TE OGH 2012/4/12 12Os182/11y

Der Oberste Gerichtshof hat am 12. April 2012 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Hon.-Prof. Dr. Schroll als Vorsitzenden sowie durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Hon.-Prof. Dr. Kirchbacher, den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. T. Solé und die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Dr. Bachner-Foregger und Mag. Michel als weitere Richter in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Christina Wohlmuth als Schriftführerin in der Strafsache gegen Ulas S***** und andere Angeklagte wegen des Verbrechens des schweren gewerbsmäßig durch Einbruch begangenen Diebstahls nach §§ 127, 128 Abs 1 Z 4, 129 Z 1, Z 2 und Z 3, 130 vierter Fall, 15 Abs 1 StGB und weiterer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten Milan Z***** gegen das Urteil des Landesgerichts Wiener Neustadt als Jugendschöffengericht vom 16. September 2010, GZ 46 Hv 82/09w-263, sowie die Beschwerde dieses Angeklagten gegen den gemeinsam mit dem Urteil gefassten Beschluss (§ 494a Abs 1 Z 4 StPO) nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:Der Oberste Gerichtshof hat am 12. April 2012 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Hon.-Prof. Dr. Schroll als Vorsitzenden sowie durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Hon.-Prof. Dr. Kirchbacher, den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. T. Solé und die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Dr. Bachner-Foregger und Mag. Michel als weitere Richter in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Christina Wohlmuth als Schriftführerin in der Strafsache gegen Ulas S***** und andere Angeklagte wegen des Verbrechens des schweren gewerbsmäßig durch Einbruch begangenen Diebstahls nach Paragraphen 127, 128, Absatz eins, Ziffer 4, 129, Ziffer eins,, Ziffer 2 und Ziffer 3, 130, vierter Fall, 15 Absatz eins, StGB und weiterer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten Milan Z***** gegen das Urteil des Landesgerichts Wiener Neustadt als Jugendschöffengericht vom 16. September 2010, GZ 46 Hv 82/09w-263, sowie die Beschwerde dieses Angeklagten gegen den gemeinsam mit dem Urteil gefassten Beschluss (Paragraph 494 a, Absatz eins, Ziffer 4, StPO) nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

Aus deren Anlass wird das angefochtene Urteil, das im Übrigen unberührt bleibt, betreffend den Angeklagten Kadir P***** im Schuldspruch A./II./1./a./, in der dazu gebildeten Subsumtionseinheit und im Strafausspruch ebenso wie der hinsichtlich dieses Angeklagten nach § 50 StGB gefasste Beschluss aufgehoben und die Sache im Umfang der Aufhebung zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht verwiesen.Aus deren Anlass wird das angefochtene Urteil, das im Übrigen unberührt bleibt, betreffend den Angeklagten Kadir P***** im Schuldspruch A./II./1./a./, in der dazu gebildeten Subsumtionseinheit und im Strafausspruch ebenso wie der hinsichtlich dieses Angeklagten nach Paragraph 50, StGB gefasste Beschluss aufgehoben und die Sache im Umfang der Aufhebung zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht verwiesen.

Zur Entscheidung über die Berufung und die Beschwerde des Milan Z***** werden die Akten vorerst dem Oberlandesgericht Wien zugeleitet.

