Entscheidungsdatum
31.05.2021Norm
GewO 1994 §87Text
IM NAMEN DER REPUBLIK
Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich erkennt durch die Richterin HR Mag. Marihart über die Beschwerde der A GmbH, in ***, ***, vertreten durch B, Rechtsanwalt in ***, ***, gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Amstetten vom 14.10.2020, Zl. ***, betreffend Entziehung der Gewerbeberechtigung, nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung zu Recht:
Und fasst den Beschluss:
Entscheidungsgründe:
Mit Verfahrensanordnung vom 25.2.2020 der Bezirkshauptmannschaft Amstetten (im Folgenden: belangte Behörde), zugestellt am 2.3.2020, wurde die A GmbH, FN *** (im Folgenden: Beschwerdeführerin), als Gewerbeinhaberin der Berechtigung Gastgewerbe in der Betriebsart Bar am Standort ***, ***, GISA-Zahl: *** (im Folgenden: Gewerbeberechtigung), gemäß § 91 Abs. 2 Gewerbeordnung 1994 (GewO) aufgefordert, binnen zwei Monaten C zu entfernen. Es wäre beabsichtigt, die Gewerbeberechtigung gemäß § 87 Abs. 1 Z 3 GewO zu entziehen, weil C die für die Ausübung des Gewerbes erforderliche Zuverlässigkeit nicht mehr besäße, weil gegen sie in Bezug auf die gewerberechtliche Zuverlässigkeit relevante, rechtskräftige Verwaltungsstrafen aufschienen. Die Wirtschaftskammer Niederösterreich sowie die Arbeiterkammer Niederösterreich Kammer für Arbeiter und Angestellte wurden um Stellungnahme dazu ersucht; die Wirtschaftskammer konnte inhaltlich keine Stellungnahme abgeben, die Arbeiterkammer erhob keine Einwände.Mit Verfahrensanordnung vom 25.2.2020 der Bezirkshauptmannschaft Amstetten (im Folgenden: belangte Behörde), zugestellt am 2.3.2020, wurde die A GmbH, FN *** (im Folgenden: Beschwerdeführerin), als Gewerbeinhaberin der Berechtigung Gastgewerbe in der Betriebsart Bar am Standort ***, ***, GISA-Zahl: *** (im Folgenden: Gewerbeberechtigung), gemäß Paragraph 91, Absatz 2, Gewerbeordnung 1994 (GewO) aufgefordert, binnen zwei Monaten C zu entfernen. Es wäre beabsichtigt, die Gewerbeberechtigung gemäß Paragraph 87, Absatz eins, Ziffer 3, GewO zu entziehen, weil C die für die Ausübung des Gewerbes erforderliche Zuverlässigkeit nicht mehr besäße, weil gegen sie in Bezug auf die gewerberechtliche Zuverlässigkeit relevante, rechtskräftige Verwaltungsstrafen aufschienen. Die Wirtschaftskammer Niederösterreich sowie die Arbeiterkammer Niederösterreich Kammer für Arbeiter und Angestellte wurden um Stellungnahme dazu ersucht; die Wirtschaftskammer konnte inhaltlich keine Stellungnahme abgeben, die Arbeiterkammer erhob keine Einwände.
Die mit Verfahrensanordnung gewährte zweimonatige Frist wurde durch gesetzliche Reglungen sowie aufgrund von bewilligten Fristerstreckungsanträgen bis 31.8.2020 erstreckt, es erfolgten bis 13.10.2020 weder eine Entfernung der genannten Person noch eine Reduktion ihres maßgeblichen Einflusses.
Mit dem nunmehr angefochtenen Bescheid der belangten Behörde vom 14.10.2020 zu Zl. *** wurde der Beschwerdeführerin die Gewerbeberechtigung entzogen, weil C als handelsrechtliche Geschäftsführerin dem zur gesetzlichen Vertretung berufenen Organ der Beschwerdeführerin angehöre und ihr als Alleingesellschafterin ein maßgebender Einfluss auf den Betrieb derer Geschäfte zustünde. Aufgrund der 13 relevanten, rechtskräftigen, innerhalb von ca. 3 ½ Jahren erfolgten Verurteilungen wäre C für die weitere Ausübung des Gastgewerbes nicht als zuverlässig anzusehen, mangels Entfernung war die Gewerbeberechtigung zu entziehen.
Gegen diesen Bescheid erhob die Beschwerdeführerin fristgerecht Beschwerde, der Bescheid leide an formeller und materieller Rechtswidrigkeit, weil die belangte Behörde den relevanten Sachverhalt nicht ermittelt hätte, sondern aufgrund der nicht genauer geprüften Strafverfügungen von der Unzuverlässigkeit der C ausginge. Die gewerberechtlichen Vorschriften wären von der gewerberechtlichen Geschäftsführerin einzuhalten gewesen, die unmittelbar nach Erhalt der Verfahrensanordnung abberufen worden wäre. Aufgrund der räumlichen Distanz könnten die Betriebsstätten nicht entsprechend kontrolliert werden. Anmeldungen zur Sozialversicherung wären aufgrund des Dienstbeginns am Wochenende erst nachgereicht worden, es lägen keine Vorsatzdelikte vor, C wäre als zuverlässig anzusehen. Es wäre aufgrund des Insolvenzeröffnungsverfahrens nicht möglich, die Gesellschaftsanteile zur veräußern, es wäre der Beschwerdeführerin nicht möglich gewesen, die in der Verfahrensanordnung aufgetragenen Handlungen zu setzen. Die Verfahrensanordnung und der Bescheid wären nur der Beschwerdeführerin, nicht jedoch der handelsrechtlichen Geschäftsführerin oder Alleingesellschafterin zugestellt worden, der Parteistellung zukäme.
Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich hat Beweis erhoben durch Einsicht in den Akt der belangten Behörde zu Zl. ***, Durchführung einer öffentlich mündlichen Verhandlung, in welcher sowohl Einsicht in das öffentliche Gewerberegister zur Gewerbeberechtigung (Beilage ./2) sowie in das öffentliche Firmenbuch (Beilage ./1) genommen wurde und der Beschwerdeführervertreter einvernommen wurde.
In der mündlichen Verhandlung brachte der Rechtsvertreter ergänzend zum Beschwerdevorbringen vor, dass das „Problemlokal“ in *** mittlerweile geschlossen worden sei. Die handelsrechtliche Geschäftsführerin (im Folgenden: hr GF) der Beschwerdeführerin, Frau C, bemüht sei ihre Gesellschaftsanteile zu verkaufen, auch gebe es einen namentlich nicht genannten Kaufinteressenten. Allerding sei ein Verkauf derzeit nicht möglich. Gegen die hr GF sei aktuell am LG *** zu Zl. *** ein Konkursverfahren anhängig.
Folgender entscheidungswesentlicher Sachverhalt steht fest:
Die Beschwerdeführerin ist eine seit 21.12.2016 zu FN *** im Firmenbuch des Landes- als Handelsgerichts *** eingetragene Gesellschaft mit beschränkter Haftung. Alleingesellschafterin und unternehmensrechtliche Geschäftsführerin ist ab Eintragung im Firmenbuch Frau C, geb. *** (offenes Firmenbuch).
