Entscheidungsdatum
28.06.2022Norm
B-VG Art133 Abs4Spruch
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W208 2254790-1/8E
W208 2254790-1/8E,
IM NAMEN DER REPUBLIK!
IM NAMEN DER REPUBLIK!, ,
Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Dr. Ewald SCHWARZINGER über die Beschwerde von XXXX , vertreten durch CHG CZERNICH HAIDLEN GAST & PARTNER RAe gegen den Bescheid des Militärkommando WIEN Ergänzungsabteilung, GZ P1533579/1 MilKdo W/Kdo/ErgAbt/2019 (5), zu Recht erkannt:Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Dr. Ewald SCHWARZINGER über die Beschwerde von römisch 40 , vertreten durch CHG CZERNICH HAIDLEN GAST & PARTNER RAe gegen den Bescheid des Militärkommando WIEN Ergänzungsabteilung, GZ P1533579/1 MilKdo W/Kdo/ErgAbt/2019 (5), zu Recht erkannt:
A) Die Beschwerde wird gemäß § 28 Abs 2 VwGVG iVm § 26 Abs 1 Z 2, Abs 3 WG 2001 als unbegründet abgewiesen und der angefochtene Bescheid bestätigt.A) Die Beschwerde wird gemäß Paragraph 28, Absatz 2, VwGVG in Verbindung mit Paragraph 26, Absatz eins, Ziffer 2,, Absatz 3, WG 2001 als unbegründet abgewiesen und der angefochtene Bescheid bestätigt.
B)
Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.Die Revision ist gemäß Artikel 133, Absatz 4, B-VG nicht zulässig.
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Text
Entscheidungsgründe:, Entscheidungsgründe:
I. Verfahrensgang:römisch eins. Verfahrensgang:
1. Die Tauglichkeit und Wehrpflicht des Beschwerdeführers (im Folgenden: BF) wurde erstmals am 23.08.2018 festgestellt. Der BF ist kroatisch – österreichischer Doppelstaatsbürger. Die österr. Staatsbürgerschaft besitzt er seit Geburt. Die kroatische Staatsbürgerschaft seit 2020 (VHS 3).
2. Am 14.08.2020 stellte der BF, der zu diesem Zeitpunkt beim FC XXXX GmbH, XXXX (2. Fußball-Bundesliga) unter Vertrag stand, über seinen Verein, einen Antrag um einen Einrückungstermin frühestens im Herbst/Winter 2021. Er führte dabei als seine Adresse, die oa Anschrift an (AS 8). 2. Am 14.08.2020 stellte der BF, der zu diesem Zeitpunkt beim FC römisch 40 GmbH, römisch 40 (2. Fußball-Bundesliga) unter Vertrag stand, über seinen Verein, einen Antrag um einen Einrückungstermin frühestens im Herbst/Winter 2021. Er führte dabei als seine Adresse, die oa Anschrift an (AS 8).
Davor hatte er gegen den Rat des Vereins seine Schulausbildung an der Privaten Fachschule für Wirtschaft und Leistungssport in XXXX abgebrochen und war auch nicht zur Lehrabschlussprüfung als „Sportadministrator und Bürokaufmann“, die im Juli 2020 stattgefunden hätte, angetreten (AS 16). Davor hatte er gegen den Rat des Vereins seine Schulausbildung an der Privaten Fachschule für Wirtschaft und Leistungssport in römisch 40 abgebrochen und war auch nicht zur Lehrabschlussprüfung als „Sportadministrator und Bürokaufmann“, die im Juli 2020 stattgefunden hätte, angetreten (AS 16).
3. Mit Einberufungsbefehl (EB) XXXX vom 24.09.2020 (Zustelldatum) wurde der BF zur Leistung des Grundwehrdienstes mit 11.01.2021 einberufen. Diesen EB hat er am 24.09.2020 an der Adresse XXXX , persönlich übernommen (VHS Blg 3). 3. Mit Einberufungsbefehl (EB) römisch 40 vom 24.09.2020 (Zustelldatum) wurde der BF zur Leistung des Grundwehrdienstes mit 11.01.2021 einberufen. Diesen EB hat er am 24.09.2020 an der Adresse römisch 40 , persönlich übernommen (VHS Blg 3).
4. Mit Bescheid vom 26.11.2020, GZ P1533579/6-MilKdoW/Kdo/ErgAbt/2020(1) wurde das Antrittsdatum des Grundwehrdienstes auf 10.01.2022 bei der 2. Gardekompanie in WIEN abgeändert (im Folgenden: zweiter EB). Dieser Bescheid, der an der Adresse XXXX adressiert war, wurde nach einem Zustellversuch am 01.12.2020 beim Postamt XXXX – Geschäftsstelle XXXX hinterlegt (Beginn der Abholfrist am 02.12.2020 [OZ 4]). 4. Mit Bescheid vom 26.11.2020, GZ P1533579/6-MilKdoW/Kdo/ErgAbt/2020(1) wurde das Antrittsdatum des Grundwehrdienstes auf 10.01.2022 bei der 2. Gardekompanie in WIEN abgeändert (im Folgenden: zweiter EB). Dieser Bescheid, der an der Adresse römisch 40 adressiert war, wurde nach einem Zustellversuch am 01.12.2020 beim Postamt römisch 40 – Geschäftsstelle römisch 40 hinterlegt (Beginn der Abholfrist am 02.12.2020 [OZ 4]).