Dem Angeklagten Milan Z***** fallen auch die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurden unter anderem Kadir P***** des Verbrechens des schweren und gewerbsmäßig durch Einbruch begangenen Diebstahls nach §§ 127, 128 Abs 1 Z 4, 129 Z 1 und Z 2, 130 vierter Fall, 15 StGB (A./II./1./a./, b./, i./, k./, o./, p./ und 2./h./) und Milan Z***** des Verbrechens des schweren und gewerbsmäßig durch Einbruch begangenen Diebstahls nach §§ 127, 128 Abs 1 Z 4, 129 Z 1 und Z 2 (richtig: Z 3; vgl US 3, 10 f, 22 und 34 zu A./II./1./c./dd./), 130 vierter Fall und 15 StGB (A./II./1./c./, d./aa./, h./, j./, A./II./2./a./, f./ und g./) sowie „mehrfach“ des Vergehens der Urkundenunterdrückung nach § 229 Abs 1 StGB (IV./1./) schuldig erkannt.Mit dem angefochtenen Urteil wurden unter anderem Kadir P***** des Verbrechens des schweren und gewerbsmäßig durch Einbruch begangenen Diebstahls nach Paragraphen 127, 128, Absatz eins, Ziffer 4, 129, Ziffer eins und Ziffer 2, 130, vierter Fall, 15 StGB (A./II./1./a./, b./, i./, k./, o./, p./ und 2./h./) und Milan Z***** des Verbrechens des schweren und gewerbsmäßig durch Einbruch begangenen Diebstahls nach Paragraphen 127, 128, Absatz eins, Ziffer 4, 129, Ziffer eins und Ziffer 2, (richtig: Ziffer 3,; vergleiche US 3, 10 f, 22 und 34 zu A./II./1./c./dd./), 130 vierter Fall und 15 StGB (A./II./1./c./, d./aa./, h./, j./, A./II./2./a./, f./ und g./) sowie „mehrfach“ des Vergehens der Urkundenunterdrückung nach Paragraph 229, Absatz eins, StGB (römisch vier./1./) schuldig erkannt.

Danach hat Milan Z*****, soweit für das Verfahren über die Nichtigkeitsbeschwerde von Bedeutung,

A./II./ fremde bewegliche Sachen Nachgenannten mit auf unrechtmäßige Bereicherung gerichtetem Vorsatz

1./ weggenommen, und zwar

c./ im bewussten und gewollten Zusammenwirken mit dem abgesondert verfolgten Volkan D***** als Mittäter

cc./ in der Nacht zum 15. Dezember 2008 in E***** Marta B***** den PKW der Marke Renault Laguna mit dem polizeilichen Kennzeichen W***** im Wert von circa 3.000 Euro, indem sie das Kraftfahrzeug auf unbekannte Weise öffneten;

dd./ am 1. Jänner 2009 in N***** Roland H***** einen Quad im Wert von 500 Euro, indem sie die „Sperrvorrichtung“ (vgl US 22) aufbrachen;dd./ am 1. Jänner 2009 in N***** Roland H***** einen Quad im Wert von 500 Euro, indem sie die „Sperrvorrichtung“ vergleiche US 22) aufbrachen;

2./ wegzunehmen versucht, und zwar

f./ zwischen 31. Dezember 2008 und 2. Jänner 2009 in W***** Engelbert St***** den PKW der Marke VW Polo mit dem polizeilichen Kennzeichen W***** in nicht mehr feststellbarem Wert, indem er das Schloss der Fahrertür abdrehte und die „Sperrvorrichtung“ aufbrach;

g./ im bewussten und gewollten Zusammenwirken mit Ulas S*****, Alen Pe***** und dem abgesondert verfolgten Volkan D***** als Mittäter am 26. Dezember 2008 in N***** Christoph R***** einen PKW der Marke VW Golf mit dem polizeilichen Kennzeichen E***** in nicht mehr feststellbarem Wert, indem sie die Fahrzeugtüre und die „Sperrvorrichtung“ aufbrachen.

Kadir P***** wurde zu A./II./1./a./ angelastet, er habe am 10. November 2008 in E***** Johanna J***** die Kennzeichentafeln E***** mit auf unrechtmäßige Bereicherung gerichtetem Vorsatz weggenommen.

