TE OGH 2010/12/22 2Ob73/10i

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten Dr. Baumann als Vorsitzenden und durch die Hofräte Dr. Veith, Dr. E. Solé, Dr. Schwarzenbacher und Dr. Nowotny als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Verein für Konsumenteninformation, Linke Wienzeile 18, 1060 Wien, vertreten durch Dr. Walter Reichholf, Rechtsanwalt in Wien, gegen die beklagte Partei c* SE, *, vertreten durch Fiebinger Polak Leon & Partner Rechtsanwälte GmbH, wegen Unterlassung und Urteilsveröffentlichung (Gesamtstreitwert 26.500 EUR sA), über die Revision der klagenden Partei (Revisionsinteresse 4.416,67 EUR) und die Revision der beklagten Partei (Revisionsinteresse 13.250 EUR) gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht vom 30. Dezember 2009, GZ 5 R 160/09z-11, womit das Urteil des Handelsgerichts Wien vom 31. Juli 2009, GZ 39 Cg 31/08i-7, teilweise abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision der beklagten Partei wird nicht Folge gegeben.

Der Revision der klagenden Partei wird hingegen Folge gegeben. Das angefochtene Urteil wird dahin abgeändert, dass hinsichtlich der Klausel 24 das Ersturteil wiederhergestellt wird und die Kostenentscheidung wie folgt zu lauten hat:

Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit 9.178,04 EUR (darin enthalten 1.325,67 EUR USt und 1.224 EUR Barauslagen) bestimmten Kosten des Verfahrens aller drei Instanzen binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Die Beklagte ist Unternehmerin iSd § 1 KSchG. Sie tritt im Rahmen ihrer geschäftlichen Tätigkeit, insbesondere im Zusammenhang mit dem Abschluss von Mietverträgen, regelmäßig mit Verbrauchern iSd § 1 KSchG in rechtsgeschäftlichen Kontakt und verwendet dabei Allgemeine Geschäftsbedingungen und Vertragsformblätter mit den im Folgenden dargestellten Bestimmungen.Die Beklagte ist Unternehmerin iSd Paragraph eins, KSchG. Sie tritt im Rahmen ihrer geschäftlichen Tätigkeit, insbesondere im Zusammenhang mit dem Abschluss von Mietverträgen, regelmäßig mit Verbrauchern iSd Paragraph eins, KSchG in rechtsgeschäftlichen Kontakt und verwendet dabei Allgemeine Geschäftsbedingungen und Vertragsformblätter mit den im Folgenden dargestellten Bestimmungen.

Der Kläger, ein nach § 29 Abs 1 KSchG klageberechtigter Verband, begehrt, die Beklagte habe es zu unterlassen, diese Klauseln zu verwenden bzw sich auf sie zu berufen und begründete dies im Wesentlichen mit Verstößen gegen §§ 864a, 879 Abs 3 ABGB, § 6 Abs 3 und § 9 KSchG und §§ 3 und 8 MRG iVm § 1096 ABGB. Begehrt wird auch die Urteilsveröffentlichung.Der Kläger, ein nach Paragraph 29, Absatz eins, KSchG klageberechtigter Verband, begehrt, die Beklagte habe es zu unterlassen, diese Klauseln zu verwenden bzw sich auf sie zu berufen und begründete dies im Wesentlichen mit Verstößen gegen Paragraphen 864 a, 879, Absatz 3, ABGB, Paragraph 6, Absatz 3 und Paragraph 9, KSchG und Paragraphen 3 und 8 MRG in Verbindung mit Paragraph 1096, ABGB. Begehrt wird auch die Urteilsveröffentlichung.

Die Beklagte wendete ein, die Verwendung der Klauseln sei zulässig, die behaupteten Gesetzesverstöße lägen nicht vor. Zudem habe sie zu den Klauseln ergänzende Erklärungen (Ersatzklauseln) abgegeben. Insoweit müsse deren jeweils gesetzeskonforme Verwendung weiterhin zulässig sein. Für Verträge aus einer Zeit vor der Geltung des KSchG könne ein Verstoß gegen dieses nicht releviert werden.

Das Erstgericht gab der Klage statt. Es erachtete die vom Kläger behaupteten Verstöße gegen die ins Treffen geführten Bestimmungen des ABGB, MRG und KSchG in Bezug auf die klagsgegenständlichen Klauseln 3, 16, 17, 21, 24 und 27 im Wesentlichen als gegeben.

Das Berufungsgericht bestätigte diese Entscheidung hinsichtlich der Klauseln 3, 16, 17, 21 und 27 und wies die Klage hinsichtlich der Klausel 24 ab. Es erklärte die ordentliche Revision für zulässig.

Die Entscheidung blieb hinsichtlich der Klauseln 21 und 27 unbekämpft.

Die Revision des Klägers richtet sich gegen die Abweisung der Klage bezüglich der Klausel 24, jene der Beklagten gegen die Stattgebung bezüglich der Klauseln 3, 16 und 17.

Beide Revisionen sind zulässig. Die Revision des Klägers ist berechtigt, jene der Beklagten ist nicht berechtigt.

Zu den Klauseln im Einzelnen:

I. „Klausel 3: Nach Beendigung des Mietverhältnisses hat der Mieter das Mietobjekt der Vermieterin in ordnungsgemäßem Zustand, das heißt wie bei Mietbeginn übernommen, gereinigt und geräumt von allen nicht mietvertragsgegenständlichen Fahrnissen mit sämtlichen Schlüsseln zu übergeben.“römisch eins. „Klausel 3: Nach Beendigung des Mietverhältnisses hat der Mieter das Mietobjekt der Vermieterin in ordnungsgemäßem Zustand, das heißt wie bei Mietbeginn übernommen, gereinigt und geräumt von allen nicht mietvertragsgegenständlichen Fahrnissen mit sämtlichen Schlüsseln zu übergeben.“

Dazu brachte der Kläger vor, diese Bestimmung überwälze die zwingende Erhaltungspflicht des Vermieters gemäß § 3 MRG auf den Mieter. Sie sei daher gröblich benachteiligend iSd § 879 Abs 3 ABGB und verstoße gegen § 9 KSchG, weil Gewährleistungsansprüche des Verbrauchers vor Kenntnis des Mangels weder eingeschränkt noch ausgeschlossen werden könnten. Gemäß § 1109 ABGB habe der Mieter für die Abnützung des Bestandgegenstands durch dessen vertragsgemäßen Gebrauch nicht aufzukommen. Darüber hinaus fingiere die Klausel, dass sich das Mietobjekt bei Übernahme durch den Mieter bei Mietbeginn in ordnungsgemäßem Zustand befunden habe. Damit komme es zu einer Beweislastumkehr zu Lasten des Mieters dahin, dass sich das Mietobjekt bei Übernahme nicht in ordnungsgemäßem Zustand befunden habe. Eine solche Bestimmung sei mit § 6 Abs 1 Z 11 KSchG unvereinbar.Dazu brachte der Kläger vor, diese Bestimmung überwälze die zwingende Erhaltungspflicht des Vermieters gemäß Paragraph 3, MRG auf den Mieter. Sie sei daher gröblich benachteiligend iSd Paragraph 879, Absatz 3, ABGB und verstoße gegen Paragraph 9, KSchG, weil Gewährleistungsansprüche des Verbrauchers vor Kenntnis des Mangels weder eingeschränkt noch ausgeschlossen werden könnten. Gemäß Paragraph 1109, ABGB habe der Mieter für die Abnützung des Bestandgegenstands durch dessen vertragsgemäßen Gebrauch nicht aufzukommen. Darüber hinaus fingiere die Klausel, dass sich das Mietobjekt bei Übernahme durch den Mieter bei Mietbeginn in ordnungsgemäßem Zustand befunden habe. Damit komme es zu einer Beweislastumkehr zu Lasten des Mieters dahin, dass sich das Mietobjekt bei Übernahme nicht in ordnungsgemäßem Zustand befunden habe. Eine solche Bestimmung sei mit Paragraph 6, Absatz eins, Ziffer 11, KSchG unvereinbar.

