TE OGH 2009/11/24 5Ob153/09z

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Floßmann als Vorsitzenden sowie die Hofrätinnen/Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Hurch, Dr. Höllwerth, Dr. E. Solé und Dr. Tarmann-Prentner als weitere Richter in der Grundbuchssache der Antragstellerin V***** AG, FN *****, vertreten durch Dr. Franz Gütlbauer, Dr. Siegfried Sieghartsleitner und Dr. Michael Pichlmair, Rechtsanwälte in Wels, wegen Einverleibung von Pfandrechten ob der Liegenschaft EZ *****  GB ***** und ob weiterer Liegenschaften, über den ordentlichen Revisionsrekurs der Antragstellerin gegen den Beschluss des Landesgerichts Wels als Rekursgericht vom 22. Mai 2009, AZ 22 R 133/09d, mit dem infolge Rekurses der Antragstellerin der Beschluss des Bezirksgerichts Frankenmarkt vom 20. März 2009, TZ 438/09, bestätigt wurde, den

Beschluss

gefasst:

Dem Revisionsrekurs wird nicht Folge gegeben.

Begründung:

Die Holzindustrie T***** H***** GmbH, FN *****, ist die grundbücherliche Eigentümerin der Liegenschaften EZ ***** GB *****, EZ ***** und EZ ***** je GB *****, EZ *****, EZ ***** und EZ ***** je GB *****, EZ ***** GB *****, EZ *****, EZ ***** und EZ ***** je GB *****, EZ ***** und EZ ***** je GB *****, EZ *****, EZ *****, EZ *****, EZ *****, EZ ***** und EZ ***** je GB *****, EZ ***** und EZ ***** je GB *****, EZ ***** und EZ ***** je GB*****, EZ ***** GB *****, EZ *****, EZ *****, EZ *****, EZ *****, EZ *****, EZ *****, EZ *****, EZ *****, EZ *****, EZ *****, EZ *****, EZ *****, EZ *****, EZ ***** und EZ ***** je GB *****.

Eine Rangordnung für eine beabsichtigte Verpfändung ist auf keiner der genannten Liegenschaften angemerkt.

Das Landesgericht Wels eröffnete am 2. März 2009 zu AZ 20 Sa 2/09h das Ausgleichsverfahren über das Vermögen der Liegenschaftseigentümerin. Die Bekanntmachung der Eröffnung des Ausgleichsverfahrens geschah ebenfalls am 2. März 2009.

Mit Beschluss vom 17. April 2009 erfolgte zu AZ 20 S 69/09m des Landesgerichts Wels die Eröffnung des Anschlusskonkurses über das Vermögen der Liegenschaftseigentümerin und die Einstellung des Ausgleichsverfahrens.

Die Antragstellerin begehrte mit ihrem beim Erstgericht am 3. März 2009, 15:19 Uhr, eingelangten Grundbuchsgesuch ob den oben genannten Liegenschaften aufgrund von sieben jeweils am 29. Juli/4. August 2008 und einer am 29. Oktober 2008 errichteten, allesamt auch die Aufsandungserklärungen der Liegenschaftseigentümerin enthaltende(n) Pfandurkunde(n) die Einverleibung näher bezeichneter Simultanhöchstbetragspfandrechte.

Das Erstgericht wies das Grundbuchsgesuch ab. Die Rechtswirkungen des Ausgleichs seien gemäß § 7 Abs 1 AO am 3. März 2009, 00:00 Uhr, eingetreten. Die Antragstellerin habe ihr Gesuch erst danach überreicht. Da Rechtshandlungen des Schuldners nur bewilligt und vollzogen werden könnten, wenn die Eintragung nach grundbuchsrechtlichen Gesichtspunkten den Rang spätestens des Tages vor Eröffnung des Verfahrens besitze (§ 13 AO), seien die Eintragungsbegehren abzuweisen gewesen.Das Erstgericht wies das Grundbuchsgesuch ab. Die Rechtswirkungen des Ausgleichs seien gemäß Paragraph 7, Absatz eins, AO am 3. März 2009, 00:00 Uhr, eingetreten. Die Antragstellerin habe ihr Gesuch erst danach überreicht. Da Rechtshandlungen des Schuldners nur bewilligt und vollzogen werden könnten, wenn die Eintragung nach grundbuchsrechtlichen Gesichtspunkten den Rang spätestens des Tages vor Eröffnung des Verfahrens besitze (Paragraph 13, AO), seien die Eintragungsbegehren abzuweisen gewesen.

Das Rekursgericht gab dem von der Antragstellerin erhobenen Rekurs nicht Folge.

Der Meinungsstand zur Frage, ob - hier: vor Ausgleichseröffnung begründete und auch die Aufsandungserklärungen enthaltende - vertragliche Pfandrechte aufgrund eines nach Ausgleichseröffnung überreichten Grundbuchsgesuchs einverleibt werden dürften, lasse sich wie folgt zusammenfassen:

In der älteren Rechtsprechung des Höchstgerichts sei zunächst in 3 Ob 850/24 = SZ 6/374 ausgeführt worden, § 13 AO bilde kein Hindernis für ein solches Grundbuchsgesuch. Diese Norm gebe nur eine Regel darüber, von welcher Zeit an eine vor Ausgleichseröffnung zulässige, aber danach unzulässige Eintragung unzulässig werde.In der älteren Rechtsprechung des Höchstgerichts sei zunächst in 3 Ob 850/24 = SZ 6/374 ausgeführt worden, Paragraph 13, AO bilde kein Hindernis für ein solches Grundbuchsgesuch. Diese Norm gebe nur eine Regel darüber, von welcher Zeit an eine vor Ausgleichseröffnung zulässige, aber danach unzulässige Eintragung unzulässig werde.