Am 22.12.2016 wurde von der Beschwerdeführerin das Gastgewerbe gemäß § 94 Z 36 GewO in der Betriebsart Bar mit gleichzeitiger Geschäftsführerbestellung am Standort ***, ***, angemeldet. Am 22.12.2016 wurden die Errichtung einer weiteren Betriebsstätte in ***, *** sowie weitere Betriebsstätten in ***, *** und *** angezeigt; weiters wurden mit 6.4.2018 in ***, *** sowie mit 20.6.2018 in ***, *** weitere Betriebsstätten angezeigt. (Einsicht in das Gewerberegister zu GISA-Zahl ***)Am 22.12.2016 wurde von der Beschwerdeführerin das Gastgewerbe gemäß Paragraph 94, Ziffer 36, GewO in der Betriebsart Bar mit gleichzeitiger Geschäftsführerbestellung am Standort ***, ***, angemeldet. Am 22.12.2016 wurden die Errichtung einer weiteren Betriebsstätte in ***, *** sowie weitere Betriebsstätten in ***, *** und *** angezeigt; weiters wurden mit 6.4.2018 in ***, *** sowie mit 20.6.2018 in ***, *** weitere Betriebsstätten angezeigt. (Einsicht in das Gewerberegister zu GISA-Zahl ***)
Von 22.12.2016 bis 23.5.2017 war D gewerberechtliche Geschäftsführerin, ihr Ausscheiden wurde trotz Aufforderung vom 31.5.2017 gegenüber der Gewerbebehörde von der Beschwerdeführerin nicht angezeigt. Von 15.11.2017 bis 16.3.2020 war E gewerberechtliche Geschäftsführerin, mit 14.11.2020 wurde F gewerberechtliche Geschäftsführerin. In den nicht angeführten, die Dauer von sechs Monaten jeweils nicht übersteigenden Perioden war kein gewerberechtlicher Geschäftsführer bestellt.
Die Abberufung der gewerberechtlichen Geschäftsführerin E erfolge aufgrund einer vorübergehenden Kündigung aufgrund der durch die Bundesregierung beschlossenen Betriebsschließungen der gesamten Gastronomie (Bekanntgabe der Beschwerdeführerin vom 24.4.2020).
Gegen C (im Folgenden: C) wurden zu den in der Folge angegebenen Geschäftszahlen verwaltungsrechtliche Strafen als zur Vertretung nach außen berufenes Organ der Beschwerdeführerin und deren handelsrechtliche Geschäftsführerin rechtskräftig verhängt:
§ 29 Abs. 1 LSD-BG iVm dem Kollektivvertrag für Gastgewerbe Arbeiter Vorarlberg, Gr. 4.4. Frau C hat es als handelsrechtliche Geschäftsführerin der A GmbH zu verantworten, dass von dieser als Arbeitgeberin eine Tänzerin vom 15.3.2017 bis 31.3.2017 beschäftigt wurde, ohne ihr das nach dem Kollektivvertrag für Gastgewerbe Arbeiter Vorarlberg gebührende Entgelt geleistet zu haben. Paragraph 29, Absatz eins, LSD-BG in Verbindung mit dem Kollektivvertrag für Gastgewerbe Arbeiter Vorarlberg, Gr. 4.4. Frau C hat es als handelsrechtliche Geschäftsführerin der A GmbH zu verantworten, dass von dieser als Arbeitgeberin eine Tänzerin vom 15.3.2017 bis 31.3.2017 beschäftigt wurde, ohne ihr das nach dem Kollektivvertrag für Gastgewerbe Arbeiter Vorarlberg gebührende Entgelt geleistet zu haben.
und
§ 29 Abs. 1 LSD-BG iVm dem Kollektivvertrag für Gastgewerbe Arbeiter Vorarlberg, Gr. 4.6. Frau C hat es als handelsrechtliche Geschäftsführerin der Beschwerdeführerin zu verantworten, ein Arbeitnehmer vom 19.1.2017 bis 31.3.2017 beschäftigt wurde, ohne ihr das nach dem Kollektivvertrag für Gastgewerbe Arbeiter Vorarlberg gebührende Entgelt geleistet zu haben.Paragraph 29, Absatz eins, LSD-BG in Verbindung mit dem Kollektivvertrag für Gastgewerbe Arbeiter Vorarlberg, Gr. 4.6. Frau C hat es als handelsrechtliche Geschäftsführerin der Beschwerdeführerin zu verantworten, ein Arbeitnehmer vom 19.1.2017 bis 31.3.2017 beschäftigt wurde, ohne ihr das nach dem Kollektivvertrag für Gastgewerbe Arbeiter Vorarlberg gebührende Entgelt geleistet zu haben.
wegen Nichtleistung des nach dem Kollektivvertrag gebührenden Entgelts;
§ 111 Abs. 1 Z 1 iVm § 33 Abs. 2 iVm Abs. 1 und Abs. 1a ASVG (zweifach mit Strafe in Höhe von jeweils € 730,00) undParagraph 111, Absatz eins, Ziffer eins, in Verbindung mit Paragraph 33, Absatz 2, in Verbindung mit Absatz eins und Absatz eins a, ASVG (zweifach mit Strafe in Höhe von jeweils € 730,00) und
§ 111 Abs. 1 Z 1 iVm § 33 Abs. 1 und 2 ASVG (Strafe € 1.500,00)Paragraph 111, Absatz eins, Ziffer eins, in Verbindung mit Paragraph 33, Absatz eins und 2 ASVG (Strafe € 1.500,00)
wegen nicht ordnungsgemäßer An- und Abmeldungen von Dienstnehmern bei der zuständigen Gebietskrankenkasse von drei Dienstnehmerinnen im Lokal „I“ in ***
Mit Verfahrensanordnung vom 25.2.2020 wurde nachstehende Ansicht der belangten Behörde der Beschwerdeführerin zur Kenntnis gebracht: C besitzt mehr die für die Ausübung des Gastgewerbes erforderliche Zuverlässigkeit, weshalb sie zu entfernen ist, widrigenfalls die Entziehung der Gewerbeberechtigung beabsichtigt wäre; für die Entfernung (und allfällige Stellungnahme) wurde der Beschwerdeführerin eine Frist von zwei Monaten gesetzt. Aufgrund des Verwaltungsrechtlichen COVID-19-Begleitgesetz (COVID-19-VwBG) wurde die mit Verfahrensanordnung gewährte zweimonatige Frist bis zum 30.4.2020 unterbrochen, begann mit 1.5.2020 neu zu laufen und endete am 1.7.2020. Aufgrund des in der Bekanntgabe der Beschwerdeführerin vom 30.6.2020 gestellten Antrages wurde die Frist zur Entfernung der C bis Ende August erstreckt. Bis 13.10.2020 wurde C als unternehmensrechtliche Geschäftsführerin nicht entfernt, auch eine Reduktion ihres maßgeblichen Einflusses erfolgte nicht. Weder die Wirtschaftskammer Niederösterreich (Schreiben vom 10.4.2020, *** zu *** der belangten Behörde) noch die Arbeiterkammer Niederösterreich (Schreiben vom 14.4.2020, *** zu *** der belangten Behörde) sprachen sich gegen die Entziehung aus.
Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass C zukünftig gleiche oder ähnliche Verwaltungsübertretungen begehen wird.
Diese Feststellungen gründen sich auf nachstehender Beweiswürdigung:
Unstrittig sind die Feststellungen zu den firmen- und gewerberechtlichen Fakten. Auch die gegen C, die auch Alleingesellschafterin der Beschwerdeführerin ist, verhängten Verwaltungsstrafen sind unstrittig.
Das in der Beschwerde erstmals erstattete Vorbringen, die gewerberechtliche Geschäftsführerin E wäre aufgrund der Verfahrensanordnung vom 25.2.2020 entfernt worden, ist als Schutzbehauptung zu werten, zumal die Entfernung erst am 16.3.2020, dem ersten Tag des (ersten) Corona-Lockdowns 2020, und somit zwei Wochen nach Zustellung der Verfahrensanordnung erfolgte; im Übrigen ist auf die aktenkundige Wiedereinstellung zu verweisen. Darüber hinaus hat die Beschwerdeführerin selbst in der Bekanntgabe vom 24.4.2020 vorgebracht, dass die gewerberechtliche Geschäftsführerin nur „vorübergehend gekündigt“ wurde.