Die Beklagte wendete ein, sie übergebe ihre Mietobjekte immer in ausgezeichnetem, voll renoviertem Zustand. Die Abweichung der Vereinbarung von der dispositiven Bestimmung des § 1109 ABGB, die erst durch die Rechtsprechung entgegen ihrem Wortlaut dahin ausgelegt worden sei, dass der Bestandgeber die „normale“ Abnutzung hinzunehmen habe, begründe noch keine Sittenwidrigkeit und keine gröbliche Benachteiligung nach § 879 Abs 3 ABGB. Der Mieter habe es in der Hand, das Mietobjekt mit erhöhter Sorgfalt zu behandeln und den bei Mietbeginn vorliegenden Zustand selbst herzustellen. Darüber hinaus müsse zwischen dem Unterlassungsanspruch, der die Verwendung der inkriminierten Klausel in Zukunft betreffe, und jenem, der sich auf in der Vergangenheit vereinbarte Klauseln beziehe, unterschieden werden. Hinsichtlich „Altverträgen“ müsse die gesetzeskonforme Verwendung der Klausel weiterhin zulässig sein. Die Beklagte habe ja Ersatzklauseln angeboten. Unberechtigt sei auch das Vorbringen, die Klausel führe zu einer Beweislastumkehr. Darin werde nur geregelt, was als ordnungsgemäßer Zustand gelte. Dabei werde keine Fiktion aufgestellt, sondern eine Definition des ordnungsgemäßen Zustands. Dieser werde von der Beklagten in einem gesonderten Protokoll festgehalten.Die Beklagte wendete ein, sie übergebe ihre Mietobjekte immer in ausgezeichnetem, voll renoviertem Zustand. Die Abweichung der Vereinbarung von der dispositiven Bestimmung des Paragraph 1109, ABGB, die erst durch die Rechtsprechung entgegen ihrem Wortlaut dahin ausgelegt worden sei, dass der Bestandgeber die „normale“ Abnutzung hinzunehmen habe, begründe noch keine Sittenwidrigkeit und keine gröbliche Benachteiligung nach Paragraph 879, Absatz 3, ABGB. Der Mieter habe es in der Hand, das Mietobjekt mit erhöhter Sorgfalt zu behandeln und den bei Mietbeginn vorliegenden Zustand selbst herzustellen. Darüber hinaus müsse zwischen dem Unterlassungsanspruch, der die Verwendung der inkriminierten Klausel in Zukunft betreffe, und jenem, der sich auf in der Vergangenheit vereinbarte Klauseln beziehe, unterschieden werden. Hinsichtlich „Altverträgen“ müsse die gesetzeskonforme Verwendung der Klausel weiterhin zulässig sein. Die Beklagte habe ja Ersatzklauseln angeboten. Unberechtigt sei auch das Vorbringen, die Klausel führe zu einer Beweislastumkehr. Darin werde nur geregelt, was als ordnungsgemäßer Zustand gelte. Dabei werde keine Fiktion aufgestellt, sondern eine Definition des ordnungsgemäßen Zustands. Dieser werde von der Beklagten in einem gesonderten Protokoll festgehalten.

Das Erstgericht erklärte die Klausel im Hinblick auf § 1109 iVm § 879 Abs 3 ABGB und § 6 Abs 1 Z 11 KSchG für unzulässig. Die Klausel gehe vom Grundsatz ab, dass der Mieter für die Abnützung des Bestandgegenstands durch dessen vertragsgemäßen Gebrauch nicht aufzukommen habe. Eine solche Abweichung vom dispositiven Recht sei gröblich benachteiligend. Überdies komme es zu einer Beweislastumkehr zu Lasten des Mieters dahin, dass dieser mit dem Gegenbeweis belastet werde, dass sich das Mietobjekt bei Übernahme nicht in ordnungsgemäßem Zustand befunden habe.Das Erstgericht erklärte die Klausel im Hinblick auf Paragraph 1109, in Verbindung mit Paragraph 879, Absatz 3, ABGB und Paragraph 6, Absatz eins, Ziffer 11, KSchG für unzulässig. Die Klausel gehe vom Grundsatz ab, dass der Mieter für die Abnützung des Bestandgegenstands durch dessen vertragsgemäßen Gebrauch nicht aufzukommen habe. Eine solche Abweichung vom dispositiven Recht sei gröblich benachteiligend. Überdies komme es zu einer Beweislastumkehr zu Lasten des Mieters dahin, dass dieser mit dem Gegenbeweis belastet werde, dass sich das Mietobjekt bei Übernahme nicht in ordnungsgemäßem Zustand befunden habe.

Das Berufungsgericht führte aus, dass die Beklagte selbst davon ausgehe, die gerügte Klausel sei dahin zu verstehen, dass der Vermieter damit die normale Abnützung des Mietobjekts nicht hinnehmen wolle, sondern vom Mieter verlange, es nach Ablauf des Mietvertrags genau in jenem Zustand zurückzustellen, wie er es erhalten habe - nämlich ohne Berücksichtigung der Abnützung. Unabhängig vom tatsächlichen Zustand der Mietobjekte bei Übergabe fänden sich keine Anhaltspunkte für ein Abgehen von den von der Rechtsprechung zur Abnützung der Wohnung und deren Duldung durch den Vermieter entwickelten Grundsätzen. Danach sei das Bestandobjekt in dem Zustand zurückzustellen, in dem es übernommen worden sei, jedoch mit den Verschlechterungen, die sich aus der gewöhlichen Abnützung und infolge Schäden ergeben, für die der Bestandnehmer nicht hafte. Gemäß der Entscheidung 6 Ob 104/09a habe der Mieter die durch den bestimmungsgemäßen Gebrauch entstandene Abnützung des Bestandobjekts nach § 1109 ABGB nicht zu vertreten, weil eine derartige Abnützung zwingende Folge des bestimmungsgemäßen Gebrauchs sei, für den der Vermieter ohnedies ein Entgelt erhalte. Die Klausel erweise sich daher als gröblich benachteiligend iSd § 879 Abs 3 ABGB. Sie sei bereits aus diesem Grund unzulässig, weshalb es einer Befassung mit der Frage, ob die Bestimmung auch eine Beweislastumkehr in Verletzung des § 6 Abs 1 Z 11 KSchG enthalte, nicht bedürfe. Die Wiederholungsgefahr sei durch die Verfassung von Ersatzklauseln mangels vollständiger Unterwerfung nicht weggefallen. Ein Unterlassungsbegehren sei auch dann gerechtfertigt, wenn die beanstandete Klausel nur teilweise unzulässig sei, weil im Verbandsprozess für die geltungserhaltende Reduktion kein Raum bleibe.Das Berufungsgericht führte aus, dass die Beklagte selbst davon ausgehe, die gerügte Klausel sei dahin zu verstehen, dass der Vermieter damit die normale Abnützung des Mietobjekts nicht hinnehmen wolle, sondern vom Mieter verlange, es nach Ablauf des Mietvertrags genau in jenem Zustand zurückzustellen, wie er es erhalten habe - nämlich ohne Berücksichtigung der Abnützung. Unabhängig vom tatsächlichen Zustand der Mietobjekte bei Übergabe fänden sich keine Anhaltspunkte für ein Abgehen von den von der Rechtsprechung zur Abnützung der Wohnung und deren Duldung durch den Vermieter entwickelten Grundsätzen. Danach sei das Bestandobjekt in dem Zustand zurückzustellen, in dem es übernommen worden sei, jedoch mit den Verschlechterungen, die sich aus der gewöhlichen Abnützung und infolge Schäden ergeben, für die der Bestandnehmer nicht hafte. Gemäß der Entscheidung 6 Ob 104/09a habe der Mieter die durch den bestimmungsgemäßen Gebrauch entstandene Abnützung des Bestandobjekts nach Paragraph 1109, ABGB nicht zu vertreten, weil eine derartige Abnützung zwingende Folge des bestimmungsgemäßen Gebrauchs sei, für den der Vermieter ohnedies ein Entgelt erhalte. Die Klausel erweise sich daher als gröblich benachteiligend iSd Paragraph 879, Absatz 3, ABGB. Sie sei bereits aus diesem Grund unzulässig, weshalb es einer Befassung mit der Frage, ob die Bestimmung auch eine Beweislastumkehr in Verletzung des Paragraph 6, Absatz eins, Ziffer 11, KSchG enthalte, nicht bedürfe. Die Wiederholungsgefahr sei durch die Verfassung von Ersatzklauseln mangels vollständiger Unterwerfung nicht weggefallen. Ein Unterlassungsbegehren sei auch dann gerechtfertigt, wenn die beanstandete Klausel nur teilweise unzulässig sei, weil im Verbandsprozess für die geltungserhaltende Reduktion kein Raum bleibe.