In 3 Ob 476/27 = SZ 9/212 sollte die Einverleibung eines Pfandrechts aufgrund einer nach Eröffnung des Ausgleichsverfahrens errichteten Pfandurkunde in einem vor diesem Zeitpunkt angemerkten Rang einverleibt werden. Dort sei ausgeführt worden, § 56 Abs 3 GBG gelte nicht für das Ausgleichsverfahren, in dem eine völlige Sperre des Grundbuchs nicht stattfinde. Ein Verstoß des Ausgleichsschuldners gegen § 8 AO könne im Grundbuchsverfahren nicht wahrgenommen werden; allein die Gläubiger seien anfechtungsberechtigt.In 3 Ob 476/27 = SZ 9/212 sollte die Einverleibung eines Pfandrechts aufgrund einer nach Eröffnung des Ausgleichsverfahrens errichteten Pfandurkunde in einem vor diesem Zeitpunkt angemerkten Rang einverleibt werden. Dort sei ausgeführt worden, Paragraph 56, Absatz 3, GBG gelte nicht für das Ausgleichsverfahren, in dem eine völlige Sperre des Grundbuchs nicht stattfinde. Ein Verstoß des Ausgleichsschuldners gegen Paragraph 8, AO könne im Grundbuchsverfahren nicht wahrgenommen werden; allein die Gläubiger seien anfechtungsberechtigt.

In 3 Ob 389/25 = SZ 7/176 werde dagegen erläutert, zur Zeit der Schaffung des GBG (RGBl 1871/95) sei die AO (1914) wie auch die damals „neue KO" (1914) noch nicht österreichischer Rechtsbestand gewesen. § 56 Abs 3 GBG gelte sowohl im neuen Konkurs- wie auch im Ausgleichsverfahren. Dies folge insbesondere aus Art III Z 4 der VO vom 10. 12. 1914, RGBl 3371, der für die KO, für die AO und für die AnfO gelte. Dazu komme, dass § 13 KO und AO wörtlich übereinstimmten und dass beide Gesetze vom gleichen Grundsatz getragen seien, die Gläubiger vor einer Benachteiligung durch Handlungen des Schuldners zu schützen.In 3 Ob 389/25 = SZ 7/176 werde dagegen erläutert, zur Zeit der Schaffung des GBG (RGBl 1871/95) sei die AO (1914) wie auch die damals „neue KO" (1914) noch nicht österreichischer Rechtsbestand gewesen. Paragraph 56, Absatz 3, GBG gelte sowohl im neuen Konkurs- wie auch im Ausgleichsverfahren. Dies folge insbesondere aus Artikel römisch drei, Ziffer 4, der VO vom 10. 12. 1914, RGBl 3371, der für die KO, für die AO und für die AnfO gelte. Dazu komme, dass Paragraph 13, KO und AO wörtlich übereinstimmten und dass beide Gesetze vom gleichen Grundsatz getragen seien, die Gläubiger vor einer Benachteiligung durch Handlungen des Schuldners zu schützen.

Der Entscheidung 2 Ob 1141/27 = SZ 9/258 sei eine Klage mit dem Begehren zugrunde gelegen, der Beklagte sei schuldig, einen Kaufvertrag über eine Liegenschaft zur bücherlichen Durchführung zu bringen. Während des Prozesses sei über das Vermögen des Beklagten der Ausgleich eröffnet worden. Das Höchstgericht habe zu § 13 AO - wie schon in SZ 6/374 - ausgeführt, dass diese Norm nur Einverleibungen im Auge habe, die an sich, nämlich nach § 10 Abs 1 AO während des Ausgleichsverfahrens unzulässig wären; § 13 AO regle hiefür, dass diese dennoch (trotz § 10 Abs 1 AO) zulässig seien, wenn sich der Rang der Eintragung nach einem vor Eröffnung des Verfahrens liegenden Tag richte.Der Entscheidung 2 Ob 1141/27 = SZ 9/258 sei eine Klage mit dem Begehren zugrunde gelegen, der Beklagte sei schuldig, einen Kaufvertrag über eine Liegenschaft zur bücherlichen Durchführung zu bringen. Während des Prozesses sei über das Vermögen des Beklagten der Ausgleich eröffnet worden. Das Höchstgericht habe zu Paragraph 13, AO - wie schon in SZ 6/374 - ausgeführt, dass diese Norm nur Einverleibungen im Auge habe, die an sich, nämlich nach Paragraph 10, Absatz eins, AO während des Ausgleichsverfahrens unzulässig wären; Paragraph 13, AO regle hiefür, dass diese dennoch (trotz Paragraph 10, Absatz eins, AO) zulässig seien, wenn sich der Rang der Eintragung nach einem vor Eröffnung des Verfahrens liegenden Tag richte.

Die Grundsätze der Entscheidungen SZ 6/374, SZ 9/212 und SZ 9/258 seien folgend in ZBl 1936/116 = NZ 1936, 106 aufrecht erhalten worden.

Bartsch (Grundbuchsgesetz6, 87 und Grundbuchsgesetz7, 85) und Bartsch/Pollak, KO³ II 186 f (ders auch in KO² 876) würden insbesondere darauf verweisen, dass selbst ein Verstoß des Ausgleichsschuldners gegen § 8 AO im Grundbuchsverfahren nicht wahrgenommen werden könne.Bartsch (Grundbuchsgesetz6, 87 und Grundbuchsgesetz7, 85) und Bartsch/Pollak, KO³ II 186 f (ders auch in KO² 876) würden insbesondere darauf verweisen, dass selbst ein Verstoß des Ausgleichsschuldners gegen Paragraph 8, AO im Grundbuchsverfahren nicht wahrgenommen werden könne.

Die Zulässigkeit der auch hier fraglichen Pfandrechtsbegründung sei dann zuletzt in 8 Ob 131/74 (= EvBl 1975/79, 158) mit der Begründung bejaht worden, dass § 13 AO nur für richterliche (§ 10 Abs 1 AO), nicht aber auch für vertragliche Pfandrechte gelte (vgl zum Meinungsstand auch Mohr, MGA KO10 § 13 AO ENr 2, 3, 19; Kodek in Kodek, Grundbuchsrecht, § 25 GBG Rz 28; Mahrer, aaO, § 56 GBG Rz 12; Hofmann in Rummel³, § 447 ABGB Rz 5; Feil/Marent/Preisl, § 56 GBG Rz 17).Die Zulässigkeit der auch hier fraglichen Pfandrechtsbegründung sei dann zuletzt in 8 Ob 131/74 (= EvBl 1975/79, 158) mit der Begründung bejaht worden, dass Paragraph 13, AO nur für richterliche (Paragraph 10, Absatz eins, AO), nicht aber auch für vertragliche Pfandrechte gelte vergleiche zum Meinungsstand auch Mohr, MGA KO10 Paragraph 13, AO ENr 2, 3, 19; Kodek in Kodek, Grundbuchsrecht, Paragraph 25, GBG Rz 28; Mahrer, aaO, Paragraph 56, GBG Rz 12; Hofmann in Rummel³, Paragraph 447, ABGB Rz 5; Feil/Marent/Preisl, Paragraph 56, GBG Rz 17).

