstgerichtliche Urteil auf und verwies insoweit die Rechtssache zur Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zurück. Es ließ die Revision gegen das Zwischenurteil und den Rekurs gegen den Aufhebungsbeschluss zu.

Es verneinte eine Haftung der Beklagten nach dem EKHG. Nach § 1096 Abs 1 ABGB habe die Beklagte als Vermieterin des Lkw mit der aufgebauten Hubarbeitsbühne die Verpflichtung gehabt, das Mietobjekt in brauchbarem Zustand zu übergeben. Aufgrund des unfallursächlichen Mangels der Hubarbeitsbühne habe die Beklagte diese Pflicht verletzt. Sie habe aber ihr fehlendes (eigenes) Verschulden an der Verletzung dieser Verpflichtung bewiesen: Selbst wenn die Beklagte die tägliche Sichtprüfung der Konstruktion und der Haupteinheiten der Maschine unterlassen haben sollte, hätte der Schaden dadurch nicht verhindert werden können. Denn selbst das Erkennen der Rostbildung wäre keine Handlungsaufforderung für die Beklagte gewesen, zumal sie den Zusammenhang zwischen der hier gegebenen speziellen Rostverfärbung als Hinweis auf einen Dauerbruch mit der Folge eines Gewaltbruchs nicht gekannt habe und auch nicht habe kennen müssen. Sie habe auch auf die Richtigkeit der Eintragungen der Nebenintervenientin im Prüfbuch („keine Mängel“) vertrauen dürfen, ohne die Prüfmethoden des Nebenintervenienten hinterfragen zu müssen. Eine andere Beurteilung bedeutete eine Überspannung der Sorgfaltspflichten der Beklagten. Es sei somit zu prüfen, ob das Verschulden des Nebenintervenienten der Beklagten gemäß § 1313a ABGB zurechenbar sei, ob also der Nebenintervenient Erfüllungsgehilfe der Beklagten sei. Entgegen der Rechtsansicht des Erstgerichts sei der Nebenintervenient als Prüfungsbefugter im Sinn des § 7 Abs 3 iVm § 8 Abs 3 AM-VO nicht als von der Behörde mit hoheitlichen Aufgaben Beliehener anzusehen. Wenngleich § 8 AM-VO Pflichten des Arbeitgebers gegenüber seinen Arbeitnehmern (und nicht – wie hier – im Verhältnis zwischen Vermieter und Mieter) normiere, habe erst die (allerdings unrichtige) Bestätigung der Mängelfreiheit die Beklagte in die Lage versetzt, die Sache als brauchbar zu vermieten, ihren Aktionsradius also – auch konkret gegenüber dem Kläger – zu erweitern. Zwar würden vom Zweck der als Schutznormen im Sinn des § 1311 ABGB anzusehenden Bestimmungen der AM-VO nur Arbeitnehmer erfasst. Solche Vorschriften seien aber auch Ausdruck von Mindestanforderungen an die Sicherheit von Arbeitsmitteln, wenn der Unternehmer diese (auch) – wie hier – zur gewerblichen Vermietung benütze. Der Nebenintervenient sei für die in § 1096 Abs 1 ABGB normierte Pflicht der Beklagten, das Gerät in brauchbarem und nicht gefährdendem Zustand zu vermieten, Erfüllungsgehilfe im Rahmen des Mietvertrags, weshalb die Beklagte gemäß § 1313a ABGB für das Verschulden des Nebenintervenienten hafte. Für ein Mitverschulden des Klägers gebe es keinen Anhaltspunkt.

Die Rechtsmittel an den Obersten Gerichtshof seien zulässig, weil höchstgerichtliche Rechtsprechung zur Frage fehle, ob ein Prüfer nach § 8 AM-VO als „Beliehener“ hoheitlich als Organ tätig werde, und – wenn nicht – ob er dem Auftraggeber als Erfüllungsgehilfe im Sinn des § 1313a ABGB zuzurechnen sei, wenn dieser ein vom Prüfer als mängelfrei bestätigtes, tatsächlich aber mangelhaftes Arbeitsmittel an einen Dritten vermiete.

Gegen die Entscheidung des Berufungsgerichts richtet sich die Revision und der Rekurs der Beklagten mit dem Antrag auf Wiederherstellung des erstgerichtlichen Urteils; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Der Kläger beantragt in der Revisions- und Rekursbeantwortung, das Rechtsmittel der Beklagten mangels erheblicher Rechtsfrage zurückzuweisen, hilfsweise ihm nicht Folge zu geben.

Die Revision und der Rekurs sind aus dem vom Berufungsgericht genannten Grund zulässig, sie sind aber nicht berechtigt.

Die Rechtsmittelwerberin vertritt zusammen-gefasst die Ansicht, bei der hier einschlägigen Prüftätigkeit nach § 8 AM-VO sei – ebenso wie bei der Prüftätigkeit nach § 57a KFG – von einer Beleihung der Prüfer mit hoheitlichen Aufgaben auszugehen, weshalb für Fehler der Prüfer Amtshaftung bestehe, der Nebenintervenient als Prüfer aber der Beklagten nicht als Erfüllungsgehilfe gemäß § 1313a ABGB zurechenbar sei. Selbst wenn der Nebenintervenient nicht als Organ im Sinn des AHG zu qualifizieren sei, sei er jedenfalls nicht Gehilfe der Beklagten.