Die Beklagte macht in ihrer Revision geltend, das Berufungsgericht habe sich nicht mit ihrem Vorbringen auseinandergesetzt, dass dem jeweiligen Mietvertrag Objekte in ausgezeichnetem Renovierungszustand zugrunde lägen. Tatsächlich determiniere aber die Klausel 3 den bei der Übergabe vorhandenen Zustand, sodass - anders als in dem der Entscheidung 6 Ob 104/09a zugrundeliegenden Sachverhalt - die Rückstellungsverpflichtung in ordnungsgemäßem Zustand zu keiner Verbesserung des Bestandobjekts führe. Bei der für die Rückstellung eines Bestandobjekts einschlägigen Bestimmung des § 1109 ABGB handle es sich um dispositives Recht, sodass davon vertraglich - außerhalb des Vollanwendungsbereichs des MRG bzw den Beschränkungen des KSchG - in jede Richtung abgegangen werden könne. In der Determinierung des Ausstattungszustands liege weder eine Verletzung von § 879 Abs 3 ABGB noch eine unzulässige Beweislastumkehr gemäß § 6 Abs 1 Z 11 KSchG, sondern eine Erhöhung der Rechtssicherheit. Im Vollanwendungsbereich des MRG habe der Vermieter gar keine Möglichkeit, durch höhere Mietzinszahlungen die Kosten der Sanierung des zurückgegebenen Mietgegenstands anzusetzen. Er habe aber ein Interesse daran, den Mietgegenstand in ordnungsgemäßem Zustand zu übernehmen, um ihn ohne Verzögerung und Kosten wieder neu vermieten zu können.Die Beklagte macht in ihrer Revision geltend, das Berufungsgericht habe sich nicht mit ihrem Vorbringen auseinandergesetzt, dass dem jeweiligen Mietvertrag Objekte in ausgezeichnetem Renovierungszustand zugrunde lägen. Tatsächlich determiniere aber die Klausel 3 den bei der Übergabe vorhandenen Zustand, sodass - anders als in dem der Entscheidung 6 Ob 104/09a zugrundeliegenden Sachverhalt - die Rückstellungsverpflichtung in ordnungsgemäßem Zustand zu keiner Verbesserung des Bestandobjekts führe. Bei der für die Rückstellung eines Bestandobjekts einschlägigen Bestimmung des Paragraph 1109, ABGB handle es sich um dispositives Recht, sodass davon vertraglich - außerhalb des Vollanwendungsbereichs des MRG bzw den Beschränkungen des KSchG - in jede Richtung abgegangen werden könne. In der Determinierung des Ausstattungszustands liege weder eine Verletzung von Paragraph 879, Absatz 3, ABGB noch eine unzulässige Beweislastumkehr gemäß Paragraph 6, Absatz eins, Ziffer 11, KSchG, sondern eine Erhöhung der Rechtssicherheit. Im Vollanwendungsbereich des MRG habe der Vermieter gar keine Möglichkeit, durch höhere Mietzinszahlungen die Kosten der Sanierung des zurückgegebenen Mietgegenstands anzusetzen. Er habe aber ein Interesse daran, den Mietgegenstand in ordnungsgemäßem Zustand zu übernehmen, um ihn ohne Verzögerung und Kosten wieder neu vermieten zu können.

Der Kläger verweist in seiner Revisionsbeantwortung im Wesentlichen darauf, der Umstand, dass die Beklagte ihre Mietobjekte möglicherweise in ausgezeichnetem Zustand übergebe, könne keine sachliche Rechtfertigung iSd § 879 Abs 3 ABGB dafür abgeben, dass dem Mieter die Verpflichtung auferlegt werde, das Mietobjekt in eben diesem Zustand nach Beendigung des Mietverhältnisses zurück zu stellen. Der Mieter bezahle ja den Mietzins dafür, dass er das Mietobjekt gebrauchen dürfe, was zu einer „normalen“ Abnützung führe. Es sei daher keine sachliche Rechtfertigung dafür erkennbar, wenn die Klausel dem Mieter die Verpflichtung auferlege, bei Beendigung des Mietverhältnisses die „normale“ Abnützung, die durch seinen ordentlichen Gebrauch bewirkt worden sei, rückgängig zu machen, obwohl er doch den Mietzins dafür bezahlt habe, dass er das Mietobjekt entsprechend benützen dürfe.Der Kläger verweist in seiner Revisionsbeantwortung im Wesentlichen darauf, der Umstand, dass die Beklagte ihre Mietobjekte möglicherweise in ausgezeichnetem Zustand übergebe, könne keine sachliche Rechtfertigung iSd Paragraph 879, Absatz 3, ABGB dafür abgeben, dass dem Mieter die Verpflichtung auferlegt werde, das Mietobjekt in eben diesem Zustand nach Beendigung des Mietverhältnisses zurück zu stellen. Der Mieter bezahle ja den Mietzins dafür, dass er das Mietobjekt gebrauchen dürfe, was zu einer „normalen“ Abnützung führe. Es sei daher keine sachliche Rechtfertigung dafür erkennbar, wenn die Klausel dem Mieter die Verpflichtung auferlege, bei Beendigung des Mietverhältnisses die „normale“ Abnützung, die durch seinen ordentlichen Gebrauch bewirkt worden sei, rückgängig zu machen, obwohl er doch den Mietzins dafür bezahlt habe, dass er das Mietobjekt entsprechend benützen dürfe.