Die vom Rekursgericht zu treffende Beurteilung reduziere sich auf die Rechtsfrage, ob den Grundsätzen der Entscheidung 8 Ob 131/74 (= EvBl 1975/79, 158) und der entsprechenden Vorentscheidungen zu folgen sei oder aber der offensichtlichen, wenngleich nicht näher ausgeführten Kritik Kodeks (in Kodek, Grundbuchsrecht, § 25 GBG Rz 28) in Form des Hinweises auf die ungleiche Auslegung der wortwörtlich identen § 13 KO und § 13 AO und den Argumenten der in RIS-Justiz RS0032577 veröffentlichten Entscheidungen, die darauf abstellten, dass Sicherungsabtretungen, die nach § 10 Abs 2 AO wie ein Pfandrecht zu behandeln seien, vor Eröffnung des Ausgleichsverfahrens (nunmehr gemäß § 7 Abs 1 AO spätestens am Tag der Ausgleichseröffnung; vgl 5 Ob 256/06t) erfolgt sein müssten:Die vom Rekursgericht zu treffende Beurteilung reduziere sich auf die Rechtsfrage, ob den Grundsätzen der Entscheidung 8 Ob 131/74 (= EvBl 1975/79, 158) und der entsprechenden Vorentscheidungen zu folgen sei oder aber der offensichtlichen, wenngleich nicht näher ausgeführten Kritik Kodeks (in Kodek, Grundbuchsrecht, Paragraph 25, GBG Rz 28) in Form des Hinweises auf die ungleiche Auslegung der wortwörtlich identen Paragraph 13, KO und Paragraph 13, AO und den Argumenten der in RIS-Justiz RS0032577 veröffentlichten Entscheidungen, die darauf abstellten, dass Sicherungsabtretungen, die nach Paragraph 10, Absatz 2, AO wie ein Pfandrecht zu behandeln seien, vor Eröffnung des Ausgleichsverfahrens (nunmehr gemäß Paragraph 7, Absatz eins, AO spätestens am Tag der Ausgleichseröffnung; vergleiche 5 Ob 256/06t) erfolgt sein müssten:

Zu § 13 KO sei es einhellige Rechtsprechung, dass die auf einer Handlung des Gemeinschuldners (also nicht des Masseverwalters) beruhende Pfandrechtsbegründung nur dann zulässig sei, wenn sie ua in einem vor Eintritt der Rechtswirkungen der Konkurseröffnung bestehenden Rang erfolge (RIS-Justiz RS0102661, RS0063848, RS0034769, RS0011465). Auch der Gemeinschuldner sei vor Eröffnung des Konkursverfahrens genauso geschäfts- und handlungsfähig wie der Ausgleichsschuldner; die Gültigkeit einer von ihm vorher errichteten Urkunde sei daher in beiden Fällen gleich. Dennoch solle trotz identer §§ 13 KO und AO im ersten Fall (§ 13 KO) die Einverleibung des Pfandrechts von einem entsprechenden Rang abhängen, während es im zweiten Fall (§ 13 AO) jederzeit auch noch nach Ausgleichseröffnung in einem späteren Rang einverleibt werden könne. Gerade in den Fällen, in denen die Pfandurkunde vom Schuldner vor den in den §§ 7 KO, AO genannten Zeitpunkten unterschrieben worden sei, könnten die unterschiedlichen Auswirkungen der Eröffnung des Insolvenzverfahrens auf die Verfügungs- und Verpflichtungsfähigkeit des Schuldners wohl keine wie immer geartete Rolle spielen.Zu Paragraph 13, KO sei es einhellige Rechtsprechung, dass die auf einer Handlung des Gemeinschuldners (also nicht des Masseverwalters) beruhende Pfandrechtsbegründung nur dann zulässig sei, wenn sie ua in einem vor Eintritt der Rechtswirkungen der Konkurseröffnung bestehenden Rang erfolge (RIS-Justiz RS0102661, RS0063848, RS0034769, RS0011465). Auch der Gemeinschuldner sei vor Eröffnung des Konkursverfahrens genauso geschäfts- und handlungsfähig wie der Ausgleichsschuldner; die Gültigkeit einer von ihm vorher errichteten Urkunde sei daher in beiden Fällen gleich. Dennoch solle trotz identer Paragraphen 13, KO und AO im ersten Fall (Paragraph 13, KO) die Einverleibung des Pfandrechts von einem entsprechenden Rang abhängen, während es im zweiten Fall (Paragraph 13, AO) jederzeit auch noch nach Ausgleichseröffnung in einem späteren Rang einverleibt werden könne. Gerade in den Fällen, in denen die Pfandurkunde vom Schuldner vor den in den Paragraphen 7, KO, AO genannten Zeitpunkten unterschrieben worden sei, könnten die unterschiedlichen Auswirkungen der Eröffnung des Insolvenzverfahrens auf die Verfügungs- und Verpflichtungsfähigkeit des Schuldners wohl keine wie immer geartete Rolle spielen.

Die Ansicht, dass der Ausgleichsschuldner durch die Eröffnung des Ausgleichsverfahrens - anders als bei Konkurseröffnung - weder handlungs- noch geschäftsunfähig werde und dass § 8 Abs 3 AO nur eine relative Unwirksamkeit vorsehe, führe nach Ansicht des Rekursgerichts nicht zwingend dazu, dass der Pfandgläubiger durch Antragsüberreichung nach dem in § 7 Abs 1 AO genannten Zeitpunkt einen bloß obligatorischen Pfandrechtstitel in ein dingliches Absonderungsrecht verwandeln könne.Die Ansicht, dass der Ausgleichsschuldner durch die Eröffnung des Ausgleichsverfahrens - anders als bei Konkurseröffnung - weder handlungs- noch geschäftsunfähig werde und dass Paragraph 8, Absatz 3, AO nur eine relative Unwirksamkeit vorsehe, führe nach Ansicht des Rekursgerichts nicht zwingend dazu, dass der Pfandgläubiger durch Antragsüberreichung nach dem in Paragraph 7, Absatz eins, AO genannten Zeitpunkt einen bloß obligatorischen Pfandrechtstitel in ein dingliches Absonderungsrecht verwandeln könne.