Hierzu wurde erwogen:

Der Oberste Gerichtshof erachtet die Begründung des Berufungsgerichts für zutreffend und verweist die Rechtsmittelwerberin darauf (§ 510 Abs 3 Satz 2 ZPO).

Ergänzend ist hinzuzufügen:

1. Nach § 1096 Abs 1 ABGB ist der Vermieter verpflichtet, das Bestandstück auf eigene Kosten in brauchbarem Zustand zu übergeben. Zur Brauchbarkeit der Bestandsache gehört auch deren – hier nicht gegebene – Betriebssicherheit (vgl RIS-Justiz RS0020749 zum Beherbergungsvertrag).

2. Wenngleich Adressaten der Arbeitsmittelverordnung (AM-VO BGBl II 2000/164) die Arbeitgeber sind und ihr Regelungszweck auf die Gesundheit der eigenen Arbeitnehmer abstellt (2 Ob 223/15f; 2 Ob 83/16v je mwN), gibt die VO einschlägige technische Standards vor, deren Einhaltung auch für die Beurteilung maßgeblich ist, ob die beklagte Vermieterin ihre Pflichten aus dem Bestandvertrag erfüllt hat (vgl 8 Ob 144/06v: im Rahmen eines Werkvertrags zur Verfügung gestellte Hubarbeitsbühne). Der Vermieter muss nämlich alle nach dem Stand der Technik zumutbaren Maßnahmen ergreifen, um von der Bestandsache ausgehende Gefahrenquellen zu beseitigen.

3. Die in § 8 Abs 1 AM-VO in der zum Unfallszeitpunkt geltenden Fassung angeordnete, längstens im Abstand von 15 Monaten durchzuführende wiederkehrende Prüfung näher beschriebener Arbeitsmittel, unter die auch die hier vermietete Hubarbeitsbühne fällt, ließ die Beklagte vom Nebenintervenienten, einem im Sinn des § 7 Abs 3 AM-VO Befugten, vornehmen. Da nach den Feststellungen der Beklagten bzw ihren Leuten die durch die mangelhafte Qualität einer Schweißnaht begründete mangelnde Betriebssicherheit selbst nicht erkennbar war, ist ihr der ihr obliegende Beweis (§ 1298 ABGB) gelungen, dass sie kein Verschulden trifft.

4. Der Nebenintervenient hingegen hätte den Mangel erkennen können und müssen. Ihn trifft daher ein Verschulden. Als Prüfer im Sinn der AM-VO unterliegt er dem objektiven Sorgfaltsmaßstab des § 1299 ABGB und kann sich daher nicht auf allenfalls subjektives Unvermögen berufen.

5. Ob die Beklagte aus der Vertragsverletzung nach allgemeinem Schadenersatzrecht, das Verschulden voraussetzt, haftet, hängt davon ab, ob ihr das Verschulden des Nebenintervenienten nach § 1313a ABGB zurechenbar ist, mit anderen Worten, ob dieser ihr Erfüllungsgehilfe ist. Das ist mit dem Berufungsgericht zu bejahen.

5.1 Erfüllungsgehilfe ist, wer mit Willen des Schuldners zur Erfüllung der diesem obliegenden Verpflichtungen herangezogen wird (RIS-Justiz RS0028729). Wesentlich ist die Einbeziehung des Gehilfen in das Interessenverfolgungsprogramm des Geschäftsherrn bei der von diesem veranlassten Erfüllung eigener Vertragspflichten. Voraussetzung für die Zurechnung als Erfüllungsgehilfe im Sinn des § 1313a ABGB ist somit, dass der Geschäftsherr als Vertragspartner ihn treffende vertragliche Pflichten auslagert und sich für die Erfüllung eigener Vertragspflichten des Gehilfen bedient. Der Gehilfe muss also im Pflichtenkreis des Geschäftsherrn tätig werden (Karner, EvBl 2014/46 [EAnm]; 8 Ob 53/14y; 8 Ob 8/15g). Für die Zurechnung selbständiger Unternehmer ist die Auslegung des Vertrags – hier des zwischen den Streitteilen geschlossenen Mietvertrags – von entscheidender Bedeutung (8 Ob 106/12i EvBl 2014/46 [Karner] mwN; 6 Ob 170/08f mwN zum Werkvertrag).

5.2 Nach der zum Mietvertrag ergangenen Rechtsprechung haftet der Bestandgeber für das Verschulden von Gewerbsleuten, deren er sich zur Ausführung von Wartungs- und Instandhaltungsarbeiten bedient (RIS-Justiz RS0021286; 3 Ob 589/90: fehlerhafter Kanalverschluss; 6 Ob 549/91: Schäden durch Bauführung; 8 Ob 106/12i: Installationsfehler und Legionellenkontamination beim insoweit nach bestandrechtlichen Kriterien zu beurteilenden Beherbungsvertrag).