Die Feststellung zur möglichen künftigen Entwicklung und weiterer Übertretungen C gegen verwaltungsgesetzliche Bestimmungen im Sinne einer negativen Prognose sind einerseits in der Vielzahl der bisherigen Übertretungen begründet, darüber hinaus zeigt auch das Nichtentsprechen der Entfernung über ein halbes Jahr nach Bescheiderlassung die Weigerung, verwaltungsbehördlichen Anordnungen Folge zu leisten. Letztlich konnten weder die Beschwerdeführerin noch C selbst das erkennende Gericht im Zuge der mündlichen Verhandlung von einer Prognose zu Gunsten der Beschwerdeführerin überzeugen.
Die übrigen Feststellungen gründen sich auf die im jeweiligen Klammerausdruck angegebenen Akteninhalte des erkennenden Gerichts.
Rechtlich hat das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich hiezu erwogen:
Folgende – auszugsweise wiedergegebenen – rechtlichen Bestimmungen kommen zur Anwendung:
§ 13.Paragraph 13,
(1) Natürliche Personen sind von der Ausübung eines Gewerbes ausgeschlossen, wenn sie
1.
von einem Gericht verurteilt worden sind
a)
wegen betrügerischen Vorenthaltens von Sozialversicherungsbeiträgen und Zuschlägen nach dem Bauarbeiter-Urlaubs- und Abfertigungsgesetz (§ 153d StGB), organisierter Schwarzarbeit (§ 153e StGB), betrügerischer Krida, Schädigung fremder Gläubiger, Begünstigung eines Gläubigers oder grob fahrlässiger Beeinträchtigung von Gläubigerinteressen (§§ 156 bis 159 StGB) oderwegen betrügerischen Vorenthaltens von Sozialversicherungsbeiträgen und Zuschlägen nach dem Bauarbeiter-Urlaubs- und Abfertigungsgesetz (Paragraph 153 d, StGB), organisierter Schwarzarbeit (Paragraph 153 e, StGB), betrügerischer Krida, Schädigung fremder Gläubiger, Begünstigung eines Gläubigers oder grob fahrlässiger Beeinträchtigung von Gläubigerinteressen (Paragraphen 156 bis 159 StGB) oder
b)
wegen einer sonstigen strafbaren Handlung zu einer drei Monate übersteigenden Freiheitsstrafe oder zu einer Geldstrafe von mehr als 180 Tagessätzen und
2.
die Verurteilung nicht getilgt ist.
Von der Ausübung eines Gastgewerbes sind natürliche Personen ausgeschlossen, wenn gegen sie eine nicht getilgte gerichtliche Verurteilung wegen Übertretung der §§ 28 bis 31a des Suchtmittelgesetzes, BGBl. I Nr. 112/1997, in der jeweils geltenden Fassung, vorliegt. Bei Geldstrafen, die nicht in Tagessätzen bemessen sind, ist die Ersatzfreiheitsstrafe maßgebend. Bei Verhängung einer Freiheitsstrafe und einer Geldstrafe sind Freiheitsstrafe und Ersatzfreiheitsstrafe zusammenzuzählen. Dabei ist ein Monat dreißig Tagen gleichzuhalten. Die Bestimmungen dieses Absatzes gelten auch, wenn mit den angeführten Ausschlussgründen vergleichbare Tatbestände im Ausland verwirklicht wurden.Von der Ausübung eines Gastgewerbes sind natürliche Personen ausgeschlossen, wenn gegen sie eine nicht getilgte gerichtliche Verurteilung wegen Übertretung der Paragraphen 28 bis 31 a des Suchtmittelgesetzes, Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 112 aus 1997,, in der jeweils geltenden Fassung, vorliegt. Bei Geldstrafen, die nicht in Tagessätzen bemessen sind, ist die Ersatzfreiheitsstrafe maßgebend. Bei Verhängung einer Freiheitsstrafe und einer Geldstrafe sind Freiheitsstrafe und Ersatzfreiheitsstrafe zusammenzuzählen. Dabei ist ein Monat dreißig Tagen gleichzuhalten. Die Bestimmungen dieses Absatzes gelten auch, wenn mit den angeführten Ausschlussgründen vergleichbare Tatbestände im Ausland verwirklicht wurden.
(2) Wer wegen der Finanzvergehen des Schmuggels, der Hinterziehung von Eingangs- oder Ausgangsabgaben, der Abgabenhehlerei nach § 37 Abs. 1 lit. a des Finanzstrafgesetzes, BGBl. Nr. 129/1958, in der jeweils geltenden Fassung, der Hinterziehung von Monopoleinnahmen, des vorsätzlichen Eingriffes in ein staatliches Monopolrecht oder der Monopolhehlerei nach § 46 Abs. 1 lit. a des Finanzstrafgesetzes von einer Finanzstrafbehörde bestraft worden ist, ist von der Ausübung des Gewerbes ausgeschlossen, wenn über ihn wegen eines solchen Finanzvergehens eine Geldstrafe von mehr als 726 € oder neben einer Geldstrafe eine Freiheitsstrafe verhängt wurde und wenn seit der Bestrafung noch nicht fünf Jahre vergangen sind. Dies gilt auch, wenn mit den angeführten Ausschlußgründen vergleichbare Tatbestände im Ausland verwirklicht wurden.(2) Wer wegen der Finanzvergehen des Schmuggels, der Hinterziehung von Eingangs- oder Ausgangsabgaben, der Abgabenhehlerei nach Paragraph 37, Absatz eins, Litera a, des Finanzstrafgesetzes, Bundesgesetzblatt Nr. 129 aus 1958,, in der jeweils geltenden Fassung, der Hinterziehung von Monopoleinnahmen, des vorsätzlichen Eingriffes in ein staatliches Monopolrecht oder der Monopolhehlerei nach Paragraph 46, Absatz eins, Litera a, des Finanzstrafgesetzes von einer Finanzstrafbehörde bestraft worden ist, ist von der Ausübung des Gewerbes ausgeschlossen, wenn über ihn wegen eines solchen Finanzvergehens eine Geldstrafe von mehr als 726 € oder neben einer Geldstrafe eine Freiheitsstrafe verhängt wurde und wenn seit der Bestrafung noch nicht fünf Jahre vergangen sind. Dies gilt auch, wenn mit den angeführten Ausschlußgründen vergleichbare Tatbestände im Ausland verwirklicht wurden.
(3) Rechtsträger sind von der Gewerbeausübung als Gewerbetreibende (§ 38 Abs. 2) ausgeschlossen, wenn(3) Rechtsträger sind von der Gewerbeausübung als Gewerbetreibende (Paragraph 38, Absatz 2,) ausgeschlossen, wenn
1.
das Insolvenzverfahren mangels kostendeckenden Vermögens rechtskräftig nicht eröffnet oder aufgehoben wurde und
2.
der Zeitraum, in dem in der Insolvenzdatei Einsicht in den genannten Insolvenzfall gewährt wird, noch nicht abgelaufen ist. Dies gilt auch, wenn ein mit dem angeführten Ausschlussgrund vergleichbarer Tatbestand im Ausland verwirklicht wurde.