Die Zulässigkeit einer trotz Nichtvorliegens der Voraussetzung des § 13 AO erfolgenden Pfandrechtseintragung widerspreche auch dem bücherlichen Eintragungsprinzip (§ 451 ABGB). Der „wirkliche Erwerb" des Pfandrechts an einer unbeweglichen Sache erfordere dessen Einverleibung; vorher bestehe nur ein obligatorisches Recht (§ 451 Abs 1 zweiter Satz ABGB; vgl auch die ebenfalls im Zusammenhang mit §§ 11, 13 AO ergangene Entscheidung SZ 13/109).Die Zulässigkeit einer trotz Nichtvorliegens der Voraussetzung des Paragraph 13, AO erfolgenden Pfandrechtseintragung widerspreche auch dem bücherlichen Eintragungsprinzip (Paragraph 451, ABGB). Der „wirkliche Erwerb" des Pfandrechts an einer unbeweglichen Sache erfordere dessen Einverleibung; vorher bestehe nur ein obligatorisches Recht (Paragraph 451, Absatz eins, zweiter Satz ABGB; vergleiche auch die ebenfalls im Zusammenhang mit Paragraphen 11,, 13 AO ergangene Entscheidung SZ 13/109).

Verstehe man die nunmehrigen §§ 13 AO und KO so, wie vorher schon § 12 Z 1 KO 1869 verstanden worden sei, nämlich (auch) als Schutznorm gegen Handlungen Dritter, dann seien §§ 25 und 56 Abs 3 GBG iVm § 13 AO so auszulegen, dass der Dritte (der Ausgleichsgläubiger) sein Absonderungsrecht (Pfandrecht) entweder bereits vor der Ausgleichseröffnung (nunmehr: vor dem im § 7 Abs 1 AO genannten Zeitpunkt) begründet haben oder die von ihm beantragte Einverleibung in einem den Wirkungen der Ausgleichseröffnung vorangehenden Rang erfolgen müsse. Nur damit werde der Zweck des Gläubigerschutzes vor Handlungen Dritter (und nicht nur vor Handlungen des Schuldners) auch während des Ausgleichsverfahrens erreicht.Verstehe man die nunmehrigen Paragraphen 13, AO und KO so, wie vorher schon Paragraph 12, Ziffer eins, KO 1869 verstanden worden sei, nämlich (auch) als Schutznorm gegen Handlungen Dritter, dann seien Paragraphen 25 und 56 Absatz 3, GBG in Verbindung mit , Paragraph 13, AO so auszulegen, dass der Dritte (der Ausgleichsgläubiger) sein Absonderungsrecht (Pfandrecht) entweder bereits vor der Ausgleichseröffnung (nunmehr: vor dem im Paragraph 7, Absatz eins, AO genannten Zeitpunkt) begründet haben oder die von ihm beantragte Einverleibung in einem den Wirkungen der Ausgleichseröffnung vorangehenden Rang erfolgen müsse. Nur damit werde der Zweck des Gläubigerschutzes vor Handlungen Dritter (und nicht nur vor Handlungen des Schuldners) auch während des Ausgleichsverfahrens erreicht.

Das Rekursgericht komme deshalb - entgegen der dargestellten Rechtsprechung und Lehre - die Kritik Kodeks (in Kodek, Grundbuchsrecht, § 25 GBG Rz 28) aufgreifend zum Ergebnis, dass § 13 AO einer Pfandrechtsbegründung auch dann entgegenstehe, wenn die Pfandurkunden zwar vor Überreichung des Ausgleichsantrags von den Vertragsparteien errichtet worden seien, die Einverleibung jedoch nicht in einem vor dem in § 7 Abs 1 AO genannten Zeitpunkt begründeten Rang erfolgen könne.Das Rekursgericht komme deshalb - entgegen der dargestellten Rechtsprechung und Lehre - die Kritik Kodeks (in Kodek, Grundbuchsrecht, Paragraph 25, GBG Rz 28) aufgreifend zum Ergebnis, dass Paragraph 13, AO einer Pfandrechtsbegründung auch dann entgegenstehe, wenn die Pfandurkunden zwar vor Überreichung des Ausgleichsantrags von den Vertragsparteien errichtet worden seien, die Einverleibung jedoch nicht in einem vor dem in Paragraph 7, Absatz eins, AO genannten Zeitpunkt begründeten Rang erfolgen könne.

Das Rekursgericht sprach aus, der ordentliche Revisionsrekurs sei zulässig, weil seine Entscheidung von der aufgezeigten herrschenden, in der Lehre zudem kontroversiell beurteilten Rechtsprechung des Höchstgerichts abweiche und zur entscheidungswesentlichen Rechtsfrage keine ausdrücklich darauf Bezug nehmende Judikatur des Höchstgerichts aus den letzten Jahrzehnten vorliege.

Gegen die Entscheidung des Rekursgerichts richtet sich der ordentliche Revisionsrekurs der Antragstellerin mit dem Antrag auf Abänderung im Sinn der Bewilligung ihres Grundbuchsgesuchs. Die Antragstellerin beruft sich im Wesentlichen auf jene Rechtsprechung und Lehre, wonach § 13 AO dahin einschränkend auszulegen sei, dass er nur für die nach § 10 AO unzulässigen Eintragungen gelte.Gegen die Entscheidung des Rekursgerichts richtet sich der ordentliche Revisionsrekurs der Antragstellerin mit dem Antrag auf Abänderung im Sinn der Bewilligung ihres Grundbuchsgesuchs. Die Antragstellerin beruft sich im Wesentlichen auf jene Rechtsprechung und Lehre, wonach Paragraph 13, AO dahin einschränkend auszulegen sei, dass er nur für die nach Paragraph 10, AO unzulässigen Eintragungen gelte.

Der Revisionsrekurs ist zulässig, weil keine einheitliche und keine jüngere Rechtsprechung zur hier entscheidenden Rechtsfrage der Reichweite des § 13 AO vorliegt; er ist aber nicht berechtigt.Der Revisionsrekurs ist zulässig, weil keine einheitliche und keine jüngere Rechtsprechung zur hier entscheidenden Rechtsfrage der Reichweite des Paragraph 13, AO vorliegt; er ist aber nicht berechtigt.