         Dazu ist auszuführen:

         1. Nach § 5 ABGB wirken Gesetze nicht zurück; sie haben daher auf vorhergegangene Handlungen und auf vorher erworbene Rechte, sofern die Übergangsvorschriften nichts Gegenteiliges bestimmen, keinen Einfluss. Einmalige Handlungen und Zustände, aber auch mehrgliedrige und dauernde Sachverhalte, die zur Gänze in die Geltungszeit eines Gesetzes fallen, sind nach diesem Gesetz zu beurteilen. Für Dauersachverhalte gelten die Rechtsfolgen eines neuen Gesetzes ab seinem Inkrafttreten (RIS-Justiz RS0008715). Bei Dauerrechtsverhältnissen ist im Falle einer Gesetzesänderung mangels abweichender Übergangsregelung der in den zeitlichen Geltungsbereich des neuen Gesetzes reichende Teil des Dauertatbestands danach zu beurteilen (6 Ob 263/04a = RIS-Justiz RS0031419 [T24]). 1. Nach Paragraph 5, ABGB wirken Gesetze nicht zurück; sie haben daher auf vorhergegangene Handlungen und auf vorher erworbene Rechte, sofern die Übergangsvorschriften nichts Gegenteiliges bestimmen, keinen Einfluss. Einmalige Handlungen und Zustände, aber auch mehrgliedrige und dauernde Sachverhalte, die zur Gänze in die Geltungszeit eines Gesetzes fallen, sind nach diesem Gesetz zu beurteilen. Für Dauersachverhalte gelten die Rechtsfolgen eines neuen Gesetzes ab seinem Inkrafttreten (RIS-Justiz RS0008715). Bei Dauerrechtsverhältnissen ist im Falle einer Gesetzesänderung mangels abweichender Übergangsregelung der in den zeitlichen Geltungsbereich des neuen Gesetzes reichende Teil des Dauertatbestands danach zu beurteilen (6 Ob 263/04a = RIS-Justiz RS0031419 [T24]).

         Bestandverhältnisse sind Dauerrechtsverhältnisse. Das KSchG 1979 ist daher grundsätzlich auch auf Bestandverträge anzuwenden, die vor seinem Inkrafttreten abgeschlossen wurden.

         2. Im Unterlassungsprozess nach § 28 KSchG kann keine Rücksicht auf eine etwaige teilweise Zulässigkeit der beanstandeten Bedingungen genommen werden; für eine geltungserhaltende Reduktion ist kein Raum (RIS-Justiz RS0038205). Fügt der Verwender von Allgemeinen Geschäftsbedingungen seiner nach Abmahnung gemäß § 28 Abs 2 KSchG abgegebenen Unterlassungserklärung neu formulierte Ersatzklauseln mit dem Bemerken bei, diese seien von der Unterlassungserklärung ausgenommen, liegt keine vollständige Unterwerfung unter den Anspruch einer gemäß § 29 KSchG klageberechtigten Einrichtung vor. Die Wiederholungsgefahr wird nicht beseitigt. Darauf, ob die neuen Klauseln im Verhältnis zu den beanstandeten Klauseln „sinngleich“ sind, kommt es hiebei nicht an (RIS-Justiz RS0125395). 2. Im Unterlassungsprozess nach Paragraph 28, KSchG kann keine Rücksicht auf eine etwaige teilweise Zulässigkeit der beanstandeten Bedingungen genommen werden; für eine geltungserhaltende Reduktion ist kein Raum (RIS-Justiz RS0038205). Fügt der Verwender von Allgemeinen Geschäftsbedingungen seiner nach Abmahnung gemäß Paragraph 28, Absatz 2, KSchG abgegebenen Unterlassungserklärung neu formulierte Ersatzklauseln mit dem Bemerken bei, diese seien von der Unterlassungserklärung ausgenommen, liegt keine vollständige Unterwerfung unter den Anspruch einer gemäß Paragraph 29, KSchG klageberechtigten Einrichtung vor. Die Wiederholungsgefahr wird nicht beseitigt. Darauf, ob die neuen Klauseln im Verhältnis zu den beanstandeten Klauseln „sinngleich“ sind, kommt es hiebei nicht an (RIS-Justiz RS0125395).

         Die Revisionswerberin führt keine schlüssigen Argumente ins Treffen, die - im Sinne der in der Literatur geäußerten Kritik an dieser Rechtsprechung (Riss in RdW 2009, 695 und Bollenberger in ÖBA 2010, 304) - in Bezug auf den vorliegenden Fall eine unterschiedliche Sichtweise nahelegen würden.

         3. Es ist zu prüfen, inwieweit die Klausel gröblich benachteiligend iSd § 879 Abs 3 ABGB ist und damit eine sachlich nicht gerechtfertigte Abweichung vom dispositiven Recht darstellt (Krejci in Rummel, ABGB3 § 879 Rz 240; Bollenberger in KBB3 § 879 ABGB Rz 23, jeweils mwN). Anzuknüpfen ist an § 1109 Satz 1 ABGB, wonach der Bestandnehmer die Bestandsache nach Beendigung des Bestandverhältnisses „dem etwa errichteten Inventarium gemäß oder doch in dem Zustand, in welchem er sie übernommen hat“ zurückzustellen hat. Nach der Rechtsprechung muss der Bestandnehmer jedoch nicht für die durch den vertragsgemäßen Gebrauch bewirkte Abnützung des Bestandgegenstands aufkommen (RIS-Justiz RS0020760), was auf der Überlegung beruht, dass eine derartige Abnützung zwingende Folge des - bestimmungsgemäßen - Gebrauchs ist, für den der Vermieter ohnedies ein Entgelt enthält (6 Ob 104/09a). 3. Es ist zu prüfen, inwieweit die Klausel gröblich benachteiligend iSd Paragraph 879, Absatz 3, ABGB ist und damit eine sachlich nicht gerechtfertigte Abweichung vom dispositiven Recht darstellt (Krejci in Rummel, ABGB3 Paragraph 879, Rz 240; Bollenberger in KBB3 Paragraph 879, ABGB Rz 23, jeweils mwN). Anzuknüpfen ist an Paragraph 1109, Satz 1 ABGB, wonach der Bestandnehmer die Bestandsache nach Beendigung des Bestandverhältnisses „dem etwa errichteten Inventarium gemäß oder doch in dem Zustand, in welchem er sie übernommen hat“ zurückzustellen hat. Nach der Rechtsprechung muss der Bestandnehmer jedoch nicht für die durch den vertragsgemäßen Gebrauch bewirkte Abnützung des Bestandgegenstands aufkommen (RIS-Justiz RS0020760), was auf der Überlegung beruht, dass eine derartige Abnützung zwingende Folge des - bestimmungsgemäßen - Gebrauchs ist, für den der Vermieter ohnedies ein Entgelt enthält (6 Ob 104/09a).