[…]
(5) Eine natürliche Person ist von der Ausübung des Gewerbes als Gewerbetreibender ausgeschlossen, wenn ihr ein maßgebender Einfluss auf den Betrieb der Geschäfte eines anderen Rechtsträgers als einer natürlichen Person zusteht oder zugestanden ist, bei dem der Ausschluss von der Gewerbeausübung gemäß Abs. 3 eintritt oder eingetreten ist. Trifft auf den Rechtsträger ein Ausschlussgrund gemäß Abs. 4 zu, ist die natürliche Person nur von der Ausübung eines Gewerbes, das Tätigkeiten der Versicherungsvermittlung beinhaltet, ausgeschlossen. Abs. 1 letzter Satz gilt sinngemäß.(5) Eine natürliche Person ist von der Ausübung des Gewerbes als Gewerbetreibender ausgeschlossen, wenn ihr ein maßgebender Einfluss auf den Betrieb der Geschäfte eines anderen Rechtsträgers als einer natürlichen Person zusteht oder zugestanden ist, bei dem der Ausschluss von der Gewerbeausübung gemäß Absatz 3, eintritt oder eingetreten ist. Trifft auf den Rechtsträger ein Ausschlussgrund gemäß Absatz 4, zu, ist die natürliche Person nur von der Ausübung eines Gewerbes, das Tätigkeiten der Versicherungsvermittlung beinhaltet, ausgeschlossen. Absatz eins, letzter Satz gilt sinngemäß.
(6) Eine natürliche Person, die durch das Urteil eines Gerichtes eines Gewerbes verlustig erklärt wurde oder der eine Gewerbeberechtigung auf Grund des § 87 Abs. 1 Z 3 oder 4 entzogen worden ist, ist von der Ausübung eines Gewerbes ausgeschlossen, wenn durch die Ausübung dieses Gewerbes der Zweck der mit dem Gerichtsurteil ausgesprochenen Verlustigerklärung des Gewerbes oder der Entziehung auf Grund des § 87 Abs. 1 Z 3 oder 4 vereitelt werden könnte. Dies gilt auch für eine natürliche Person, die wegen Zutreffens der im § 87 Abs. 1 Z 3 oder 4 angeführten Entziehungsgründe Anlaß zu behördlichen Maßnahmen gemäß § 91 Abs. 1 oder 2 gegeben hat.(6) Eine natürliche Person, die durch das Urteil eines Gerichtes eines Gewerbes verlustig erklärt wurde oder der eine Gewerbeberechtigung auf Grund des Paragraph 87, Absatz eins, Ziffer 3, oder 4 entzogen worden ist, ist von der Ausübung eines Gewerbes ausgeschlossen, wenn durch die Ausübung dieses Gewerbes der Zweck der mit dem Gerichtsurteil ausgesprochenen Verlustigerklärung des Gewerbes oder der Entziehung auf Grund des Paragraph 87, Absatz eins, Ziffer 3, oder 4 vereitelt werden könnte. Dies gilt auch für eine natürliche Person, die wegen Zutreffens der im Paragraph 87, Absatz eins, Ziffer 3, oder 4 angeführten Entziehungsgründe Anlaß zu behördlichen Maßnahmen gemäß Paragraph 91, Absatz eins, oder 2 gegeben hat.
(7) Andere Rechtsträger als natürliche Personen sind von der Ausübung des Gewerbes ausgeschlossen, wenn eine natürliche Person, der ein maßgebender Einfluss auf den Betrieb der Geschäfte des betreffenden Rechtsträgers zusteht, gemäß Abs. 1 bis 3, 5 oder 6 von der Gewerbeausübung ausgeschlossen ist. Trifft auf die natürliche Person ein Ausschlussgrund gemäß Abs. 4 zu, ist der betreffende Rechtsträger nur von der Ausübung eines Gewerbes, das Tätigkeiten der Versicherungsvermittlung beinhaltet, ausgeschlossen. Abs. 1 letzter Satz gilt sinngemäß.(7) Andere Rechtsträger als natürliche Personen sind von der Ausübung des Gewerbes ausgeschlossen, wenn eine natürliche Person, der ein maßgebender Einfluss auf den Betrieb der Geschäfte des betreffenden Rechtsträgers zusteht, gemäß Absatz eins bis 3, 5 oder 6 von der Gewerbeausübung ausgeschlossen ist. Trifft auf die natürliche Person ein Ausschlussgrund gemäß Absatz 4, zu, ist der betreffende Rechtsträger nur von der Ausübung eines Gewerbes, das Tätigkeiten der Versicherungsvermittlung beinhaltet, ausgeschlossen. Absatz eins, letzter Satz gilt sinngemäß.
§ 87.Paragraph 87,
(1) Die Gewerbeberechtigung ist von der Behörde (§ 361) zu entziehen, wenn(1) Die Gewerbeberechtigung ist von der Behörde (Paragraph 361,) zu entziehen, wenn
1.
auf den Gewerbeinhaber die Ausschlußgründe gemäß § 13 Abs. 1 oder 2 zutreffen und nach der Eigenart der strafbaren Handlung und nach der Persönlichkeit des Verurteilten die Begehung der gleichen oder einer ähnlichen Straftat bei Ausübung des Gewerbes zu befürchten ist oderauf den Gewerbeinhaber die Ausschlußgründe gemäß Paragraph 13, Absatz eins, oder 2 zutreffen und nach der Eigenart der strafbaren Handlung und nach der Persönlichkeit des Verurteilten die Begehung der gleichen oder einer ähnlichen Straftat bei Ausübung des Gewerbes zu befürchten ist oder
2.
einer der im § 13 Abs. 4 oder Abs. 5 zweiter Satz angeführten Umstände, die den Gewerbeausschluss bewirken, vorliegt odereiner der im Paragraph 13, Absatz 4, oder Absatz 5, zweiter Satz angeführten Umstände, die den Gewerbeausschluss bewirken, vorliegt oder
3.
der Gewerbeinhaber infolge schwerwiegender Verstöße gegen die im Zusammenhang mit dem betreffenden Gewerbe zu beachtenden Rechtsvorschriften und Schutzinteressen, insbesondere auch zur Wahrung des Ansehens des Berufsstandes, die für die Ausübung dieses Gewerbes erforderliche Zuverlässigkeit nicht mehr besitzt oder
4.
der Gewerbeinhaber wegen Beihilfe zur Begehung einer Verwaltungsübertretung gemäß § 366 Abs. 1 Z 1 oder § 366 Abs. 1 Z 10 bestraft worden ist und diesbezüglich ein weiteres vorschriftswidriges Verhalten zu befürchten ist oderder Gewerbeinhaber wegen Beihilfe zur Begehung einer Verwaltungsübertretung gemäß Paragraph 366, Absatz eins, Ziffer eins, oder Paragraph 366, Absatz eins, Ziffer 10, bestraft worden ist und diesbezüglich ein weiteres vorschriftswidriges Verhalten zu befürchten ist oder
[…]
(3) Die Behörde kann die Gewerbeberechtigung auch nur für eine bestimmte Zeit entziehen, wenn nach den Umständen des Falles erwartet werden kann, daß diese Maßnahme ausreicht, um ein späteres einwandfreies Verhalten des Gewerbeinhabers zu sichern.