I. Antragskumulierungrömisch eins. Antragskumulierung

Vorauszuschicken ist, dass nach jüngerer Rechtsprechung des erkennenden Senats zu § 86 GBG (vgl insb 5 Ob 176/08f = NZ 2009/31, 113 [Hoyer] = NZ 2009/AGS 730, 186 [Hoyer, NZ 2009, 191] = Zak 2009/10, 18) aus dieser Bestimmung kein Eintragungshindernis für das vorliegende Grundbuchsgesuch abzuleiten ist.Vorauszuschicken ist, dass nach jüngerer Rechtsprechung des erkennenden Senats zu Paragraph 86, GBG vergleiche insb 5 Ob 176/08f = NZ 2009/31, 113 [Hoyer] = NZ 2009/AGS 730, 186 [Hoyer, NZ 2009, 191] = Zak 2009/10, 18) aus dieser Bestimmung kein Eintragungshindernis für das vorliegende Grundbuchsgesuch abzuleiten ist.

II. Anschlusskonkursrömisch zwei. Anschlusskonkurs

Der über das Vermögen der Liegenschaftseigentümerin mit Beschluss des Landesgerichts Wels vom 17. April 2009 zu AZ 20 S 69/09m eröffnete Anschlusskonkurs stellt ebenfalls kein Eintragungshindernis dar. Die Eröffnung des Anschlusskonkurses wirkt nämlich betreffend die Zulässigkeit des Pfandrechtserwerbs nicht zurück (allgemein zur [nicht stattfindenden] Rückwirkung des Anschlusskonkurses s § 2 Abs 2 KO; RIS-Justiz RS0064005; Schubert in Konecny/Schubert, § 2 KO Rz 8 ff). Ein - gegebenenfalls - während des Ausgleichs wirksam erworbenes Pfandrecht wird durch die Eröffnung des Anschlusskonkurses nicht berührt (RIS-Justiz RS0051842; Schubert in Konecny/Schubert, § 2 KO Rz 15; Hofmann in Rummel3, § 447 ABGB Rz 5). Dies entspricht auch dem im Grundbuchsverfahren geltenden Grundsatz, dass die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt des Einlangs des Ansuchens für dessen Beurteilung maßgeblich ist (§ 93 GBG; 5 Ob 101/09b; 3 Ob 128/76 = EvBl 1977/30, 77 [zum Anschlusskonkurs]; 5 Ob 183/75 = SZ 48/104 = EvBl 1976/83, 158 = JBl 1976, 145 [Bydlinski] [zu § 13 KO]; RIS-Justiz RS0060885; RS0061117).Der über das Vermögen der Liegenschaftseigentümerin mit Beschluss des Landesgerichts Wels vom 17. April 2009 zu AZ 20 S 69/09m eröffnete Anschlusskonkurs stellt ebenfalls kein Eintragungshindernis dar. Die Eröffnung des Anschlusskonkurses wirkt nämlich betreffend die Zulässigkeit des Pfandrechtserwerbs nicht zurück (allgemein zur [nicht stattfindenden] Rückwirkung des Anschlusskonkurses s Paragraph 2, Absatz 2, KO; RIS-Justiz RS0064005; Schubert in Konecny/Schubert, Paragraph 2, KO Rz 8 ff). Ein - gegebenenfalls - während des Ausgleichs wirksam erworbenes Pfandrecht wird durch die Eröffnung des Anschlusskonkurses nicht berührt (RIS-Justiz RS0051842; Schubert in Konecny/Schubert, Paragraph 2, KO Rz 15; Hofmann in Rummel3, Paragraph 447, ABGB Rz 5). Dies entspricht auch dem im Grundbuchsverfahren geltenden Grundsatz, dass die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt des Einlangs des Ansuchens für dessen Beurteilung maßgeblich ist (Paragraph 93, GBG; 5 Ob 101/09b; 3 Ob 128/76 = EvBl 1977/30, 77 [zum Anschlusskonkurs]; 5 Ob 183/75 = SZ 48/104 = EvBl 1976/83, 158 = JBl 1976, 145 [Bydlinski] [zu Paragraph 13, KO]; RIS-Justiz RS0060885; RS0061117).

III. § 13 AO - Eröffnung des Ausgleichsverfahrens und Grundbuchrömisch drei. Paragraph 13, AO - Eröffnung des Ausgleichsverfahrens und Grundbuch

1. Eröffnung des Ausgleichsverfahrens

Der Zweite Abschnitt des ersten Teils der Ausgleichsordnung regelt mit den §§ 7 ff AO die Wirkung der Eröffnung des Ausgleichsverfahrens. Nach § 7 Abs 1 AO treten die Rechtswirkungen der Eröffnung des Ausgleichsverfahrens mit Beginn des Tages ein, der der öffentlichen Bekanntmachung des Inhalts des Edikts folgt.Der Zweite Abschnitt des ersten Teils der Ausgleichsordnung regelt mit den Paragraphen 7, ff AO die Wirkung der Eröffnung des Ausgleichsverfahrens. Nach Paragraph 7, Absatz eins, AO treten die Rechtswirkungen der Eröffnung des Ausgleichsverfahrens mit Beginn des Tages ein, der der öffentlichen Bekanntmachung des Inhalts des Edikts folgt.

Das Landesgericht Wels eröffnete am 2. März 2009 das Ausgleichsverfahren über das Vermögen der Liegenschaftseigentümerin und auch die öffentliche Bekanntmachung ist an diesem Tag erfolgt. Die Rechtswirkungen der Eröffnung des Ausgleichsverfahrens traten folglich am 3. März 2009, 00:00 Uhr, ein. Die Antragstellerin brachte ihr Grundbuchsansuchen am 3. März 2009, 15:19 Uhr, ein. Das Gesuch wird daher von den Rechtswirkungen der Ausgleichseröffnung erfasst.