         4. Da § 1109 ABGB dispositives Recht ist, sind anderslautende Vereinbarungen zulässig (RIS-Justiz RS0020737); dies gilt im Vollanwendungsbereich des MRG jedenfalls soweit, als nicht Erhaltungsarbeiten iSv § 3 Abs 2 MRG betroffen sind. Die Entscheidung 10 Ob 79/07a - die keine Konsumentenschutz-Aspekte zu berücksichtigen und (mangels Einwendung) auch keinen Verstoß gegen § 879 Abs 3 ABGB zu prüfen hatte - erachtete einzeln ausgehandelte mietvertragliche Bestimmungen zu einer Geschäftsraummiete, nach der der Mieter verpflichtet war, das Objekt nach Beendigung des Mietvertrags neu ausgemalt und neu versiegelt zurückzustellen, für zulässig. 4. Da Paragraph 1109, ABGB dispositives Recht ist, sind anderslautende Vereinbarungen zulässig (RIS-Justiz RS0020737); dies gilt im Vollanwendungsbereich des MRG jedenfalls soweit, als nicht Erhaltungsarbeiten iSv Paragraph 3, Absatz 2, MRG betroffen sind. Die Entscheidung 10 Ob 79/07a - die keine Konsumentenschutz-Aspekte zu berücksichtigen und (mangels Einwendung) auch keinen Verstoß gegen Paragraph 879, Absatz 3, ABGB zu prüfen hatte - erachtete einzeln ausgehandelte mietvertragliche Bestimmungen zu einer Geschäftsraummiete, nach der der Mieter verpflichtet war, das Objekt nach Beendigung des Mietvertrags neu ausgemalt und neu versiegelt zurückzustellen, für zulässig.

         5. In der „1. Klauselentscheidung“ 7 Ob 78/06f - der eine Verbandsklage zugrunde lag - wurde zu einer der klagsgegenständlichen ähnlichen Klausel (dort 32) ausgesprochen, dass bei der gebotenen konsumentenfeindlichsten Auslegung der Mieter jegliche Gebrauchsspuren, die noch so unerheblich sein mögen, beseitigen müsste. Im Übrigen werde damit gegebenenfalls auch die Erhaltungspflicht des Vermieters überwälzt, was im Vollanwendungsbereich des MRG gegen § 3 MRG, im Teilanwendungsbereich bei einem Konsumenten gegen § 9 Abs 1 KSchG verstoße. 5. In der „1. Klauselentscheidung“ 7 Ob 78/06f - der eine Verbandsklage zugrunde lag - wurde zu einer der klagsgegenständlichen ähnlichen Klausel (dort 32) ausgesprochen, dass bei der gebotenen konsumentenfeindlichsten Auslegung der Mieter jegliche Gebrauchsspuren, die noch so unerheblich sein mögen, beseitigen müsste. Im Übrigen werde damit gegebenenfalls auch die Erhaltungspflicht des Vermieters überwälzt, was im Vollanwendungsbereich des MRG gegen Paragraph 3, MRG, im Teilanwendungsbereich bei einem Konsumenten gegen Paragraph 9, Absatz eins, KSchG verstoße.

         6. Die Entscheidung 6 Ob 104/09a erachtete die in AGB oder Vertragsformblättern enthaltene Endausmalverpflichtung des Mieters für gröblich benachteiligend und somit für nichtig und bejahte im Vollanwendungsbereich des MRG einen Verstoß gegen § 879 Abs 3 ABGB. 6. Die Entscheidung 6 Ob 104/09a erachtete die in AGB oder Vertragsformblättern enthaltene Endausmalverpflichtung des Mieters für gröblich benachteiligend und somit für nichtig und bejahte im Vollanwendungsbereich des MRG einen Verstoß gegen Paragraph 879, Absatz 3, ABGB.

         7. Auch im vorliegenden Fall führt die angefochtene Vertragsklausel zu einer gröblichen Benachteiligung des Mieters iSd § 879 Abs 3 ABGB. Die formularmäßige Verpflichtung zur Übergabe „in ordnungsgemäßem Zustand, wie bei Mietbeginn übernommen …“ bedeutet die Verpflichtung des Mieters zur Renovierung des Bestandgegenstands auch bei Abnützung durch bloß bestimmungsgemäßen Gebrauch, welcher Gebrauch aber mit dem Bestandzins bereits abgegolten ist. Die Klausel ist daher gröblich benachteiligend für den Mieter. Ob die Wohnung dem Mieter bei Mietvertragsbeginn ausgezeichnet renoviert übergeben wurde, ist für diese Beurteilung unerheblich, da der Vermieter keinen Anspruch gegen den Mieter auf Beseitigung jeglicher Gebrauchsspuren hat. 7. Auch im vorliegenden Fall führt die angefochtene Vertragsklausel zu einer gröblichen Benachteiligung des Mieters iSd Paragraph 879, Absatz 3, ABGB. Die formularmäßige Verpflichtung zur Übergabe „in ordnungsgemäßem Zustand, wie bei Mietbeginn übernommen …“ bedeutet die Verpflichtung des Mieters zur Renovierung des Bestandgegenstands auch bei Abnützung durch bloß bestimmungsgemäßen Gebrauch, welcher Gebrauch aber mit dem Bestandzins bereits abgegolten ist. Die Klausel ist daher gröblich benachteiligend für den Mieter. Ob die Wohnung dem Mieter bei Mietvertragsbeginn ausgezeichnet renoviert übergeben wurde, ist für diese Beurteilung unerheblich, da der Vermieter keinen Anspruch gegen den Mieter auf Beseitigung jeglicher Gebrauchsspuren hat.

         II. „Klausel 16: Unter Hinweis auf § 10 Abs 3 Z 1 MRG vereinbaren die Streitteile die laufenden Erhaltungs-, und soweit erforderlich, Erneuerungspflichten seitens des Mieters hinsichtlich sämtlicher mitgemieteter Einrichtungsgegenstände, Geräte und Anlagen.“ II. „Klausel 16: Unter Hinweis auf Paragraph 10, Absatz 3, Ziffer eins, MRG vereinbaren die Streitteile die laufenden Erhaltungs-, und soweit erforderlich, Erneuerungspflichten seitens des Mieters hinsichtlich sämtlicher mitgemieteter Einrichtungsgegenstände, Geräte und Anlagen.“

         Der Kläger stützt sich zu dieser Bestimmung darauf, dass mit ihr § 879 Abs 3 iVm §§ 1096, 1109 ABGB und § 3 MRG sowie § 9 KSchG verletzt würden. Die Klausel sei gröblich benachteiligend, da sie die Erhaltungspflicht des Vermieters auf den Mieter überwälze. Darüber hinaus werde das Gewährleistungsrecht des Mieters (Zinsminderungsrecht) eingeschränkt bzw ausgeschlossen. Werde nämlich die Erhaltungs- und Erneuerungspflicht hinsichtlich aller Einrichtungsgegenstände, Geräte und Anlagen dem Mieter überlassen, könnte das Zinsminderungsrecht nie zum Tragen kommen. Schließlich sei die Klausel intransparent, weil unklar sei, inwieweit das Recht auf Aufwandersatz gemäß § 10 Abs 3 Z 1 MRG bei Beendigung des Mietverhältnisses in einem Zusammenhang mit der Erhaltungspflicht des Vermieters während des aufrechten Mietverhältnisses stehen solle. Der Kläger stützt sich zu dieser Bestimmung darauf, dass mit ihr Paragraph 879, Absatz 3, in Verbindung mit Paragraphen 1096, 1109, ABGB und Paragraph 3, MRG sowie Paragraph 9, KSchG verletzt würden. Die Klausel sei gröblich benachteiligend, da sie die Erhaltungspflicht des Vermieters auf den Mieter überwälze. Darüber hinaus werde das Gewährleistungsrecht des Mieters (Zinsminderungsrecht) eingeschränkt bzw ausgeschlossen. Werde nämlich die Erhaltungs- und Erneuerungspflicht hinsichtlich aller Einrichtungsgegenstände, Geräte und Anlagen dem Mieter überlassen, könnte das Zinsminderungsrecht nie zum Tragen kommen. Schließlich sei die Klausel intransparent, weil unklar sei, inwieweit das Recht auf Aufwandersatz gemäß Paragraph 10, Absatz 3, Ziffer eins, MRG bei Beendigung des Mietverhältnisses in einem Zusammenhang mit der Erhaltungspflicht des Vermieters während des aufrechten Mietverhältnisses stehen solle.