Zur Nichtigkeitsbeschwerde:

Dieses Urteil bekämpft der Angeklagte Milan Z***** hinsichtlich der Schuldsprüche A./II./1./c./cc./, dd./, 2./f./ und g./ mit einer nominell auf Z 10, inhaltlich auf Z 5 des § 281 Abs 1 StPO gestützten Nichtigkeitsbeschwerde, die ihr Ziel verfehlt.Dieses Urteil bekämpft der Angeklagte Milan Z***** hinsichtlich der Schuldsprüche A./II./1./c./cc./, dd./, 2./f./ und g./ mit einer nominell auf Ziffer 10,, inhaltlich auf Ziffer 5, des Paragraph 281, Absatz eins, StPO gestützten Nichtigkeitsbeschwerde, die ihr Ziel verfehlt.

Mit Kritik an Feststellungen - nämlich zur Intention auf Zueignung und unrechtmäßige Bereicherung sowie „zur Einbruchsqualifikation“ - wird kein Subsumtionsfehler (Z 10) angesprochen. Die Prozessordnung erfordert dazu den Vergleich des zur Anwendung gebrachten materiellen Rechts, einschließlich prozessualer Verfolgungsvoraussetzungen, mit dem festgestellten Sachverhalt (Ratz, WK-StPO § 281 Rz 581; RIS-Justiz RS0099810).Mit Kritik an Feststellungen - nämlich zur Intention auf Zueignung und unrechtmäßige Bereicherung sowie „zur Einbruchsqualifikation“ - wird kein Subsumtionsfehler (Ziffer 10,) angesprochen. Die Prozessordnung erfordert dazu den Vergleich des zur Anwendung gebrachten materiellen Rechts, einschließlich prozessualer Verfolgungsvoraussetzungen, mit dem festgestellten Sachverhalt (Ratz, WK-StPO Paragraph 281, Rz 581; RIS-Justiz RS0099810).

Soweit der Angeklagte Konstatierungen über eine § 129 StGB entsprechende Willensausrichtung zu A./II./1./c./cc./ rügt (Z 5 dritter und vierter Fall), bezieht er sich nicht auf entscheidende Tatsachen: Die Subsumtionseinheit nach § 29 StGB bleibt vom Vorbringen unberührt (RIS-Justiz RS0120980).Soweit der Angeklagte Konstatierungen über eine Paragraph 129, StGB entsprechende Willensausrichtung zu A./II./1./c./cc./ rügt (Ziffer 5, dritter und vierter Fall), bezieht er sich nicht auf entscheidende Tatsachen: Die Subsumtionseinheit nach Paragraph 29, StGB bleibt vom Vorbringen unberührt (RIS-Justiz RS0120980).

Der aus äußeren Umständen gezogene Schluss auf einen Zueignungs- und Bereicherungswillen zu A./II./1./c./cc./, A./II./1./c./dd./ und A./II./2./f./ (US 33, 43 f, 57 f, 65) ist durchaus rechtsstaatlich vertretbar (RIS-Justiz RS0116882).

Mit dem Einwand, dass aus den vorliegenden Umständen auch andere Schlüsse gezogen werden könnten, wird keine Nichtigkeit nach Z 5 angesprochen (RIS-Justiz RS0099455).Mit dem Einwand, dass aus den vorliegenden Umständen auch andere Schlüsse gezogen werden könnten, wird keine Nichtigkeit nach Ziffer 5, angesprochen (RIS-Justiz RS0099455).

Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher - in Übereinstimmung mit der Stellungnahme der Generalprokuratur - bei nichtöffentlicher Beratung sofort zurückzuweisen (§ 285d Abs 1 StPO), woraus die Kompetenz des Oberlandesgerichts zur Entscheidung über die Berufung und die Beschwerde folgt (§§ 285i, 498 Abs 3 StPO).Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher - in Übereinstimmung mit der Stellungnahme der Generalprokuratur - bei nichtöffentlicher Beratung sofort zurückzuweisen (Paragraph 285 d, Absatz eins, StPO), woraus die Kompetenz des Oberlandesgerichts zur Entscheidung über die Berufung und die Beschwerde folgt (Paragraphen 285 i, 498, Absatz 3, StPO).