2. Rechtswirkungen der Eröffnung des Insolvenzverfahrens

2.1. Nach § 8 Abs 1 AO ist dem Schuldner vom Tage der Einbringung seines Antrags bis zur Eröffnung des Verfahrens nicht gestattet, Liegenschaften zu veräußern oder zu belasten, Absonderungsrechte an seinem Vermögen zu bestellen, Bürgschaften einzugehen und unentgeltliche Verfügungen zu treffen. Derartige Rechtshandlungen sind den Gläubigern gegenüber (also relativ) unwirksam. Die Eröffnung des Ausgleichsverfahrens ändert aber an der Handlungs- und Prozessfähigkeit des Ausgleichsschuldners grundsätzlich nichts (RIS-Justiz RS0035252).2.1. Nach Paragraph 8, Absatz eins, AO ist dem Schuldner vom Tage der Einbringung seines Antrags bis zur Eröffnung des Verfahrens nicht gestattet, Liegenschaften zu veräußern oder zu belasten, Absonderungsrechte an seinem Vermögen zu bestellen, Bürgschaften einzugehen und unentgeltliche Verfügungen zu treffen. Derartige Rechtshandlungen sind den Gläubigern gegenüber (also relativ) unwirksam. Die Eröffnung des Ausgleichsverfahrens ändert aber an der Handlungs- und Prozessfähigkeit des Ausgleichsschuldners grundsätzlich nichts (RIS-Justiz RS0035252).

Gemäß § 10 Abs 1 AO kann von der Eröffnung des Verfahrens an den dem Schuldner gehörigen Sachen ein richterliches Pfand- oder Befriedigungsrecht nicht erworben werden. Nach § 12 Abs 1 AO erlöschen Absonderungsrechte, die in den letzten 60 Tagen vor der Eröffnung des Ausgleichsverfahrens durch Exekution zur Befriedigung oder zur Sicherstellung neu erworben worden sind, mit Ausnahme der für öffentliche Abgaben erworbenen Absonderungsrechte, durch die Eröffnung des Verfahrens; sie leben jedoch wieder auf, wenn das Verfahren eingestellt wird. Bei der zwangsweisen Pfandrechtsbegründung nach § 208 EO entscheidet der Tag der Einleitung des Versteigerungsverfahrens.Gemäß Paragraph 10, Absatz eins, AO kann von der Eröffnung des Verfahrens an den dem Schuldner gehörigen Sachen ein richterliches Pfand- oder Befriedigungsrecht nicht erworben werden. Nach Paragraph 12, Absatz eins, AO erlöschen Absonderungsrechte, die in den letzten 60 Tagen vor der Eröffnung des Ausgleichsverfahrens durch Exekution zur Befriedigung oder zur Sicherstellung neu erworben worden sind, mit Ausnahme der für öffentliche Abgaben erworbenen Absonderungsrechte, durch die Eröffnung des Verfahrens; sie leben jedoch wieder auf, wenn das Verfahren eingestellt wird. Bei der zwangsweisen Pfandrechtsbegründung nach Paragraph 208, EO entscheidet der Tag der Einleitung des Versteigerungsverfahrens.

2.2. Im Unterschied zu § 8 Abs 1 AO sieht § 1 Abs 1 KO vor, dass dem Gemeinschuldner durch Eröffnung des Konkurses das gesamte, der Exekution unterworfene Vermögen, das ihm zu dieser Zeit gehört oder das er während des Konkurses erlangt (Konkursmasse), dessen freier Verfügung entzogen wird und dass gemäß § 3 Abs 1 KO Rechtshandlungen des Gemeinschuldners nach der Konkurseröffnung, welche die Konkursmasse betreffen, den Konkursgläubigern gegenüber unwirksam sind.2.2. Im Unterschied zu Paragraph 8, Absatz eins, AO sieht Paragraph eins, Absatz eins, KO vor, dass dem Gemeinschuldner durch Eröffnung des Konkurses das gesamte, der Exekution unterworfene Vermögen, das ihm zu dieser Zeit gehört oder das er während des Konkurses erlangt (Konkursmasse), dessen freier Verfügung entzogen wird und dass gemäß Paragraph 3, Absatz eins, KO Rechtshandlungen des Gemeinschuldners nach der Konkurseröffnung, welche die Konkursmasse betreffen, den Konkursgläubigern gegenüber unwirksam sind.

Die Regelungen der §§ 10 Abs 1 AO und 10 Abs 1 KO bzw §§ 12 Abs 1 AO und 12 Abs 1 KO sind dagegen nahezu wortgleich und inhaltlich identisch.Die Regelungen der Paragraphen 10, Absatz eins, AO und 10 Absatz eins, KO bzw Paragraphen 12, Absatz eins, AO und 12 Absatz eins, KO sind dagegen nahezu wortgleich und inhaltlich identisch.

2.3. Gemäß § 13 AO können Einverleibungen und Vormerkungen in den öffentlichen Büchern über unbewegliche Sachen auch nach der Eröffnung des Verfahrens bewilligt und vollzogen werden, wenn sich der Rang der Eintragung nach einem vor der Eröffnung des Verfahrens liegenden Tage richtet. Diese hier zu beurteilende Regelung stimmt ebenfalls - abgesehen vom Verweis auf die betreffende Art des Insolvenzverfahrens - wortgleich mit § 13 KO überein.2.3. Gemäß Paragraph 13, AO können Einverleibungen und Vormerkungen in den öffentlichen Büchern über unbewegliche Sachen auch nach der Eröffnung des Verfahrens bewilligt und vollzogen werden, wenn sich der Rang der Eintragung nach einem vor der Eröffnung des Verfahrens liegenden Tage richtet. Diese hier zu beurteilende Regelung stimmt ebenfalls - abgesehen vom Verweis auf die betreffende Art des Insolvenzverfahrens - wortgleich mit Paragraph 13, KO überein.