5. Am 04.01.2021 unterzeichnete der BF einen Vertrag als Profifußballer bei XXXX in den NIEDERLANDEN bis 30.06.2023, mit Option für Verlängerung bis 30.06.2024 (AS 32).5. Am 04.01.2021 unterzeichnete der BF einen Vertrag als Profifußballer bei römisch 40 in den NIEDERLANDEN bis 30.06.2023, mit Option für Verlängerung bis 30.06.2024 (AS 32).
6. Am 10.01.2022 – nach dem der BF nicht am Einberufungsort erschienen war – kontaktierte die Militärpolizei die Mutter des BF an der im Zentralen Melderegister (ZMR) aufscheinenden Hauptwohnsitzadresse XXXX WIEN, die den Kontakt zum BF herstellte, der zu diesem Zeitpunkt in den NIEDERLANDEN aufhältig war. 6. Am 10.01.2022 – nach dem der BF nicht am Einberufungsort erschienen war – kontaktierte die Militärpolizei die Mutter des BF an der im Zentralen Melderegister (ZMR) aufscheinenden Hauptwohnsitzadresse römisch 40 WIEN, die den Kontakt zum BF herstellte, der zu diesem Zeitpunkt in den NIEDERLANDEN aufhältig war.
7. Der BF trat seinen Grundwehrdienst am 30.03.2022 bei der XXXX an. Er stellte am selben Tag einen Antrag auf befristete Befreiung vom Grundwehrdienst und vorzeitige Entlassung. Als Begründung führte er im Wesentlichen an, er sei Profifußballer und habe einen Profivertrag bei dem oa Verein seit 04.01.2021 bis 30.06.2023, mit Option für Verlängerung bis 30.06.2024. Aufgrund seines dauerhaften Aufenthalts in den NIEDERLANDEN sei eine Ableistung nicht möglich. Eine Nichteinhaltung des Vertrages hätte schwerwiegende wirtschaftliche Nachteile für ihn. Weiters führte er an, der EB sei seiner in WIEN wohnhaften Mutter erst am 10.01.2022 zugestellt und erst danach geöffnet worden (AS 160). 7. Der BF trat seinen Grundwehrdienst am 30.03.2022 bei der römisch 40 an. Er stellte am selben Tag einen Antrag auf befristete Befreiung vom Grundwehrdienst und vorzeitige Entlassung. Als Begründung führte er im Wesentlichen an, er sei Profifußballer und habe einen Profivertrag bei dem oa Verein seit 04.01.2021 bis 30.06.2023, mit Option für Verlängerung bis 30.06.2024. Aufgrund seines dauerhaften Aufenthalts in den NIEDERLANDEN sei eine Ableistung nicht möglich. Eine Nichteinhaltung des Vertrages hätte schwerwiegende wirtschaftliche Nachteile für ihn. Weiters führte er an, der EB sei seiner in WIEN wohnhaften Mutter erst am 10.01.2022 zugestellt und erst danach geöffnet worden (AS 160).
8. Mit dem beschwerdegegenständlichen Bescheid vom 05.04.2022, (AS 95 - zugestellt durch persönliche Ausfolgung am 06.04.2022), wies die belangte Behörde gem § 26 Abs 1 Z 2 und § 28 Abs. 4 Wehrgesetz 2001 (WG 2001) den Antrag auf befristete Befreiung und vorzeitige Entlassung ab. 8. Mit dem beschwerdegegenständlichen Bescheid vom 05.04.2022, (AS 95 - zugestellt durch persönliche Ausfolgung am 06.04.2022), wies die belangte Behörde gem Paragraph 26, Absatz eins, Ziffer 2 und Paragraph 28, Absatz 4, Wehrgesetz 2001 (WG 2001) den Antrag auf befristete Befreiung und vorzeitige Entlassung ab.
9. Mit Schriftsatz vom 03.05.2022 brachte der BF – vertreten durch die im Spruch angeführte Rechtsanwaltskanzlei, die davor Akteneinsicht erhalten hatte – fristgerecht Beschwerde gegen den oa Bescheid ein (AS 60).