Dieses ist übrigens an die im Schuldspruch IV./1./ betreffend Milan Z***** (US 15) zum Ausdruck gebrachte - von ihm selbst nicht kritisierte - irrige Annahme von „mehrfachen“ Vergehen nach § 229 Abs 1 StGB durch Unterdrückung (bloß) eines Führerscheins (US 12 und 35) nicht gebunden (vgl Ratz, WK-StPO § 290 Rz 27a und § 295 Rz 15).Dieses ist übrigens an die im Schuldspruch römisch vier./1./ betreffend Milan Z***** (US 15) zum Ausdruck gebrachte - von ihm selbst nicht kritisierte - irrige Annahme von „mehrfachen“ Vergehen nach Paragraph 229, Absatz eins, StGB durch Unterdrückung (bloß) eines Führerscheins (US 12 und 35) nicht gebunden vergleiche Ratz, WK-StPO Paragraph 290, Rz 27a und Paragraph 295, Rz 15).

Zur amtswegigen Maßnahme:

Aus Anlass der Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten Milan Z***** überzeugte sich der Oberste Gerichtshof davon, dass dem Urteil hinsichtlich Kadir P*****, der selbst kein Rechtsmittel ergriffen hat, zu A./II./1./a./ ein von Amts wegen (§ 290 Abs 1 zweiter Satz erster Fall StPO) aufzugreifender Rechtsfehler anhaftet (§ 281 Abs 1 Z 9 lit a StPO). Denn durch ein in der Wegnahme bestehendes Unterdrücken von Kennzeichentafeln (§ 49 KFG) wird Diebstahl mangels objektiven Wertes derselben nicht begründet (RIS-Justiz RS0126372). Zu einem Unterdrückungsvorsatz (§ 229 Abs 1 StGB) wurden keine Konstatierungen getroffen.Aus Anlass der Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten Milan Z***** überzeugte sich der Oberste Gerichtshof davon, dass dem Urteil hinsichtlich Kadir P*****, der selbst kein Rechtsmittel ergriffen hat, zu A./II./1./a./ ein von Amts wegen (Paragraph 290, Absatz eins, zweiter Satz erster Fall StPO) aufzugreifender Rechtsfehler anhaftet (Paragraph 281, Absatz eins, Ziffer 9, Litera a, StPO). Denn durch ein in der Wegnahme bestehendes Unterdrücken von Kennzeichentafeln (Paragraph 49, KFG) wird Diebstahl mangels objektiven Wertes derselben nicht begründet (RIS-Justiz RS0126372). Zu einem Unterdrückungsvorsatz (Paragraph 229, Absatz eins, StGB) wurden keine Konstatierungen getroffen.

Daher waren - durchwegs nur den Angeklagten P***** betreffend - das Urteil im Schuldspruch A./II./1./a./ und demzufolge in der Subsumtionseinheit nach § 29 StGB sowie im Strafausspruch und der hinsichtlich dieses Angeklagten gefasste Beschluss (§ 50 StGB) aufzuheben.Daher waren - durchwegs nur den Angeklagten P***** betreffend - das Urteil im Schuldspruch A./II./1./a./ und demzufolge in der Subsumtionseinheit nach Paragraph 29, StGB sowie im Strafausspruch und der hinsichtlich dieses Angeklagten gefasste Beschluss (Paragraph 50, StGB) aufzuheben.

Die Subsumtionseinheit nach § 29 StGB ist im zweiten Rechtsgang neu zu bilden (RIS-Justiz RS0116734).Die Subsumtionseinheit nach Paragraph 29, StGB ist im zweiten Rechtsgang neu zu bilden (RIS-Justiz RS0116734).

Die Kostenersatzpflicht des Angeklagten Milan Z***** beruht auf § 390a Abs 1 StPO. Die Kosten des amtswegigen Vorgehens sind davon nicht erfasst.Die Kostenersatzpflicht des Angeklagten Milan Z***** beruht auf Paragraph 390 a, Absatz eins, StPO. Die Kosten des amtswegigen Vorgehens sind davon nicht erfasst.