§ 91.Paragraph 91,
(2) Ist der Gewerbetreibende eine juristische Person oder eine eingetragene Personengesellschaft und beziehen sich die im § 87 angeführten Entziehungsgründe oder der in § 85 Z 2 angeführte Endigungsgrund sinngemäß auf eine natürliche Person, der ein maßgebender Einfluß auf den Betrieb der Geschäfte zusteht, so hat die Behörde (§ 361) dem Gewerbetreibenden eine Frist bekanntzugeben, innerhalb der der Gewerbetreibende diese Person zu entfernen hat. Hat der Gewerbetreibende die genannte natürliche Person innerhalb der gesetzten Frist nicht entfernt, so hat die Behörde die Gewerbeberechtigung zu entziehen.(2) Ist der Gewerbetreibende eine juristische Person oder eine eingetragene Personengesellschaft und beziehen sich die im Paragraph 87, angeführten Entziehungsgründe oder der in Paragraph 85, Ziffer 2, angeführte Endigungsgrund sinngemäß auf eine natürliche Person, der ein maßgebender Einfluß auf den Betrieb der Geschäfte zusteht, so hat die Behörde (Paragraph 361,) dem Gewerbetreibenden eine Frist bekanntzugeben, innerhalb der der Gewerbetreibende diese Person zu entfernen hat. Hat der Gewerbetreibende die genannte natürliche Person innerhalb der gesetzten Frist nicht entfernt, so hat die Behörde die Gewerbeberechtigung zu entziehen.
Zwingende Verfahrensanordnung:
Voraussetzung für eine Verfahrensanordnung gemäß § 91 Abs. 2 GewO ist das sinngemäße Zutreffen der in § 87 Abs. 1 GewO genannten Tatbestände auf eine natürliche Person mit maßgeblichem Einfluss. Wesen der Aufforderung ist die Bekanntgabe der Rechtsansicht der Behörde über das Vorliegen eines Entziehungsgrundes (Gruber/Paliege-Barfuß, GewO7 § 91 Anm. 17 (Stand 4.10.2019, rdb.at)). Durch §§ 87 und 91 Abs. 2 GewO wird gewährleistet, dass in qualifizierter Weise unzuverlässige Personen von der weiteren Ausübung einer Gewerbeberechtigung ausgeschlossen werden, dies allenfalls auch im Weg des ihr zukommenden maßgeblichen Einflusses auf den Geschäftsbetrieb. Durch die Aufforderung zur Entfernung einer natürlichen Person mit maßgeblichem Einfluss wird dem Gewerbetreibenden die Gelegenheit eingeräumt, die Entziehung der Gewerbeberechtigung abzuwenden (Gruber/Paliege-Barfuß, aaO, § 91 Anm. 8). Voraussetzung für eine Verfahrensanordnung gemäß Paragraph 91, Absatz 2, GewO ist das sinngemäße Zutreffen der in Paragraph 87, Absatz eins, GewO genannten Tatbestände auf eine natürliche Person mit maßgeblichem Einfluss. Wesen der Aufforderung ist die Bekanntgabe der Rechtsansicht der Behörde über das Vorliegen eines Entziehungsgrundes (Gruber/Paliege-Barfuß, GewO7 Paragraph 91, Anmerkung 17, (Stand 4.10.2019, rdb.at)). Durch Paragraphen 87 und 91 Absatz 2, GewO wird gewährleistet, dass in qualifizierter Weise unzuverlässige Personen von der weiteren Ausübung einer Gewerbeberechtigung ausgeschlossen werden, dies allenfalls auch im Weg des ihr zukommenden maßgeblichen Einflusses auf den Geschäftsbetrieb. Durch die Aufforderung zur Entfernung einer natürlichen Person mit maßgeblichem Einfluss wird dem Gewerbetreibenden die Gelegenheit eingeräumt, die Entziehung der Gewerbeberechtigung abzuwenden (Gruber/Paliege-Barfuß, aaO, Paragraph 91, Anmerkung 8, ).
Zu entfernen ist eigentlich nicht die Person selbst, sondern deren maßgebender Einfluss auf den Gewerbetreibenden, bei der Beurteilung des maßgebenden Einflusses ist auch auf die tatsächlichen Gesichtspunkte Bedacht zu nehmen (Gruber/Paliege-Barfuß, aaO, § 91 Rz 14 aE). Es sind damit sämtliche Maßnahmen gemeint, die dazu geeignet sind einen solchen maßgebenden Einfluss zu beseitigen, etwa die Reduktion einer Beteiligung oder die Abberufung als unternehmensrechtlicher Geschäftsführer (Kreisl in Ennöckl/Raschauer/Wessely, GewO § 91, Rz 8 (Stand 1.1.2015, rdb.at)). Dem Alleingesellschafter einer GmbH kommt auch dann, wenn er nicht gleichzeitig handels-/unternehmensrechtlicher Geschäftsführer ist, ein maßgebender Einfluss auf den Betrieb der Geschäfte der Gesellschaft zu, den er jederzeit ausüben kann. Ob der Einfluss im Einzelfall tatsächlich ausgeübt wird, ist für die Erfüllung der diesbezüglichen Tatbestandsvoraussetzung des § 13 Abs. 5 GewO ohne Bedeutung (vgl. VwGH 30.9.1986, 85/04/0001). Jedoch kommt auch dem handels-/ unternehmensrechtlichen Geschäftsführer einer GmbH ein maßgebender Einfluss auf den Betrieb der Geschäfte iSd § 13 Abs. 5 GewO zu (vgl. VwGH 27.6.1995, 95/04/0039), ihm kommt schon im Hinblick auf deren rechtlicher Organisationsform ein maßgeblicher Einfluss iSd § 91 Abs. 2 GewO zu (vgl. VwGH 2.5.2018, Ra 2018/03/0040).Zu entfernen ist eigentlich nicht die Person selbst, sondern deren maßgebender Einfluss auf den Gewerbetreibenden, bei der Beurteilung des maßgebenden Einflusses ist auch auf die tatsächlichen Gesichtspunkte Bedacht zu nehmen (Gruber/Paliege-Barfuß, aaO, Paragraph 91, Rz 14 aE). Es sind damit sämtliche Maßnahmen gemeint, die dazu geeignet sind einen solchen maßgebenden Einfluss zu beseitigen, etwa die Reduktion einer Beteiligung oder die Abberufung als unternehmensrechtlicher Geschäftsführer (Kreisl in Ennöckl/Raschauer/Wessely, GewO Paragraph 91,, Rz 8 (Stand 1.1.2015, rdb.at)). Dem Alleingesellschafter einer GmbH kommt auch dann, wenn er nicht gleichzeitig handels-/unternehmensrechtlicher Geschäftsführer ist, ein maßgebender Einfluss auf den Betrieb der Geschäfte der Gesellschaft zu, den er jederzeit ausüben kann. Ob der Einfluss im Einzelfall tatsächlich ausgeübt wird, ist für die Erfüllung der diesbezüglichen Tatbestandsvoraussetzung des Paragraph 13, Absatz 5, GewO ohne Bedeutung vergleiche VwGH 30.9.1986, 85/04/0001). Jedoch kommt auch dem handels-/ unternehmensrechtlichen Geschäftsführer einer GmbH ein maßgebender Einfluss auf den Betrieb der Geschäfte iSd Paragraph 13, Absatz 5, GewO zu vergleiche VwGH 27.6.1995, 95/04/0039), ihm kommt schon im Hinblick auf deren rechtlicher Organisationsform ein maßgeblicher Einfluss iSd Paragraph 91, Absatz 2, GewO zu vergleiche VwGH 2.5.2018, Ra 2018/03/0040).