         Die Beklagte hielt dem entgegen, dass es auch im Vollanwendungsbereich des MRG zulässig sei, die vertragliche Erhaltungs- und Instandhaltungspflicht dem Mieter aufzuerlegen, soweit nicht die in § 3 Abs 2 MRG genannten Arbeiten betroffen seien. Die Beklagte hielt dem entgegen, dass es auch im Vollanwendungsbereich des MRG zulässig sei, die vertragliche Erhaltungs- und Instandhaltungspflicht dem Mieter aufzuerlegen, soweit nicht die in Paragraph 3, Absatz 2, MRG genannten Arbeiten betroffen seien.

         Das Erstgericht erachtete die Klausel mit der Begründung als unzulässig, es dürfe auch im Vollanwendungsbereich des MRG die Instandhaltungspflicht des Vermieters nach dem MRG nicht abbedungen werden. Die Klausel sei damit gröblich benachteiligend gemäß § 879 Abs 3 ABGB. Das Erstgericht erachtete die Klausel mit der Begründung als unzulässig, es dürfe auch im Vollanwendungsbereich des MRG die Instandhaltungspflicht des Vermieters nach dem MRG nicht abbedungen werden. Die Klausel sei damit gröblich benachteiligend gemäß Paragraph 879, Absatz 3, ABGB.

         Das Berufungsgericht teilte diese Auffassung. Die Zurverfügungstellung eines brauchbaren Bestandobjekts stehe unter dem Druckmittel der Mietzinsminderung, also eines Gewährleistungsbehelfs.

         Die Beklagte macht in ihrer Revision geltend, dass im Vollanwendungsbereich des MRG § 1096 Abs 1 Satz 1 ABGB für den Graubereich zwischen § 3 MRG und § 8 MRG nicht zur Anwendung gelange, sodass der Vermieter zur Ergreifung weitergehender Erhaltungsmaßnahmen nicht verpflichtet sei. § 1096 Abs 1 Satz 1 ABGB normiere keine Gewährleistungs-, sondern eine Hauptleistungspflicht. Diese sei außerhalb zwingender Normen der Mietrechtsgesetzgebung abdingbar und auf den Bestandnehmer überwälzbar. Der Gesetzestext des MRG spreche - wegen der gesetzlich beschränkten Zinsbildung - dafür, dass eine im Vollanwendungsbereich des MRG geschlossene, dem KSchG unterliegende Vereinbarung, wonach dem Mieter Instandhaltungspflichten für die Zeit ab Übergabe des Bestandobjekts auferlegt würden, als zulässige Vereinbarung zu qualifizieren sei. Die Beklagte macht in ihrer Revision geltend, dass im Vollanwendungsbereich des MRG Paragraph 1096, Absatz eins, Satz 1 ABGB für den Graubereich zwischen Paragraph 3, MRG und Paragraph 8, MRG nicht zur Anwendung gelange, sodass der Vermieter zur Ergreifung weitergehender Erhaltungsmaßnahmen nicht verpflichtet sei. Paragraph 1096, Absatz eins, Satz 1 ABGB normiere keine Gewährleistungs-, sondern eine Hauptleistungspflicht. Diese sei außerhalb zwingender Normen der Mietrechtsgesetzgebung abdingbar und auf den Bestandnehmer überwälzbar. Der Gesetzestext des MRG spreche - wegen der gesetzlich beschränkten Zinsbildung - dafür, dass eine im Vollanwendungsbereich des MRG geschlossene, dem KSchG unterliegende Vereinbarung, wonach dem Mieter Instandhaltungspflichten für die Zeit ab Übergabe des Bestandobjekts auferlegt würden, als zulässige Vereinbarung zu qualifizieren sei.

         Der Kläger verweist in seiner Revisionsbeantwortung darauf, dass die Klausel das gemäß § 1096 Abs 1 zweiter und dritter Satz ABGB unabdingbare Zinsminderungsrecht einschränke. Diese Einschränkung der Gewährleistungsrechte des Mieters widerspreche § 9 KSchG. Überdies sei die Klausel iSd § 879 Abs 3 ABGB sittenwidrig, weil sie in ihrem Umfang dem Mieter die laufenden Erhaltungs- und soweit erforderlich, Erneuerungspflichten hinsichtlich sämtlicher mitgemieteter Einrichtungsgegenstände, Geräte und Anlagen auch dann auferlege, wenn solche Arbeiten nicht nur aufgrund gewöhnlicher Abnutzung (Zufall), sondern sogar aus Verschulden des Vermieters oder seiner Leute notwendig würden. Die Klausel bringe auch eine gröblich benachteiligende Verschiebung der Gefahrtragung mit sich, als doch gemäß § 1311 ABGB der bloße Zufall denjenigen treffe, in dessen Vermögen er sich ereigne und der Bestandgeber das Risiko für alle auf Zufall beruhenden Umstände trage, die den Ausfall oder eine wesentliche Einschränkung des Gebrauchsnutzens der Bestandsache zur Folge habe. Der Kläger verweist in seiner Revisionsbeantwortung darauf, dass die Klausel das gemäß Paragraph 1096, Absatz eins, zweiter und dritter Satz ABGB unabdingbare Zinsminderungsrecht einschränke. Diese Einschränkung der Gewährleistungsrechte des Mieters widerspreche Paragraph 9, KSchG. Überdies sei die Klausel iSd Paragraph 879, Absatz 3, ABGB sittenwidrig, weil sie in ihrem Umfang dem Mieter die laufenden Erhaltungs- und soweit erforderlich, Erneuerungspflichten hinsichtlich sämtlicher mitgemieteter Einrichtungsgegenstände, Geräte und Anlagen auch dann auferlege, wenn solche Arbeiten nicht nur aufgrund gewöhnlicher Abnutzung (Zufall), sondern sogar aus Verschulden des Vermieters oder seiner Leute notwendig würden. Die Klausel bringe auch eine gröblich benachteiligende Verschiebung der Gefahrtragung mit sich, als doch gemäß Paragraph 1311, ABGB der bloße Zufall denjenigen treffe, in dessen Vermögen er sich ereigne und der Bestandgeber das Risiko für alle auf Zufall beruhenden Umstände trage, die den Ausfall oder eine wesentliche Einschränkung des Gebrauchsnutzens der Bestandsache zur Folge habe.