10. Mit Schriftsatz vom 09.05.2022 (eingelangt beim BVwG am selben Tag) legte die belangte Behörde – ohne von der Möglichkeit einer Beschwerdevorentscheidung Gebrauch zu machen, jedoch unter Hinweis, dass der BF am 30.03.2022 den Grundwehrdienst angetreten und diesen derzeit bei der 4. XXXX leiste – die Beschwerde und den elektronischen Verfahrensakt dem BVwG zur Entscheidung vor (OZ 1). 10. Mit Schriftsatz vom 09.05.2022 (eingelangt beim BVwG am selben Tag) legte die belangte Behörde – ohne von der Möglichkeit einer Beschwerdevorentscheidung Gebrauch zu machen, jedoch unter Hinweis, dass der BF am 30.03.2022 den Grundwehrdienst angetreten und diesen derzeit bei der 4. römisch 40 leiste – die Beschwerde und den elektronischen Verfahrensakt dem BVwG zur Entscheidung vor (OZ 1).
11. Nach Aufforderung durch das BVwG wurde der Zustellnachweis des Änderungsbescheides vom 26.11.2020 (in der Folge auch als zweiter EB bezeichnet) dem BVwG vorgelegt. Daraus gehen die bereits oben angeführten Zustelldaten (4.) hervor. Die Behörde hatte bei der Post auch eine Anfrage betreffend der Übernahmebestätigung und allfälliger Ortsabwesenheit gestellt. Die Post teilte mit, dass ein „möglicherweise passendes Schriftstück (RSa) am 10.12.2020“ in der genannten Postgeschäftsstelle an den Empfänger persönlich ausgefolgt worden sei. Leider könne die diesbezügliche Hinterlegungsanzeige und Übernahmebestätigung nicht gefunden werden, ebenso wenig eine Ortsabwesenheitsmeldung des Empfängers (OZ 4).
12. Mit Schriftsatz vom 25.05.2022 urgierte der BF über seine Rechtsvertreter eine zeitnahe Verhandlung. Angeboten wurde ein Zeuge (der Spieler-Agent des BF) zum Beweis dafür, dass dem BF unmittelbar die Auflösung des Vertrages und damit der Verlust der wirtschaftlichen Existenz drohe. Spitzensportler seien mit sonstigen Berufstätigen nicht zu vergleichen, weil ihre Leistungsfähigkeit und damit Erwerbsmöglichkeiten mit maximal 10 Jahren beschränkt seien.
II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:römisch zwei. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:
1. Feststellungen:
1.1. Der Verfahrensgang und die dort angeführten Daten werden festgestellt.
1.2. Der am XXXX 2000 geborenen BF besitzt seit Geburt die österreichische und seit 2020 auch die kroatische Staatsbürgerschaft. Er ist seit 23.08.2018 tauglich. 1.2. Der am römisch 40 2000 geborenen BF besitzt seit Geburt die österreichische und seit 2020 auch die kroatische Staatsbürgerschaft. Er ist seit 23.08.2018 tauglich.
1.3. Er in ÖSTERREICH beim FC XXXX (2. Bundesliga) unter Vertrag und verlegte dazu am 01.07.2017 seinen Wohnsitz nach XXXX (VHS 5). Eine Meldung der Änderung seines Wohnsitzes oder der Begründung eines Nebenwohnsitzes machte er nicht, da er in einem Internat untergebracht war. Der Hauptwohnsitz des BF war laut ZMR vom 29.11.2000 bis 01.04.2021 die Wohnung seiner Mutter in WIEN. In XXXX besuchte er auch eine Private Fachschule für Wirtschaft und Leistungssport, brach diese Ausbildung aber im Juli 2020 ab und trat nicht zu einer dennoch möglichen Lehrabschlussprüfung an. 1.3. Er in ÖSTERREICH beim FC römisch 40 (2. Bundesliga) unter Vertrag und verlegte dazu am 01.07.2017 seinen Wohnsitz nach römisch 40 (VHS 5). Eine Meldung der Änderung seines Wohnsitzes oder der Begründung eines Nebenwohnsitzes machte er nicht, da er in einem Internat untergebracht war. Der Hauptwohnsitz des BF war laut ZMR vom 29.11.2000 bis 01.04.2021 die Wohnung seiner Mutter in WIEN. In römisch 40 besuchte er auch eine Private Fachschule für Wirtschaft und Leistungssport, brach diese Ausbildung aber im Juli 2020 ab und trat nicht zu einer dennoch möglichen Lehrabschlussprüfung an.