5.3 Nichts anderes gilt für die Zurechnung des Nebenintervenienten, den die Beklagte mit der Prüfung der Mangelfreiheit der Hubarbeitsbühne beauftragte. Dass die Beklagte zu einer derartigen Prüfung nicht in der Lage war, entlastet sie nach der dargestellten Rechtsprechung zum Mietvertrag, die von einer weiten Zurechnung ausgeht, nicht (vgl dazu Karner, EvBl 2014/46 [EAnm] unter Hinweis auf die vergleichbare ständige Rechtsprechung in Deutschland).

6. Ebenso zutreffend hat das Berufungsgericht die Organstellung des Nebenintervenienten verneint.

6.1 Wenn der Nebenintervenient als beliehener Unternehmer in Vollziehung der Gesetze tätig geworden wäre, hätte er hoheitliche Aufgaben erfüllt. Die für ihn handelnden Personen wären dann Organe im Sinn des § 1 Abs 2 AHG (RIS-Justiz RS0049956). Diesfalls könnte der Gehilfe nicht im Pflichtenkreis des Geschäftsherrn tätig werden, weil dieser zur hoheitlichen Tätigkeit behördlich nicht ermächtigt ist (8 Ob 8/15g = RIS-Justiz RS0130245 zur wiederkehrenden Begutachtung nach § 57a KFG).

6.2 Ob der Nebenintervenient Erfüllungsgehilfe der Beklagten ist, hängt somit davon ab, ob die im Rahmen der §§ 6 bis 8 AM-VO tätigen Prüfer mit hoheitlichen Tätigkeiten beliehene Unternehmer sind.

6.3 Beleihung erfolgt durch Gesetz oder sonstigen Hoheitsakt, wie etwa Bescheid (Raschauer, Allgemeines Verwaltungsrecht5 [2017] Rz 116). Keine Beleihung liegt vor, wenn Private nur Pflichten unterworfen, nicht aber zur Setzung von Hoheitsakten ermächtigt werden (VfSlg 7975/1977 zur Lohnsteuerabfuhrpflicht des Arbeitgebers; Raschauer Rz 117).

6.4 In der oberstgerichtlichen Rechtsprechung wurde ausgesprochen, dass die vom jeweiligen Landeshauptmann gemäß § 57a KFG zur wiederkehrenden Begutachtung von Kraftfahrzeugen ermächtigten Vereine und Gewerbetreibenden (1 Ob 34/80 SZ 54/19; RIS-Justiz RS0049956; RS0049816), die Gasversorgungsunternehmen, denen nach dem Wiener Gasgesetz Befugnisse des Magistrats der Stadt Wien übertragen wurden (1 Ob 2047/96b SZ 69/188 = RIS-Justiz RS0106343), und die Kesselprüfstellen, denen vom Bund die ihm zustehenden behördlichen Befugnisse im Wege des (damals geltenden) Kesselgesetzes übertragen wurden (1 Ob 25/01k SZ 74/55), in Vollziehung der Gesetze tätig werden.

6.5 In folgenden Fällen hat der Oberste Gerichtshof hingegen eine hoheitliche Tätigkeit verneint: Ausübung der Befugnisse eines Ziviltechnikers bei Errichtung öffentlicher Urkunden im Rahmen der Hoheitsverwaltung (1 Ob 587/90 SZ 63/129 = RIS-Justiz RS0049953); erstmalige Erteilung der Berufspilotenlizenz – Prüfer für die Durchführung der praktischen Prüfung kein Organ im Sinn des § 1 Abs 2 AHG (1 Ob 79/14w = RIS-Justiz RS0129543).

6.6 Analysiert man die unter 6.4 angeführten Entscheidungen, so ist ersichtlich, dass in den dort zitierten jeweils einschlägigen gesetzlichen Bestimmungen – anders als im hier zu beurteilenden Fall – stets bestimmte Behörden und deren (hoheitliche) Befugnisse betroffen waren und die hoheitlichen Befugnisse der Beliehenen von diesen Behörden abgeleitet werden. Mangels entsprechender gesetzlicher Grundlage, aus der sich eine Beleihung der Prüfer ergeben könnte, sind Prüfer im Sinn des § 7 Abs 3 AM-VO keine mit hoheitlichen Tätigkeiten beliehene Unternehmer.

7. Die Beklagte hat daher für das Verschulden des Nebenintervenienten einzustehen, der ihr Erfüllungsgehilfe ist.

Ein Mitverschulden des Klägers hat das Berufungsgericht zutreffend verneint; davon abgesehen kommt die Beklagte auf den Mitverschuldenseinwand in ihrem Rechtsmittel nicht mehr zurück.

8. Der Kostenvorbehalt betreffend das Revisionsverfahrens und den Ausspruch, dass die Kosten des Rekursverfahrens weitere Verfahrenskosten sind, gründet sich auf § 52 Abs 1 und Abs 4 ZPO.