         Dazu ist auszuführen:

         1. Im Nicht- oder Teilanwendungsbereich des MRG bestimmt sich die Erhaltungspflicht des Vermieters nach § 1096 ABGB. Danach hat der Vermieter den Bestandgegenstand im vertraglich vereinbarten und den bedungenen Gebrauch ermöglichenden Zustand zu übergeben und während der gesamten Vertragszeit in diesem ursprünglich geschuldeten Zustand zu erhalten. Zur Durchsetzung der Erhaltungspflicht des Vermieters steht dem Mieter gemäß § 1096 Abs 1 zweiter Satz ABGB ein gesetzliches Zinsminderungsrecht zur Verfügung, auf welches bei unbeweglichen Sachen im Voraus nicht verzichtet werden kann (dritter Satz). Die Erhaltungspflicht des Vermieters ist außerhalb zwingender Normen der Mietrechtsgesetzgebung dispositiv (RIS-Justiz RS0021233). 1. Im Nicht- oder Teilanwendungsbereich des MRG bestimmt sich die Erhaltungspflicht des Vermieters nach Paragraph 1096, ABGB. Danach hat der Vermieter den Bestandgegenstand im vertraglich vereinbarten und den bedungenen Gebrauch ermöglichenden Zustand zu übergeben und während der gesamten Vertragszeit in diesem ursprünglich geschuldeten Zustand zu erhalten. Zur Durchsetzung der Erhaltungspflicht des Vermieters steht dem Mieter gemäß Paragraph 1096, Absatz eins, zweiter Satz ABGB ein gesetzliches Zinsminderungsrecht zur Verfügung, auf welches bei unbeweglichen Sachen im Voraus nicht verzichtet werden kann (dritter Satz). Die Erhaltungspflicht des Vermieters ist außerhalb zwingender Normen der Mietrechtsgesetzgebung dispositiv (RIS-Justiz RS0021233).

         2. Im Vollanwendungsbereich des MRG besteht dagegen nach § 3 MRG nur eine eingeschränkte, wenngleich zwingende Erhaltungspflicht des Vermieters. § 3 MRG verpflichtet den Vermieter zur Erhaltung der allgemeinen Teile des Hauses und insoweit auch des Mietgegenstands, als entweder ein ernster Schaden des Hauses zu beheben oder eine vom Mietgegenstand ausgehende erhebliche Gesundheitsgefährdung zu beseitigen ist. Die Erhaltung ist von § 3 MRG vollständig erfasst. Eine subsidiäre Geltung des § 1096 Abs 1 erster Satz ABGB hinsichtlich Erhaltungspflichten ist aufgrund der Systematik und des Wortlauts der Bestimmung des § 3 MRG auszuschließen. § 1096 Abs 1 zweiter Satz ABGB gilt aber - als von § 3 MRG unberührt - auch im Vollanwendungsbereich des MRG, sodass der Vermieter dem Mieter für die gesamte Vertragsdauer grundsätzlich die Verschaffung des ordnungsgemäßen Gebrauchs schuldet (5 Ob 17/09z; vgl Vonkilch in wobl 2009, 209 [212]). Umgekehrt hat der Mieter gemäß § 8 Abs 1 MRG den Bestandgegenstand zu warten und, soweit es sich nicht um die Behebung von ernsten Schäden des Hauses handelt, so instand zu halten, dass dem Vermieter und den anderen Mietern des Hauses kein Nachteil erwächst. Im Vollanwendungsbereich des MRG existiert daher ein so genannter „Graubereich“, in dem weder der Vermieter erhaltungs- noch der Mieter instandhaltungspflichtig ist. In diesen Graubereich fällt die Erhaltung jener Geräte, die häufig Anlass zu Streit geben, wie etwa die nicht funktionierende Heizungstherme, der defekte Boiler oder das umstrittene Ausmalen des Mietgegenstands (vgl Pletzer in Zak 2009, 363 mwN). 2. Im Vollanwendungsbereich des MRG besteht dagegen nach Paragraph 3, MRG nur eine eingeschränkte, wenngleich zwingende Erhaltungspflicht des Vermieters. Paragraph 3, MRG verpflichtet den Vermieter zur Erhaltung der allgemeinen Teile des Hauses und insoweit auch des Mietgegenstands, als entweder ein ernster Schaden des Hauses zu beheben oder eine vom Mietgegenstand ausgehende erhebliche Gesundheitsgefährdung zu beseitigen ist. Die Erhaltung ist von Paragraph 3, MRG vollständig erfasst. Eine subsidiäre Geltung des Paragraph 1096, Absatz eins, erster Satz ABGB hinsichtlich Erhaltungspflichten ist aufgrund der Systematik und des Wortlauts der Bestimmung des Paragraph 3, MRG auszuschließen. Paragraph 1096, Absatz eins, zweiter Satz ABGB gilt aber - als von Paragraph 3, MRG unberührt - auch im Vollanwendungsbereich des MRG, sodass der Vermieter dem Mieter für die gesamte Vertragsdauer grundsätzlich die Verschaffung des ordnungsgemäßen Gebrauchs schuldet (5 Ob 17/09z; vergleiche Vonkilch in wobl 2009, 209 [212]). Umgekehrt hat der Mieter gemäß Paragraph 8, Absatz eins, MRG den Bestandgegenstand zu warten und, soweit es sich nicht um die Behebung von ernsten Schäden des Hauses handelt, so instand zu halten, dass dem Vermieter und den anderen Mietern des Hauses kein Nachteil erwächst. Im Vollanwendungsbereich des MRG existiert daher ein so genannter „Graubereich“, in dem weder der Vermieter erhaltungs- noch der Mieter instandhaltungspflichtig ist. In diesen Graubereich fällt die Erhaltung jener Geräte, die häufig Anlass zu Streit geben, wie etwa die nicht funktionierende Heizungstherme, der defekte Boiler oder das umstrittene Ausmalen des Mietgegenstands vergleiche Pletzer in Zak 2009, 363 mwN).

         3. In der „1. Klausel-Entscheidung“ 7 Ob 78/06f wurde (für den Teilanwendungsbereich des MRG) ausgesprochen, dass die Überwälzung von nach § 1096 Abs 1 S 1 ABGB in die Erhaltungspflicht des Vermieters fallenden Maßnahmen auf den Mieter im Verbrauchergeschäft gegen § 9 KSchG verstoße und daher unzulässig sei. Im Vollanwendungsbereich ergebe sich diese Unzulässigkeit aus einer teilweisen Überschreitung des § 8 MRG. 3. In der „1. Klausel-Entscheidung“ 7 Ob 78/06f wurde (für den Teilanwendungsbereich des MRG) ausgesprochen, dass die Überwälzung von nach Paragraph 1096, Absatz eins, S 1 ABGB in die Erhaltungspflicht des Vermieters fallenden Maßnahmen auf den Mieter im Verbrauchergeschäft gegen Paragraph 9, KSchG verstoße und daher unzulässig sei. Im Vollanwendungsbereich ergebe sich diese Unzulässigkeit aus einer teilweisen Überschreitung des Paragraph 8, MRG.

         In der „2. Klausel-Entscheidung“ 1 Ob 241/06g wurde die Unzulässigkeit der Überwälzungsvereinbarung (im Vollanwendungsbereich des MRG) mit dem darin gelegenen Ausschluss des Zinsminderungsanspruchs des Mieters nach § 1096 Abs 1 S 2 ABGB und somit ebenfalls mit einem Verstoß gegen § 9 Abs 1 KSchG begründet. In der „2. Klausel-Entscheidung“ 1 Ob 241/06g wurde die Unzulässigkeit der Überwälzungsvereinbarung (im Vollanwendungsbereich des MRG) mit dem darin gelegenen Ausschluss des Zinsminderungsanspruchs des Mieters nach Paragraph 1096, Absatz eins, S 2 ABGB und somit ebenfalls mit einem Verstoß gegen Paragraph 9, Absatz eins, KSchG begründet.