Er und sein Verein ersuchten mit Schreiben vom 14.08.2020 um einen Einberufungstermin Dezember 2021/Jänner 2022 (AS 8). Der BF verwendete dabei die Adresse seines Fußballvereins, obwohl er bereits wenige Tage nach seinem 18. Geburtstag eine Wohnung an der Adresse XXXX in geringer Entfernung vom Trainingsareal seines Vereins zur Verfügung gestellt bekam. Eine Meldung seiner Wohnsitzänderung oder der Begründung eines Nebenwohnsitzes machte er weder bei der Meldebehörde noch gegenüber der belangten Behörde. Er und sein Verein ersuchten mit Schreiben vom 14.08.2020 um einen Einberufungstermin Dezember 2021/Jänner 2022 (AS 8). Der BF verwendete dabei die Adresse seines Fußballvereins, obwohl er bereits wenige Tage nach seinem 18. Geburtstag eine Wohnung an der Adresse römisch 40 in geringer Entfernung vom Trainingsareal seines Vereins zur Verfügung gestellt bekam. Eine Meldung seiner Wohnsitzänderung oder der Begründung eines Nebenwohnsitzes machte er weder bei der Meldebehörde noch gegenüber der belangten Behörde.
1.4. Die belangte Behörde kam diesem Antrag nicht nach, sondern erließ am 24.09.2020 einen ersten Einberufungsbefehl (EB) zur Leistung des Präsenzdienstes ab 11.01.2021, adressiert an die ihr vom BF mit seinem Antrag auf Aufschub der Einberufung bekanntgegeben Adresse seiner Arbeitsstätte, XXXX . 1.4. Die belangte Behörde kam diesem Antrag nicht nach, sondern erließ am 24.09.2020 einen ersten Einberufungsbefehl (EB) zur Leistung des Präsenzdienstes ab 11.01.2021, adressiert an die ihr vom BF mit seinem Antrag auf Aufschub der Einberufung bekanntgegeben Adresse seiner Arbeitsstätte, römisch 40 .
Dieser EB wurde dem BF von der Post persönlich am 24.09.2020 an der angeführten Adresse seiner Arbeitsstelle ausgefolgt (lt Zustellnachweis - Blg 3 VHS).
1.5. In der Folge intervenierte der Verein oder der BF (genaueres war nicht feststellbar), um ihm eine Profikarriere in Österreich zu ermöglichen (VHS 7). Die Behörde kam diesem Wunsch nunmehr nach und änderte mit dem beschwerdegegenständlichen Bescheid vom 26.11.2020 (zweiter EB) den Einberufungstermin auf den 10.01.2022 (AS 95).
Dieser Bescheid (zweiter EB) wurde am 02.12.2020 in einem Postamt in XXXX , nächst der Wohn- und Arbeitsstätte des BF hinterlegt, nachdem der BF bei einem Zustellversuch an der Bescheidadresse (seiner Arbeitsstätte) nicht angetroffen wurde. Dieser Bescheid (zweiter EB) wurde am 02.12.2020 in einem Postamt in römisch 40 , nächst der Wohn- und Arbeitsstätte des BF hinterlegt, nachdem der BF bei einem Zustellversuch an der Bescheidadresse (seiner Arbeitsstätte) nicht angetroffen wurde.
Der BF befand sich zwar zum Zeitpunkt der Zustellung nicht an der auf dem Bescheid angeführten Zustelladresse, doch ist er bis zum 10.12.2020 (letztes Spiel für seinen österreichischen Verein war am 13.12.2020) regelmäßig dorthin zurückgekehrt, weil sich das Trainingsgelände seines Vereins und damit seine Arbeitsstätte dort befand (VHS 8).
Wer die Hinterlegungsanzeige an der Adresse seines Vereins in Empfang genommen und den Bescheid beim Hinterlegungspostamt am 10.12.2020 abgeholt hat, konnte zwar nicht mit Sicherheit festgestellt werden, weil die Post diese Daten nicht mehr auffinden konnte, der Umstand, dass die Sendung nicht zurückgeschickt wurde, deutet aber darauf hin, dass die RSa-Sendung an den Empfänger ausgefolgt wurde. Das legt auch die Auskunft der Post vom 17.02.2022 (OZ 4) trotz ihrer Vagheit nahe.
1.6. Der BF unterschrieb – trotz Wissen um die bevorstehende Einberufung zum Grundwehrdienst – am 04.01.2021 einen neuen Vertrag bei einem niederländischen Profifußballclub. Dass er den Wehrdienst noch nicht abgeleistet hat und bereits einen Einberufungsbefehl erhalten hatte, verschwieg er gegenüber seinem neuen Arbeitgeber bei den Verhandlungen die im November und Dezember 2020 über Telefon und Internet durchgeführt wurden (VHS 5, 9).
1.7. Am 19.01.2022 setzte die Militärpolizei, die seine Mutter an der Hauptwohnsitzmeldeadresse des BF aufgesucht hatte, diese in Kenntnis von der Einberufung für den 10.12.2022 und nahm diese irritiert mit der der BF in den NIEDERLANDEN Kontakt auf. In der Folge setzte sich dieser telefonisch und anschließend – anlässlich eines Spiels gegen RAPID WIEN bei dem er in Österreich war persönlich – mit der Militärpolizei in Verbindung. Es wurde vereinbart, dass der BF zum nächstmöglichen Termin einrücken wird (VHS 3).