Eine entsprechende Aufforderung zur Entfernung hat unabhängig davon zu ergehen, ob und auf welche Weise es dem Gewerbetreibenden rechtlich möglich ist, der betroffenen Person die mit dem maßgeblichen Einfluss auf den Geschäftsbetrieb verbundene Position zu entziehen. Gelingt die Entfernung von dieser Position – aus welchen Gründen immer – nicht fristgerecht, so ist die Gewerbeberechtigung zu entziehen (vgl. VwGH 6.4.2005, 2004/04/0008), wobei wegen des akzessorischen Charakters der Entziehung diese nicht auf einen Entziehungstatbestand gegründet werden darf, der nicht Gegenstand der vorausgehenden Aufforderung war (VwGH 24.1.1995, 94/04/0221; VwGH 18. 2. 2009, 2008/04/0213). Eine entsprechende Aufforderung zur Entfernung hat unabhängig davon zu ergehen, ob und auf welche Weise es dem Gewerbetreibenden rechtlich möglich ist, der betroffenen Person die mit dem maßgeblichen Einfluss auf den Geschäftsbetrieb verbundene Position zu entziehen. Gelingt die Entfernung von dieser Position – aus welchen Gründen immer – nicht fristgerecht, so ist die Gewerbeberechtigung zu entziehen vergleiche VwGH 6.4.2005, 2004/04/0008), wobei wegen des akzessorischen Charakters der Entziehung diese nicht auf einen Entziehungstatbestand gegründet werden darf, der nicht Gegenstand der vorausgehenden Aufforderung war (VwGH 24.1.1995, 94/04/0221; VwGH 18. 2. 2009, 2008/04/0213).
Durch die verfahrenseinleitende Verfahrensanordnung hat die belangte Behörde von der Beschwerdeführerin gefordert C zu entfernen, somit den maßgeblichen Einfluss von C – unabhängig von ihrer Stellung als unternehmensrechtliche Geschäftsführerin oder Alleingesellschafterin – zu reduzieren, sodass die mit dem bekämpften Bescheid letztlich ausgesprochene Entziehung innerhalb der vorausgegangenen Aufforderung ausgesprochen wurde.
Parteistellung im Verfahren:
Parteistellung in einem Entziehungsverfahren gemäß § 361 Abs. 1 GewO kommt primär dem Gewerbeinhaber (vgl. VwGH 2.2.2012, 2011/04/0192) zu; bezieht sich eine verwaltungspolizeiliche Maßnahme auf einen gewerberechtlichen Geschäftsführer, ist diesem im Widerrufsverfahren gemäß § 91 Abs. 1 GewO Parteistellung eingeräumt. Im Gegenzug dazu ist dem Geschäftsführer im Entziehungsverfahren gemäß § 91 Abs. 2 GewO keine Parteistellung und Rechtsmittellegitimation zuzusprechen, weil sich die Entziehung der Gewerbeberechtigung der juristischen Person nicht auf rechtlich anerkannte Interessen des Geschäftsführers auswirken könnte (vgl. VwGH 28.3.2001, 2000/04/0164). Der Vorhalt, dass die Verfahrensanordnung nur der Beschwerdeführerin, nicht jedoch der unternehmensrechtlichen Geschäftsführerin und Alleingesellschafterin zugestellt wurde, geht sohin ins Leere, weil auch bei der Entziehung der Gewerbeberechtigung einer GmbH gemäß § 91 Abs. 2 GewO nur in die Rechtsposition der dort genannten gewerbetreibenden Gesellschaft eingegriffen (vgl. VwGH 7.9.2009, 2009/04/0173) wird. Parteistellung in einem Entziehungsverfahren gemäß Paragraph 361, Absatz eins, GewO kommt primär dem Gewerbeinhaber vergleiche VwGH 2.2.2012, 2011/04/0192) zu; bezieht sich eine verwaltungspolizeiliche Maßnahme auf einen gewerberechtlichen Geschäftsführer, ist diesem im Widerrufsverfahren gemäß Paragraph 91, Absatz eins, GewO Parteistellung eingeräumt. Im Gegenzug dazu ist dem Geschäftsführer im Entziehungsverfahren gemäß Paragraph 91, Absatz 2, GewO keine Parteistellung und Rechtsmittellegitimation zuzusprechen, weil sich die Entziehung der Gewerbeberechtigung der juristischen Person nicht auf rechtlich anerkannte Interessen des Geschäftsführers auswirken könnte vergleiche VwGH 28.3.2001, 2000/04/0164). Der Vorhalt, dass die Verfahrensanordnung nur der Beschwerdeführerin, nicht jedoch der unternehmensrechtlichen Geschäftsführerin und Alleingesellschafterin zugestellt wurde, geht sohin ins Leere, weil auch bei der Entziehung der Gewerbeberechtigung einer GmbH gemäß Paragraph 91, Absatz 2, GewO nur in die Rechtsposition der dort genannten gewerbetreibenden Gesellschaft eingegriffen vergleiche VwGH 7.9.2009, 2009/04/0173) wird.
Frist zur Entsprechung der Verfahrensanordnung:
Die Frage, ob eine von der Behörde gesetzte Frist zur Entfernung der Person mit maßgebendem Einfluss nach § 91 Abs. 2 GewO als angemessen zu beurteilen ist, unterliegt einer einzelfallbezogenen Beurteilung (vgl. VwGH 8.8.2018, Ra 2018/04/0135). Sogar eine Frist von vier Wochen ist nach Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs nicht als zu knapp bemessen anzusehen, um die Abberufung eines GmbH-Geschäftsführers durchzuführen (vgl. VwGH 26.4.2005, 2004/03/0145), umso eher ist es aus objektiver Sicht möglich, einen handelsrechtlichen Geschäftsführer innerhalb eines Zeitraums von zweieinhalb Monaten zu entfernen (vgl. VwGH 28.8.1997, 97/04/0125). Auch wenn keine ausdrückliche Regelung in § 91 Abs. 2 GewO zur Frage einer Verlängerung der Frist vorgesehen ist, ist eine solche Fristverlängerung – insbesondere bei unangemessener Dauer der gesetzten Frist – der Behörde nicht untersagt (vgl. VwGH 8.8.2018, Ra 2018/04/0135). Die Frage, ob eine von der Behörde gesetzte Frist zur Entfernung der Person mit maßgebendem Einfluss nach Paragraph 91, Absatz 2, GewO als angemessen zu beurteilen ist, unterliegt einer einzelfallbezogenen Beurteilung vergleiche VwGH 8.8.2018, Ra 2018/04/0135). Sogar eine Frist von vier Wochen ist nach Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs nicht als zu knapp bemessen anzusehen, um die Abberufung eines GmbH-Geschäftsführers durchzuführen vergleiche VwGH 26.4.2005, 2004/03/0145), umso eher ist es aus objektiver Sicht möglich, einen handelsrechtlichen Geschäftsführer innerhalb eines Zeitraums von zweieinhalb Monaten zu entfernen vergleiche VwGH 28.8.1997, 97/04/0125). Auch wenn keine ausdrückliche Regelung in Paragraph 91, Absatz 2, GewO zur Frage einer Verlängerung der Frist vorgesehen ist, ist eine solche Fristverlängerung – insbesondere bei unangemessener Dauer der gesetzten Frist – der Behörde nicht untersagt vergleiche , VwGH 8.8.2018, Ra 2018/04/0135).
Eine allenfalls nach Ablauf der Frist erfolgte Entsprechung des behördlichen Auftrags vermag jedoch an der Erfüllung der Tatbestandsvoraussetzungen des § 91 Abs. 2 GewO nichts (mehr) zu ändern (vgl. VwGH 3.3.1999, 98/04/0192) und die Gewerbeberechtigung ist mit Bescheid zu entziehen. Änderungen im maßgebenden Sachverhalt nach Ablauf der dem Gewerbetreibenden gesetzten Frist sind unbeachtlich (Stolzlechner/Seider/Vogelsang, GewO Kurzkomm2, § 91, Rz 2). Eine allenfalls nach Ablauf der Frist erfolgte Entsprechung des behördlichen Auftrags vermag jedoch an der Erfüllung der Tatbestandsvoraussetzungen des Paragraph 91, Absatz 2, GewO nichts (mehr) zu ändern vergleiche VwGH 3.3.1999, 98/04/0192) und die Gewerbeberechtigung ist mit Bescheid zu entziehen. Änderungen im maßgebenden Sachverhalt nach Ablauf der dem Gewerbetreibenden gesetzten Frist sind unbeachtlich (Stolzlechner/Seider/Vogelsang, GewO Kurzkomm2, Paragraph 91,, Rz 2).