3. Verständnis des § 13 KO3. Verständnis des Paragraph 13, KO

Eine grundbücherliche Eintragung, die auf Rechtshandlungen des Gemeinschuldners beruht, und nach der Konkurseröffnung erfolgen soll, setzt gemäß § 13 KO voraus, dass sich der Rang spätestens mit dem Tag der Bekanntmachung des Inhalts des Konkursedikts (§ 7 Abs 1 KO idF IRÄG 1997, BGBl I 1997/114; 5 Ob 256/06t = NZ 2007, 251 [Hoyer, NZ 2007, 255] = ZIK 2007/91, 52 = RZ 2007/EÜ236, 124 = RdW 2007/412, 408) bestimmt (vgl 5 Ob 183/75 = SZ 48/104 = EvBl 1976/83, 158 = NZ 1977, 118 = JBl 1976, 145 [F. Bydlinski]; RIS-Justiz RS0034769; RS0102661; RS0011465; ferner RS0063848).Eine grundbücherliche Eintragung, die auf Rechtshandlungen des Gemeinschuldners beruht, und nach der Konkurseröffnung erfolgen soll, setzt gemäß Paragraph 13, KO voraus, dass sich der Rang spätestens mit dem Tag der Bekanntmachung des Inhalts des Konkursedikts (Paragraph 7, Absatz eins, KO in der Fassung IRÄG 1997, BGBl römisch eins 1997/114; 5 Ob 256/06t = NZ 2007, 251 [Hoyer, NZ 2007, 255] = ZIK 2007/91, 52 = RZ 2007/EÜ236, 124 = RdW 2007/412, 408) bestimmt vergleiche 5 Ob 183/75 = SZ 48/104 = EvBl 1976/83, 158 = NZ 1977, 118 = JBl 1976, 145 [F. Bydlinski]; RIS-Justiz RS0034769; RS0102661; RS0011465; ferner RS0063848).

Für die Beurteilung dieses Rangs sind die allgemeinen Vorschriften des Grundbuchsgesetzes und damit der Zeitpunkt der Einbringung des Gesuchs beim Grundbuchsgericht maßgebend (RIS-Justiz RS0011465). Wann die Urkundenerrichtung erfolgte, ist dagegen - im Lichte des § 13 KO - unerheblich (vgl 2 Ob 687/86 = SZ 60/206 = ÖBA 1988, 401; 8 Ob 109/03t = SZ 2003/141 = ZIK 2004, 54 = JBl 2004, 527 = RdW 2004, 224 = ecolex 2004/115, 268; Kodek in Kodek, Grundbuchsrecht, § 25 GBG Rz 5 f). Daraus folgt, dass die Grundbuchssperre nach § 13 KO auch dann gilt, wenn der die Eintragungsgrundlage bildende Vertrag längst vor Eröffnung des Konkursverfahrens abgeschlossen (errichtet) war (vgl 10 Ob 14/07t = MietSlg 59.796; 7 Ob 114/07a = MietSlg 59/15; 8 Ob 109/03t = SZ 2003/141 = ZIK 2004, 54 = JBl 2004, 527 = RdW 2004, 224 = ecolex 2004/115, 268), also zu einer Zeit, zu der der spätere Gemeinschuldner noch nicht gemäß § 1 Abs 1 KO in seiner Verfügungsfähigkeit beschränkt war.Für die Beurteilung dieses Rangs sind die allgemeinen Vorschriften des Grundbuchsgesetzes und damit der Zeitpunkt der Einbringung des Gesuchs beim Grundbuchsgericht maßgebend (RIS-Justiz RS0011465). Wann die Urkundenerrichtung erfolgte, ist dagegen - im Lichte des Paragraph 13, KO - unerheblich vergleiche 2 Ob 687/86 = SZ 60/206 = ÖBA 1988, 401; 8 Ob 109/03t = SZ 2003/141 = ZIK 2004, 54 = JBl 2004, 527 = RdW 2004, 224 = ecolex 2004/115, 268; Kodek in Kodek, Grundbuchsrecht, Paragraph 25, GBG Rz 5 f). Daraus folgt, dass die Grundbuchssperre nach Paragraph 13, KO auch dann gilt, wenn der die Eintragungsgrundlage bildende Vertrag längst vor Eröffnung des Konkursverfahrens abgeschlossen (errichtet) war vergleiche 10 Ob 14/07t = MietSlg 59.796; 7 Ob 114/07a = MietSlg 59/15; 8 Ob 109/03t = SZ 2003/141 = ZIK 2004, 54 = JBl 2004, 527 = RdW 2004, 224 = ecolex 2004/115, 268), also zu einer Zeit, zu der der spätere Gemeinschuldner noch nicht gemäß Paragraph eins, Absatz eins, KO in seiner Verfügungsfähigkeit beschränkt war.

Auf grundbuchsrechtlicher Basis sieht § 56 Abs 3 GBG für die Anmerkung der Rangordnung eine Sonderregelung vor. Verfällt der Eigentümer der Liegenschaft oder der Hypothekargläubiger vor der Überreichung des Eintragungsgesuchs in Konkurs, so kann die Eintragung nur dann bewilligt werden, wenn die Urkunde über das Geschäft schon vor dem Tag der Konkurseröffnung (zum maßgeblichen Zeitpunkt s allerdings § 7 Abs 1 KO idF IRÄG 1997, BGBl I 1997/114; 5 Ob 256/06t = NZ 2007, 251 [Hoyer, NZ 2007, 255] = ZIK 2007/91, 52 = RZ 2007/EÜ236, 124 = RdW 2007/412, 408) ausgefertigt war und der Tag ihrer Ausfertigung durch eine gerichtliche oder notarielle Beglaubigung dargetan ist. Entspricht die Urkunde diesen Voraussetzungen nicht, so ist die Zulässigkeit der Eintragung nach den Vorschriften der Konkursordnung zu beurteilen (s dazu 5 Ob 86/02m = NZ 2003/555 [Hoyer] = bbl 2002/133 = ecolex 2002/219; Mahrer in Kodek, Grundbuchsrecht, § 56 GBG Rz 9).Auf grundbuchsrechtlicher Basis sieht Paragraph 56, Absatz 3, GBG für die Anmerkung der Rangordnung eine Sonderregelung vor. Verfällt der Eigentümer der Liegenschaft oder der Hypothekargläubiger vor der Überreichung des Eintragungsgesuchs in Konkurs, so kann die Eintragung nur dann bewilligt werden, wenn die Urkunde über das Geschäft schon vor dem Tag der Konkurseröffnung (zum maßgeblichen Zeitpunkt s allerdings Paragraph 7, Absatz eins, KO in der Fassung IRÄG 1997, BGBl I 1997/114; 5 Ob 256/06t = NZ 2007, 251 [Hoyer, NZ 2007, 255] = ZIK 2007/91, 52 = RZ 2007/EÜ236, 124 = RdW 2007/412, 408) ausgefertigt war und der Tag ihrer Ausfertigung durch eine gerichtliche oder notarielle Beglaubigung dargetan ist. Entspricht die Urkunde diesen Voraussetzungen nicht, so ist die Zulässigkeit der Eintragung nach den Vorschriften der Konkursordnung zu beurteilen (s dazu 5 Ob 86/02m = NZ 2003/555 [Hoyer] = bbl 2002/133 = ecolex 2002/219; Mahrer in Kodek, Grundbuchsrecht, Paragraph 56, GBG Rz 9).