Am 30.03.2022 rückte der BF ein und stellte den verfahrensgegenständlichen Antrag auf befristete Befreiung und vorzeitige Entlassung aus dem Grundwehrdienst.
1.8. Eine Auflösung des Profivertrages bei einer weiteren Ableistung der restlichen Grundwehrdienstzeit von 3 Monaten konnte der BF nicht glaubhaft machen. Sein niederländischer Verein schreibt zwar von der „Prüfung weitreichender Konsequenzen“ und „gravierender Nachteile hinsichtlich des erwarteten Leistungsniveaus“ (Schreiben vom 27.06.2022 - Blg 2 VHS), eine explizite Auflösung des Vertrages wurde aber nicht angedroht.
Es ist nicht zu erwarten, dass durch weitere drei Monate Grundwehrdienst die wirtschaftliche Existenz (die der BF ausschließlich auf eine Profifußballerkarriere aufgebaut hat) vernichtet würde.
Der BF ist – trotz Gewichtsabnahme und Trainingsdefiziten aufgrund der dienstlichen Belastungen – auch nach Ableistung des Grundwehrdienstes in der Lage, seinen Beruf als Profifußballspieler auszuüben. Der Grundwehrdienst (als XXXX soldat in einer XXXX kompanie) birgt für ihn keine Gefahr sich derart zu verletzen, dass er seinen Beruf nicht mehr nachgehen könnte. Seine Ausbildung zum hauptberuflichen Fußballspieler ist abgeschlossen. Die Teilnahme an regelmäßig stattfindenden Trainings ist Bestandteil seines Arbeitsvertrages. Der BF ist – trotz Gewichtsabnahme und Trainingsdefiziten aufgrund der dienstlichen Belastungen – auch nach Ableistung des Grundwehrdienstes in der Lage, seinen Beruf als Profifußballspieler auszuüben. Der Grundwehrdienst (als römisch 40 soldat in einer römisch 40 kompanie) birgt für ihn keine Gefahr sich derart zu verletzen, dass er seinen Beruf nicht mehr nachgehen könnte. Seine Ausbildung zum hauptberuflichen Fußballspieler ist abgeschlossen. Die Teilnahme an regelmäßig stattfindenden Trainings ist Bestandteil seines Arbeitsvertrages.
Privat hat der BB keine Sorgepflichten.
Seine 1969 geborene Mutter lebt in WIEN und übt – trotz gewisser gesundheitlicher Einschränkungen den Beruf einer Hausmeisterin – aus (VHS 9).
Sein 1964 geborener Vater hat eine Reinigungsfirma (VHS 9).
Seine Schwester ist Hausverwalterin in WIEN (VHS 9).
Der BF unterstützte mit seinem Bruttomonatsgehalt von 5000 EUR die oa Familienangehörigen. Diese sind darauf aber nicht angewiesen und bedürfen auch nicht der persönlichen Unterstützung durch den BF.
2. Beweiswürdigung:
Der Sachverhalt ergibt sich aus dem im Punkt I. angeführten Urkunden sowie aus der Aussage des BF und der Vertreterin der belangten Behörde in der Verhandlung und den dort vorgelegten Urkunden. Mit Stichtag 27.06.2022 wurden durch eine ZMR-Abfrage die Meldedaten überprüft, die ergaben, dass der BF von 29.11.2000 bis 01.04.2021 eine Hauptwohnsitzmeldung in WIEN bei seiner Mutter hatte und wieder seit 13.05.2022 bei ihr gemeldet ist. Der Sachverhalt ergibt sich aus dem im Punkt römisch eins. angeführten Urkunden sowie aus der Aussage des BF und der Vertreterin der belangten Behörde in der Verhandlung und den dort vorgelegten Urkunden. Mit Stichtag 27.06.2022 wurden durch eine ZMR-Abfrage die Meldedaten überprüft, die ergaben, dass der BF von 29.11.2000 bis 01.04.2021 eine Hauptwohnsitzmeldung in WIEN bei seiner Mutter hatte und wieder seit 13.05.2022 bei ihr gemeldet ist.
Sofern der BF in der Beschwerde behauptete, er sei im Dezember 2020 nicht regelmäßig an der Meldeadresse gewesen und habe daher keine Kenntnis von der Zustellung des 2. EB gehabt, ist das zwar richtig, weil die Meldeadresse des BF in WIEN war. Es kommt aber nicht auf die regelmäßige Rückkehr an die Meldeadresse an, sondern auf jene an die Abgabestelle.