Im vorliegenden Fall wurde der Beschwerdeführerin zunächst durch das COVID-19-VwBG eine Fristverlängerung gewährt, zumal die an sich bis 1.5.2020 laufende Frist am genannten Tag nach Unterbrechung neuerlich zu laufen begann. In weiterer Folge wurde die Frist über Antrag nochmals um zwei Monate verlängert, sodass der Beschwerdeführerin insgesamt ein Zeitraum von fast sechs Monaten zur Entsprechung zur Verfügung stand. Bis 13.10.2020 (also über sieben Monate nach Zustellung der Verfahrensanordnung) ist die Beschwerdeführerin dem behördlichen Auftrag nicht nachgekommen, sie hat sohin C weder als unternehmensrechtliche Geschäftsführerin abberufen noch ihren, ihr als Alleingesellschafterin zustehenden maßgeblichen Einfluss reduziert, sodass – unter Berücksichtigung des Vorliegens der sonstigen Voraussetzungen – zwingend mit Entziehung vorzugehen war.
Zu den Gründen für die Entziehung:
Nach ständiger Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs ist § 13 Abs. 6 erster Satz GewO auch für natürliche Personen anzuwenden, die es als Geschäftsführer zu verantworten hatten, dass Verwaltungsübertretungen begangen wurden, weshalb die zur genannten Bestimmung ergangene Judikatur auch auf den unternehmensrechtlichen Geschäftsführer anzuwenden ist.Nach ständiger Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs ist Paragraph 13, Absatz 6, erster Satz GewO auch für natürliche Personen anzuwenden, die es als Geschäftsführer zu verantworten hatten, dass Verwaltungsübertretungen begangen wurden, weshalb die zur genannten Bestimmung ergangene Judikatur auch auf den unternehmensrechtlichen Geschäftsführer anzuwenden ist.
Trifft auf eine natürliche Person, der ein maßgebender Einfluss auf den Betrieb der Geschäfte zusteht, ein in § 87 Abs. 1 Z 3 oder 4 GewO genannter Entziehungsgrund zu, so hat der Gewerbetreibende diese Person innerhalb einer bestimmten Frist zu entfernen. Wird diese Person nicht entfernt, so ist die Gewerbeberechtigung zu entziehen. Dies stellt klar, dass die betroffene Person von der Gewerbeausübung ausgeschlossen ist und daher weder eine gewerberechtliche Funktion noch neuerlich maßgebenden Einfluss auf den Betrieb der Geschäfte erhalten darf (Werinos in Ennöckl/Raschauer/Wessely, aaO, § 13 Rz 21 aE mit Verweis auf EBRV 47 BlgNR 20. GP 16; Gruber/Paliege-Barfuß, aaO, § 13 Anm. 41).Trifft auf eine natürliche Person, der ein maßgebender Einfluss auf den Betrieb der Geschäfte zusteht, ein in Paragraph 87, Absatz eins, Ziffer 3, oder 4 GewO genannter Entziehungsgrund zu, so hat der Gewerbetreibende diese Person innerhalb einer bestimmten Frist zu entfernen. Wird diese Person nicht entfernt, so ist die Gewerbeberechtigung zu entziehen. Dies stellt klar, dass die betroffene Person von der Gewerbeausübung ausgeschlossen ist und daher weder eine gewerberechtliche Funktion noch neuerlich maßgebenden Einfluss auf den Betrieb der Geschäfte erhalten darf (Werinos in Ennöckl/Raschauer/Wessely, aaO, Paragraph 13, Rz 21 aE mit Verweis auf EBRV 47 BlgNR 20. Gesetzgebungsperiode 16; Gruber/Paliege-Barfuß, aaO, Paragraph 13, Anmerkung 41, ).
Die Gewerbebehörde ist bei der Entziehung der Gewerbeberechtigung an das Vorliegen einer einschlägigen, rechtskräftigen verwaltungsbehördlichen Entscheidung gebunden (Kreisl, aaO, § 87, Rz 17). Unbeschadet der Verwendung des Wortes „kann“ wird nach ständiger Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs (vgl. VwGH 15.6.1987, 86/04/0186) kein behördliches Ermessen begründet, sondern handelt es sich um eine gebundene behördliche Entscheidung. Nach Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs mag sogar der seit der letzten Tathandlung verstrichene Zeitraum von etwas mehr als zwei Jahren an der Gesamtheit der schwerwiegenden Verstöße nichts zu ändern (vgl. VwGH 1.10.2008, 2008/04/0135), umso mehr muss dies für den vorliegenden Fall gelten. Die letzte Tathandlung war im Herbst 2019, somit sind unter Einrechnung der Corona-Pandemie und des hiedurch erfolgten Quasi-Stillstandes in der Gastronomie nicht einmal zwei Jahre verstrichen. Die Gewerbebehörde ist bei der Entziehung der Gewerbeberechtigung an das Vorliegen einer einschlägigen, rechtskräftigen verwaltungsbehördlichen Entscheidung gebunden (Kreisl, aaO, Paragraph 87,, Rz 17). Unbeschadet der Verwendung des Wortes „kann“ wird nach ständiger Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs vergleiche VwGH 15.6.1987, 86/04/0186) kein behördliches Ermessen begründet, sondern handelt es sich um eine gebundene behördliche Entscheidung. Nach Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs mag sogar der seit der letzten Tathandlung verstrichene Zeitraum von etwas mehr als zwei Jahren an der Gesamtheit der schwerwiegenden Verstöße nichts zu ändern vergleiche VwGH 1.10.2008, 2008/04/0135), umso mehr muss dies für den vorliegenden Fall gelten. Die letzte Tathandlung war im Herbst 2019, somit sind unter Einrechnung der Corona-Pandemie und des hiedurch erfolgten Quasi-Stillstandes in der Gastronomie nicht einmal zwei Jahre verstrichen.