         In jüngster Zeit rückte zunehmend § 879 Abs 3 ABGB in den Mittelpunkt des Interesses, wonach Klauseln in AGB und Formularverträgen, die nicht eine der beiden Hauptleistungen betreffen, unwirksam sind, wenn durch sie ein Teil gröblich benachteiligt wird. So qualifizierte etwa die - in einem Verbandsprozess ergangene - Entscheidung 6 Ob 81/09v eine Klausel, die den Mieter zur jährlichen (nachweisbaren) Wartung einer Gas-Kombi-Therme verpflichtete, als gröblich benachteiligend iSd § 879 Abs 3 ABGB. In 6 Ob 104/09a setzte sich der Oberste Gerichtshof in einem Individualverfahren mit der Frage des Verstoßes einer Endausmalverpflichtung gegen § 879 Abs 3 ABGB auseinander und bejahte eine gröbliche Benachteiligung des Mieters. In jüngster Zeit rückte zunehmend Paragraph 879, Absatz 3, ABGB in den Mittelpunkt des Interesses, wonach Klauseln in AGB und Formularverträgen, die nicht eine der beiden Hauptleistungen betreffen, unwirksam sind, wenn durch sie ein Teil gröblich benachteiligt wird. So qualifizierte etwa die - in einem Verbandsprozess ergangene - Entscheidung 6 Ob 81/09v eine Klausel, die den Mieter zur jährlichen (nachweisbaren) Wartung einer Gas-Kombi-Therme verpflichtete, als gröblich benachteiligend iSd Paragraph 879, Absatz 3, ABGB. In 6 Ob 104/09a setzte sich der Oberste Gerichtshof in einem Individualverfahren mit der Frage des Verstoßes einer Endausmalverpflichtung gegen Paragraph 879, Absatz 3, ABGB auseinander und bejahte eine gröbliche Benachteiligung des Mieters.

         4. Auch im vorliegenden Fall ist daher - mit den Vorinstanzen - zu prüfen, ob die Klausel gegen § 879 Abs 3 ABGB verstößt. Die Anwendung dieser Gesetzesbestimmung setzt voraus, dass sich die Erhaltungsvereinbarung auf eine Nebenleistung des Mieters/Vermieters bezieht. Die „1. Klauselentscheidung“ 7 Ob 78/06f bejahte dies, indem sie ausführte, dass die Erhaltungspflicht des Vermieters Ausdruck seiner bestandrechtlichen Gewährleistungspflicht sei. Es entspricht auch der herrschenden Meinung, dass der Begriff der „Hauptleistung“ im gegebenen Zusammenhang eng zu verstehen ist (Krejci in Rummel, ABGB3 § 879 Rz 238; 4 Ob 112/04f; 6 Ob 104/09a). 4. Auch im vorliegenden Fall ist daher - mit den Vorinstanzen - zu prüfen, ob die Klausel gegen Paragraph 879, Absatz 3, ABGB verstößt. Die Anwendung dieser Gesetzesbestimmung setzt voraus, dass sich die Erhaltungsvereinbarung auf eine Nebenleistung des Mieters/Vermieters bezieht. Die „1. Klauselentscheidung“ 7 Ob 78/06f bejahte dies, indem sie ausführte, dass die Erhaltungspflicht des Vermieters Ausdruck seiner bestandrechtlichen Gewährleistungspflicht sei. Es entspricht auch der herrschenden Meinung, dass der Begriff der „Hauptleistung“ im gegebenen Zusammenhang eng zu verstehen ist (Krejci in Rummel, ABGB3 Paragraph 879, Rz 238; 4 Ob 112/04f; 6 Ob 104/09a).

         In der Entscheidung 3 Ob 20/09a wurde offen gelassen, ob die Gebrauchsverschaffungspflicht des Vermieters gemäß § 1096 ABGB als primäre Leistungs- oder als Gewährleistungspflicht zu qualifizieren ist. In der Entscheidung 3 Ob 20/09a wurde offen gelassen, ob die Gebrauchsverschaffungspflicht des Vermieters gemäß Paragraph 1096, ABGB als primäre Leistungs- oder als Gewährleistungspflicht zu qualifizieren ist.

         In der Lehre wird zur Frage, ob die Erhaltungspflicht des Mieters/Vermieters Hauptleistung oder Nebenleistung ist, Unterschiedliches vertreten. So spricht sich etwa Riss (wobl 2007, 62 [71]) uA unter Berufung auf § 28 MRG für die Hauptleistungs-Variante aus, während Böhm (immolex 2007, 262 [270]) die Erhaltung als Gewährleistung sieht, weil die begriffliche Zuordnung nichts „hergebe“ und die ratio der Bestimmung des § 879 Abs 3 ABGB es erfordere, den Regelungskomplex der Nebenleistungen im gegebenen Zusammenhang sehr weit zu verstehen. Unter den Begriff „Hauptleistung“ seien nur jene Punkte zu subsumieren, die von der Willenseinigung umfasst sein müssten, damit der Vertrag nicht aufgrund Dissenses wegen Unbestimmtheit nichtig sei. Die so umschriebene Hauptleistung könne über andere Bestimmungen (zB §§ 879 Abs 2 Z 4, 934 ABGB; Mietzinsbeschränkungen) einer objektiven Äquivalenzkontrolle unterworfen werden und brauche daher nicht „doppelt“ inhaltskontrolliert zu werden. Dies lege es nahe, im gegebenen Zusammenhang die Grenze so zu ziehen, dass neben dem in Zahlen ausgedrückten Mietzins echte Dienstleistungen des Mieters, daneben aber auch inhaltlich bestimmte, von vornherein in Geld bewertbare und einem bestimmten Zeitraum zuordenbare Erhaltungspflichten als Hauptleistungen, die Überwälzung unbestimmter Erhaltungsarbeiten, bei denen das „Ob“, „Wann“ oder „Wieviel“ nicht feststehe, aber als Nebenbestimmungen zu qualifizieren seien. Auch Pletzer (bbl 2010, 131) spricht sich angesichts des traditionell engen Verständnisses der „Hauptleistungspflicht“ in § 879 Abs 3 ABGB für eine prinzipielle Anwendbarkeit dieser Norm auf die hier interessierenden Konstellationen aus. In der Lehre wird zur Frage, ob die Erhaltungspflicht des Mieters/Vermieters Hauptleistung oder Nebenleistung ist, Unterschiedliches vertreten. So spricht sich etwa Riss (wobl 2007, 62 [71]) uA unter Berufung auf Paragraph 28, MRG für die Hauptleistungs-Variante aus, während Böhm (immolex 2007, 262 [270]) die Erhaltung als Gewährleistung sieht, weil die begriffliche Zuordnung nichts „hergebe“ und die ratio der Bestimmung des Paragraph 879, Absatz 3, ABGB es erfordere, den Regelungskomplex der Nebenleistungen im gegebenen Zusammenhang sehr weit zu verstehen. Unter den Begriff „Hauptleistung“ seien nur jene Punkte zu subsumieren, die von der Willenseinigung umfasst sein müssten, damit der Vertrag nicht aufgrund Dissenses wegen Unbestimmtheit nichtig sei. Die so umschriebene Hauptleistung könne über andere Bestimmungen (zB Paragraphen 879, Absatz 2, Ziffer 4, 934, ABGB; Mietzinsbeschränkungen) einer objektiven Äquivalenzkontrolle unterworfen werden und brauche daher nicht „doppelt“ inhaltskontrolliert zu werden. Dies lege es nahe, im