Es ist nicht glaubhaft, dass der BF nicht regelmäßig an die Abgabestelle zurückgekehrt ist. Die Zustellung durch die belangte Behörde an die Adresse des Vereins, XXXX , wo der BF zwar nach seinem 18. Geburtstag nicht mehr im Internat gewohnt, sich aber regelmäßig zumindest bis 10.10.2020 dort aufgehalten hat, weil dies die Arbeitsstätte des BF (Trainingsanlage des Vereins) war (VHS 8). Er wohnte – ohne dies gemeldet zu haben – an der Adresse XXXX , doch haben ihn nach seinem Umzug behördliche Schriftstücke, wie insb der erste EB an der Arbeitsstätte erreicht. Es ist nicht glaubhaft, dass der BF nicht regelmäßig an die Abgabestelle zurückgekehrt ist. Die Zustellung durch die belangte Behörde an die Adresse des Vereins, römisch 40 , wo der BF zwar nach seinem 18. Geburtstag nicht mehr im Internat gewohnt, sich aber regelmäßig zumindest bis 10.10.2020 dort aufgehalten hat, weil dies die Arbeitsstätte des BF (Trainingsanlage des Vereins) war (VHS 8). Er wohnte – ohne dies gemeldet zu haben – an der Adresse römisch 40 , doch haben ihn nach seinem Umzug behördliche Schriftstücke, wie insb der erste EB an der Arbeitsstätte erreicht.
Im Zustellnachweis, ist einen Zustellversuch am 01.12.2020 an der Adresse XXXX und eine Hinterlegung am 02.12.2020 bei Ortspostamt des BF dokumentiert. Die Auskunft der Post ist zwar nicht eindeutig (die Post spricht in ihrer Auskunft nur von einem „möglicherweise passenden Schriftstück“ und von einer Übergabe des RSa an den Empfänger– ON 4), dennoch deutet das darauf hin, dass der BF als Empfänger den 2.EB am 10.12.2020 persönlich beim Postamt abgeholt hat, auch wenn weder eine Übernahmebestätigung noch der Name des Empfängers dokumentiert wurde. Der BF hat die Adresse XXXX im Parteienverkehr mit der Behörde noch am 14.08.2020 verwendet, obwohl er da bereits in eine eigene Wohnung in der Nähe (19 Minuten zu Fuß, 1,6 km) in der XXXX bezogen hatte. Im Zustellnachweis, ist einen Zustellversuch am 01.12.2020 an der Adresse römisch 40 und eine Hinterlegung am 02.12.2020 bei Ortspostamt des BF dokumentiert. Die Auskunft der Post ist zwar nicht eindeutig (die Post spricht in ihrer Auskunft nur von einem „möglicherweise passenden Schriftstück“ und von einer Übergabe des RSa an den Empfänger– ON 4), dennoch deutet das darauf hin, dass der BF als Empfänger den 2.EB am 10.12.2020 persönlich beim Postamt abgeholt hat, auch wenn weder eine Übernahmebestätigung noch der Name des Empfängers dokumentiert wurde. Der BF hat die Adresse römisch 40 im Parteienverkehr mit der Behörde noch am 14.08.2020 verwendet, obwohl er da bereits in eine eigene Wohnung in der Nähe (19 Minuten zu Fuß, 1,6 km) in der römisch 40 bezogen hatte.
Er hat in der Verhandlung zuerst zwar ausgesagt, er wäre im Dezember 2020 schon bei seinen Eltern in WIEN gewesen, weil die Saison zu Ende war (VHS 6), dies später aber insofern relativiert, dass er bis Saisonende in XXXX aufhältig gewesen sei. Dies konnte auch durch die eingesehene Spieledokumentation des ÖFB im Internet nachvollzogen werden, wonach der BF am Sonntag den 13.12.2020 für seinen XXXX Verein in XXXX gespielt hat (VHS 8 und Blg 4). Sodass er zwischen 02.12. und 10.12.2020 noch regelmäßig am Trainingsgelände an der Adresse XXXX war und von der Hinterlegung Kenntnis erlangen konnte. Dass er auch den Inhalt des Bescheides zur Kenntnis genommen hat, darauf kommt es nicht an (vgl die rechtliche Beurteilung). Wenngleich seine Aussage er habe den ersten EB mit dem Personalausweis von der Post abholen müssen (VHS 3) angesichts der Nichthinterlegung und nachweislichen Zustellung direkt an ihn (Blg 3 VHS) darauf hindeuten, dass der BF eigentlich den zweiten EB von der Post abgeholt hat, weil nur der dort hinterlegt wurde. Dass er dann nicht hineingesehen hat, widerspricht der Lebenserfahrung. Er hat in der Verhandlung selbst eingeräumt, dass er nur an die Erreichung seines Ziels für das er 15 Jahre trainiert hat, dachte und dem alles untergeordnet hat (VHS 9).Er hat in der Verhandlung zuerst zwar ausgesagt, er wäre im Dezember 2020 schon bei seinen Eltern in WIEN gewesen, weil die Saison zu Ende war (VHS 6), dies später aber insofern relativiert, dass er bis Saisonende in römisch 40 aufhältig gewesen sei. Dies konnte auch durch die eingesehene Spieledokumentation des ÖFB im Internet nachvollzogen werden, wonach der BF am Sonntag den 13.12.2020 für seinen römisch 40 Verein in römisch 40 gespielt hat (VHS 8 und Blg 4). Sodass er zwischen 02.12. und 10.12.2020 noch regelmäßig am Trainingsgelände an der Adresse römisch 40 war und von der Hinterlegung Kenntnis erlangen konnte. Dass er auch den Inhalt des Bescheides zur Kenntnis genommen hat, darauf kommt es nicht an vergleiche die rechtliche Beurteilung). Wenngleich seine Aussage er habe den ersten EB mit dem Personalausweis von der Post abholen müssen (VHS 3) angesichts der Nichthinterlegung und nachweislichen Zustellung direkt an ihn (Blg 3 VHS) darauf hindeuten, dass der BF eigentlich den zweiten EB von der Post abgeholt hat, weil nur der dort hinterlegt wurde. Dass er dann nicht hineingesehen hat, widerspricht der Lebenserfahrung. Er hat in der Verhandlung selbst eingeräumt, dass er nur an die Erreichung seines Ziels für das er 15 Jahre trainiert hat, dachte und dem alles untergeordnet hat (VHS 9).