4. Die Rechtsprechung zu § 13 AO4. Die Rechtsprechung zu Paragraph 13, AO

4.1. Das Rekursgericht hat bereits die - durchwegs ältere - Judikatur und einen Großteil der Lehrmeinungen zu (Bedeutung und Reichweite des) § 13 AO dargestellt. Auf diese Ausführungen kann zunächst verwiesen werden. Inhaltlich sind zur vorliegenden Rechtsprechung folgende Aspekte hervorzuheben:4.1. Das Rekursgericht hat bereits die - durchwegs ältere - Judikatur und einen Großteil der Lehrmeinungen zu (Bedeutung und Reichweite des) Paragraph 13, AO dargestellt. Auf diese Ausführungen kann zunächst verwiesen werden. Inhaltlich sind zur vorliegenden Rechtsprechung folgende Aspekte hervorzuheben:

4.2. In 3 Ob 850/24 (= SZ 6/374) heißt es zu einem nach Eröffnung des Ausgleichsverfahrens eingebrachten Gesuch auf Einverleibung eines Pfandrechts, „§ 13 AO bildet kein Hindernis für das Gesuchsbegehren; denn jene Gesetzesstelle ist einschränkend, und zwar dahin auszulegen, daß sie nur für den Fall, daß es sich um eine zwar vor der Konkurseröffnung (Ausgleichseröffnung) zulässige, im Konkurse (Ausgleichsverfahren) aber unzulässige Eintragung handelt, eine Regel darüber geben wollte, von welcher Zeit an die Eintragung unzulässig wird". Eine weitergehende Begründung fehlt; es folgt (nur mehr) der Hinweis auf „Bartsch-Pollak, zu den § 13 KO und AusglO, Bd I, Seite 128, Anmerkung 2 und Bd II, Seite 182, Anmerkung 4".4.2. In 3 Ob 850/24 (= SZ 6/374) heißt es zu einem nach Eröffnung des Ausgleichsverfahrens eingebrachten Gesuch auf Einverleibung eines Pfandrechts, „§ 13 AO bildet kein Hindernis für das Gesuchsbegehren; denn jene Gesetzesstelle ist einschränkend, und zwar dahin auszulegen, daß sie nur für den Fall, daß es sich um eine zwar vor der Konkurseröffnung (Ausgleichseröffnung) zulässige, im Konkurse (Ausgleichsverfahren) aber unzulässige Eintragung handelt, eine Regel darüber geben wollte, von welcher Zeit an die Eintragung unzulässig wird". Eine weitergehende Begründung fehlt; es folgt (nur mehr) der Hinweis auf „Bartsch-Pollak, zu den Paragraph 13, KO und AusglO, Bd römisch eins, Seite 128, Anmerkung 2 und Bd römisch zwei, Seite 182, Anmerkung 4".

Zu dieser Entscheidung ist hervorzuheben, dass § 13 AO und § 13 KO offenbar gleichsinnig verstanden werden. Sollte sich § 13 AO (und auch § 13 KO [?]) - wie (möglicherweise) gemeint ist - nur auf unzulässige Eintragungen nach § 10 AO (und auch § 10 KO [?]) beziehen, dann ist dies aus Wortlaut und systematischer Stellung dieser Bestimmung(en) jedenfalls nicht (unmittelbar) ableitbar und eine sachliche Begründung wird dafür nicht geboten.Zu dieser Entscheidung ist hervorzuheben, dass Paragraph 13, AO und Paragraph 13, KO offenbar gleichsinnig verstanden werden. Sollte sich Paragraph 13, AO (und auch Paragraph 13, KO [?]) - wie (möglicherweise) gemeint ist - nur auf unzulässige Eintragungen nach Paragraph 10, AO (und auch Paragraph 10, KO [?]) beziehen, dann ist dies aus Wortlaut und systematischer Stellung dieser Bestimmung(en) jedenfalls nicht (unmittelbar) ableitbar und eine sachliche Begründung wird dafür nicht geboten.

4.3. In 3 Ob 476/27 = SZ 9/212 galt es ein nach Eröffnung des Ausgleichsverfahrens eingebrachtes Gesuch auf Einverleibung eines Pfandrechts zu beurteilen, das auf einem vor Ausgleichseröffnung errichteten Schuldschein beruhte und in einem ebenfalls vor Ausgleichseröffnung angemerkten Rang erfolgen sollte. Die Unterschrift der Schuldnerin auf dem Schuldschein war allerdings erst nach Eröffnung des Ausgleichsverfahrens beglaubigt worden. Das Erstgericht hatte unter (sinngemäßer) Anwendung des § 56 Abs 3 GBG (auch im Ausgleichsverfahren) das Gesuch abgewiesen. Der Oberste Gerichtshof bewilligte das Einverleibungsbegehren und führte aus, ein Verstoß des Ausgleichsschuldners gegen § 8 AO könne im Grundbuchsverfahren nicht wahrgenommen werden, weil allein die Gläubiger anfechtungsberechtigt seien. Im Ausgleichsverfahren, in dem eine völlige Sperre des Grundbuchs nicht stattfinde, gelte § 56 Abs 3 GBG nicht, weshalb „der Rang der Eintragung nach Inhalt des vorausgegangenen Ranganmerkungsschlusses unzweifelhaft auf einen Tag vor der Ausgleichseröffnung zu beziehen war".4.3. In 3 Ob 476/27 = SZ 9/212 galt es ein nach Eröffnung des Ausgleichsverfahrens eingebrachtes Gesuch auf Einverleibung eines Pfandrechts zu beurteilen, das auf einem vor Ausgleichseröffnung errichteten Schuldschein beruhte und in einem ebenfalls vor Ausgleichseröffnung angemerkten Rang erfolgen sollte. Die Unterschrift der Schuldnerin auf dem Schuldschein war allerdings erst nach Eröffnung des Ausgleichsverfahrens beglaubigt worden. Das Erstgericht hatte unter (sinngemäßer) Anwendung des Paragraph 56, Absatz 3, GBG (auch im Ausgleichsverfahren) das Gesuch abgewiesen. Der Oberst