Ein schwerwiegender Verstoß gegen die Interessen sichernden Rechtsvorschriften wird zwar nicht schon im Falle einer geringfügigen Verwaltungsübertretung, wohl aber dann angenommen werden können, wenn durch eine Vielzahl geringerer Übertretungen ein weiteres vorschriftswidriges Verhalten des Gewerbeinhabers zu befürchten ist, ebenso wie durch eine Vielzahl geringfügiger Verletzungen der im Zusammenhang mit dem betreffenden Gewerbe zu beachtenden Rechtsvorschriften (vgl. u.a. VwGH 13.12.2000, 2000/04/018). Für ein Vorliegen schwerwiegender Verstöße iSd § 87 Abs. 1 Z 3 GewO spricht bei den – hier sogar mehrfachen – Übertretungen des § 28 Abs. 1 Z 1 AuslBG die Art der verletzten Schutzinteressen, die anhand der rechtskräftigen Straferkenntnisse zu beurteilen ist; schwere Verletzungen wurden etwa dann angenommen, wenn die Verstöße trotz erfolgter Bestrafung – wie hier – wiederholt begangen wurden (Gruber/Paliege-Barfuß, aaO, § 87, Anm. 40 unter Verweis auf VwGH 2.2.2012, 2011/04/0180).Ein schwerwiegender Verstoß gegen die Interessen sichernden Rechtsvorschriften wird zwar nicht schon im Falle einer geringfügigen Verwaltungsübertretung, wohl aber dann angenommen werden können, wenn durch eine Vielzahl geringerer Übertretungen ein weiteres vorschriftswidriges Verhalten des Gewerbeinhabers zu befürchten ist, ebenso wie durch eine Vielzahl geringfügiger Verletzungen der im Zusammenhang mit dem betreffenden Gewerbe zu beachtenden Rechtsvorschriften vergleiche u.a. VwGH 13.12.2000, 2000/04/018). Für ein Vorliegen schwerwiegender Verstöße iSd Paragraph 87, Absatz eins, Ziffer 3, GewO spricht bei den – hier sogar mehrfachen – Übertretungen des Paragraph 28, Absatz eins, Ziffer eins, AuslBG die Art der verletzten Schutzinteressen, die anhand der rechtskräftigen Straferkenntnisse zu beurteilen ist; schwere Verletzungen wurden etwa dann angenommen, wenn die Verstöße trotz erfolgter Bestrafung – wie hier – wiederholt begangen wurden (Gruber/Paliege-Barfuß, aaO, Paragraph 87,, Anmerkung 40, unter Verweis auf VwGH 2.2.2012, 2011/04/0180).
Wider die unternehmensrechtlich geschäftsführende Alleingesellschafterin (C) wurden insgesamt 18 Verwaltungsstrafen innerhalb eines Tatzeitzaumes von drei Jahren rechtskräftig verhängt, somit sie als unternehmensrechtliche Geschäftsführerin alleine. Drei Strafen (Nr. 1, 3 und 5 der Feststellungen) wurden in einem Zeitraum begangen, in dem gar kein gewerberechtlicher Geschäftsführer bestellt war (betrafen somit auch nur sie); zwei Strafen (Nr. 2 und 5 der Feststellungen) betreffen Tatzeiträume, in denen auch eine gewerberechtliche Geschäftsführerin bestellt war, wobei diese Tatzeiträume auch in den Zeitraum fielen, in denen kein gewerberechtlicher Geschäftsführer bestellt war. Bei den restlichen Tatzeiträumen der Verwaltungsstrafen war eine gewerberechtliche Geschäftsführerin bestellt, jedoch wurde – wie festgestellt – C bestraft, weshalb insgesamt schon aus den sie alleine treffenden Verwaltungsstrafen von schwerwiegenden Verstößen durch sie auszugehen war.
Daran ändert auch die Tatsache nichts, dass das angebliche „Problemlokal“ in *** geschlossen wurde, da etliche Strafen auch Lokale in *** oder *** betreffen und es bis dato nicht gelungen ist ein geeignetes Kontrollkonzept zu entwickeln, um die Einhaltung von gewerberechtlichen und mit der Gewerbeausübung in Zusammenhang stehenden sonstigen rechtlichen Vorschriften zu gewährleisten.
Da sich die mangelnde Zuverlässigkeit für die Ausübung des Gewerbes als Rechtsvermutung bereits aus den schwerwiegenden Verstößen ergibt, bedarf es bei der Beurteilung, ob der Entziehungsgrund des § 87 Abs. 1 Z 3 GewO erfüllt ist, keiner Beurteilung des Persönlichkeitsbilds der handelsrechtlichen Geschäftsführerin der Beschwerdeführerin. (vgl. Judikatur des VwGH vom 28.2.2012, 2011/04/0171)Da sich die mangelnde Zuverlässigkeit für die Ausübung des Gewerbes als Rechtsvermutung bereits aus den schwerwiegenden Verstößen ergibt, bedarf es bei der Beurteilung, ob der Entziehungsgrund des Paragraph 87, Absatz eins, Ziffer 3, GewO erfüllt ist, keiner Beurteilung des Persönlichkeitsbilds der handelsrechtlichen Geschäftsführerin der Beschwerdeführerin. vergleiche Judikatur des VwGH vom 28.2.2012, 2011/04/0171)
Zu der von der Beschwerdeführerin vorgebrachten Quasi-Enteignung ist darauf zu verweisen, dass die wirtschaftlichen Folgen einer Entziehung der Gewerbeberechtigung für den Gewerbeinhaber für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit nicht maßgeblich sind (LVwG Niederösterreich 18.3.2019, LVwG-AV-1390/001-2018). Ebenso ist bedeutungslos, ob eine Entfernung im Sinne einer Beseitigung des maßgebenden Einflusses durch die Beschwerdeführerin rechtlich oder faktisch möglich ist (Kreisl, aaO, § 91 Rz 12 mwN). Daher ist auch auf das Vorbringen eines allfälligen Verkaufes der Geschäftsanteile durch die Beschwerdeführerin nicht näher einzugehen.Zu der von der Beschwerdeführerin vorgebrachten Quasi-Enteignung ist darauf zu verweisen, dass die wirtschaftlichen Folgen einer Entziehung der Gewerbeberechtigung für den Gewerbeinhaber für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit nicht maßgeblich sind (LVwG Niederösterreich 18.3.2019, LVwG-AV-1390/001-2018). Ebenso ist bedeutungslos, ob eine Entfernung im Sinne einer Beseitigung des maßgebenden Einflusses durch die Beschwerdeführerin rechtlich oder faktisch möglich ist (Kreisl, aaO, Paragraph 91, Rz 12 mwN). Daher ist auch auf das Vorbringen eines allfälligen Verkaufes der Geschäftsanteile durch die Beschwerdeführerin nicht näher einzugehen.
Aus all den genannten Gründen, insbesondere der angemessenen Frist zur Entsprechung sowie der Vielzahl an rechtskräftiger, die Behörde bindender verwaltungsrechtlicher Verstöße sowie letztlich der Nichtentsprechung durch die Beschwerdeführerin hinsichtlich der Entfernung der C war spruchgemäß zu entscheiden.
Zum Beschluss:
Da der gegenständlichen Beschwerde schon ex lege aufschiebende Wirkung zukommt und die belangte Behörde die aufschiebende Wirkung nicht ausgeschlossen hat, war der diesbezügliche Antrag zurückzuweisen.
Zur Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:
Die ordentliche Revision ist nicht zulässig, da im gegenständlichen Verfahren keine Rechtsfrage zu lösen war, der im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil die Entscheidung nicht von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.Die ordentliche Revision ist nicht zulässig, da im gegenständlichen Verfahren keine Rechtsfrage zu lösen war, der im Sinne des Artikel 133, Absatz 4, B-VG grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil die Entscheidung nicht von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.
Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich hat aufgrund des festgestellten Sachverhalts im Sinne ständiger Judikatur der Verwaltungsgerichte entschieden, auch die Schwierigkeiten durch die Corona-Pandemie konnten nicht zu einem anderen Ergebnis führen, weil der Beschwerdeführerin ein mehr als angemessen langer Zeitraum für den notwendigen Wechsel der handelsrechtlichen Geschäftsführerin unter Berücksichtigung des COVID-Fristerstreckungsgesetzes sowie der zusätzlich von der belangten Behörde gewährten Fristerstreckung zur Verfügung stand.
Schlagworte
Gewerbliches Berufsrecht; Gastgewerbe; Gewerbeberechtigung; Entziehung; Zuverlässigkeit; schwerwiegender Verstoß;European Case Law Identifier (ECLI)
ECLI:AT:LVWGNI:2021:LVwG.AV.1396.002.2020Zuletzt aktualisiert am
08.07.2021