Er hat den Vertrag mit dem Niederländischen Verein am 04.01.2021 unterschrieben und musste ihm bei Vertragsunterzeichnung klar sein, dass es aufgrund der bevorstehenden Einberufung zum Wehrdienst, von der er schon seit der Zustellung des ersten EB (und aufgrund der oa Umstände auch von der Zustellung des zweiten EB) wusste, zu Schwierigkeiten kommen wird.
Dass der niederländische Verein den Vertrag mit ihm auflösen wird, hat der BF zwar behauptet und auch seinen Spieler-Agenten dazu als Zeugen stellig gemacht, dem vom ihm in der Verhandlung vorgelegten Schreiben des niederländischen Vereins vom Verhandlungstag ist dies aber gerade nicht zu entnehmen. Dort ist lediglich die Rede von einer „Prüfung weitreichender Konsequenzen in Bezug auf das Arbeitsverhältnis“ (Blg 2 VHS).
Auf eine Einvernahme des nicht geladenen Spieler-Agenten wurde vor diesem Hintergrund verzichtet. Unstrittig ist, dass die Abwesenheit Konsequenzen im Hinblick auf die Verpflichtungen des BF aus dem Vertrag haben wird.
Da der BF schon seit drei Monaten nicht in den Niederlanden ist, seinen Vertrag nicht erfüllen konnte, und bisher der Vertrag nicht aufgelöst wurde, ist nicht davon auszugehen, dass der Vertrag nunmehr aufgelöst würde, würde er den Grundwehrdienst weitere drei Monate ableisten. Eine sechsmonatige Trainingspause kann auch bei einer Verletzung eintreten und kann der BF gewisse Trainingsinhalte auch während seines Grundwehrdienstes in Eigenregie an den Wochenenden absolvieren. Zudem wäre selbst eine tatsächliche Auflösung des Vertrages und ein damit verbundener Schaden oder sogar eine Existenzgefährdung (letzteres ist nicht anzunehmen, weil der BF seinen Beruf als Fußballer weiterhin ausüben kann) rechtlich irrelevant (vgl dazu unten die rechtliche Beurteilung), sodass auf die Einvernahme des stellig gemachten Zeugen verzichtet werden konnte. Da der BF schon seit drei Monaten nicht in den Niederlanden ist, seinen Vertrag nicht erfüllen konnte, und bisher der Vertrag nicht aufgelöst wurde, ist nicht davon auszugehen, dass der Vertrag nunmehr aufgelöst würde, würde er den Grundwehrdienst weitere drei Monate ableisten. Eine sechsmonatige Trainingspause kann auch bei einer Verletzung eintreten und kann der BF gewisse Trainingsinhalte auch während seines Grundwehrdienstes in Eigenregie an den Wochenenden absolvieren. Zudem wäre selbst eine tatsächliche Auflösung des Vertrages und ein damit verbundener Schaden oder sogar eine Existenzgefährdung (letzteres ist nicht anzunehmen, weil der BF seinen Beruf als Fußballer weiterhin ausüben kann) rechtlich irrelevant vergleiche dazu unten die rechtliche Beurteilung), sodass auf die Einvernahme des stellig gemachten Zeugen verzichtet werden konnte.
Sofern der BF anführt seine Ausbildung als Profifußballer sei noch nicht abgeschlossen, was sich aus seinem Vertrag (Anhang I, Artikel 2, Punkt 2.1.) ergebe, wonach er zu jeder Zeit an „Schulungen“ teilzunehmen habe, überzeugt dies nicht. Im englischen Originalvertrag ist vom „Employment Contract for Professional Footbal Players“ (AS 30) und „training sessions“ die Rede und wird im Zusammenhang mit dem Training ganz klar vom fehlenden Anspruch auf Vergütung von Überstunden gesprochen (AS 33). Es handelt sich daher klar um kein Ausbildungsverhältnis, sondern um ein Arbeitsverhältnis. Sofern der BF anführt seine Ausbildung als Profifußballer sei noch nicht abgeschlossen, was sich aus seinem Vertrag (Anhang römisch eins, Artikel 2, Punkt 2.1.) ergebe, wonach er zu jeder Zeit an „Schulungen“ teilzunehmen habe, überzeugt dies nicht. Im englischen Originalvertrag ist vom „Employment Contract for Professional Footbal Players“ (AS 30) und „training sessions“ die Rede und wird im Zusammenhang mit dem Training ganz klar vom fehlenden Anspruch auf Vergütung von Überstunden gesprochen (AS 33). Es handelt sich daher klar um kein Ausbildungsverhältnis, sondern um ein Arbeitsverhältnis.
Dass die Angehörigen des BF die unmittelbare Hilfe des BF benötigen würden, konnte nicht festgestellt werden, weil alle berufstätig sind. Der BF konnte eine unmittelbare Hilfe nicht leisten, als er in den NIEDERLANDEN war und hat sie auch davor nicht geleistet, während in XXXX war. Dass die Familienangehörigen ohne das Einkommen des BF massiv in deren Lebensführung beschnitten sind, ist nicht anzunehmen. Selbst wenn das zuträfe wäre dies rechtlich irrelevant (vgl sogleich unten). Dass die Angehörigen des BF die unmittelbare Hilfe des BF benötigen würden, konnte nicht festgestellt werden, weil alle berufstätig sind. Der BF konnte eine unmittelbare Hilfe nicht leisten, als er in den NIEDERLANDEN war und hat sie auch davor nicht geleistet, während in römisch 40 war. Dass die Familienangehörigen ohne das Einkommen des BF massiv in deren Lebensführung beschnitten sind, ist nicht anzunehmen. Selbst wenn das zuträfe wäre dies rechtlich irrelevant vergleiche sogleich unten).
3. Rechtliche Beurteilung:
3.1. Zuständigkeit
Gemäß § 6 des Bundesgesetzes über die Organisation des Bundesverwaltungsgerichts (Bundesverwaltungsgerichtsgesetz - BVwGG), entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist. Da das hier anzuwendende Wehrgesetz 2001 (WG 2001), keine Senatszuständigkeit vorsieht, ist im vorliegenden Fall eine Einzelrichterzuständigkeit gegeben.Gemäß Paragraph 6, des Bundesgesetzes über die Organisation des Bundesverwaltungsgerichts (Bundesverwaltungsgerichtsgesetz - BVwGG), entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist. Da das hier anzuwendende Wehrgesetz 2001 (WG 2001), keine Senatszuständigkeit vorsieht, ist im vorliegenden Fall eine Einzelrichterzuständigkeit gegeben.
Gemäß § 7 Abs 4 VwGVG beträgt die Frist zur Erhebung einer Beschwerde gegen den Bescheid einer Behörde vier Wochen. Die Beschwerde war daher fristgerecht.Gemäß Paragraph 7, Absatz 4, VwGVG beträgt die Frist zur Erhebung einer Beschwerde gegen den Bescheid einer Behörde vier Wochen. Die Beschwerde war daher fristgerecht.
Gemäß § 27 VwGVG hat das Verwaltungsgericht – soweit es nicht Rechtswidrigkeit wegen Unzuständigkeit der Behörde gegeben findet – den angefochtenen Bescheid auf Grund der Beschwerde (§ 9 Abs. 1 Z 3 und 4) zu überprüfen. Daher wird der Verfahrensgegenstand des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens durch die Gründe, auf die sich die Behauptung der Rechtswidrigkeit stützt und das Begehren in der Beschwerde begrenzt. Die Gründe, auf die sich die Behauptung der Rechtswidrigkeit stützen kann, umfassen insbesondere Verfahrensfehler, materielle Rechtswidrigkeit oder Unzuständigkeit der Behörde (siehe Eder/Martschin/Schmid, Das Verfahrensrecht der Verwaltungsgerichte 2013, § 27, K3). Somit erstreckt sich der Prüfungsumfang des Bundesverwaltungsgerichts grundsätzlich auf die geltend gemachten Beschwerdegründe; dies bedeutet, dass dem Bundesverwaltungsgericht abseits der geltend gemachten Beschwerdegründe grundsätzlich keine amtswegige Prüfung der objektiven Rechtmäßigkeit der angefochtenen Entscheidung obliegt (siehe Eder/Martschin/Schmid, Das Verfahrensrecht der Verwaltungsgerichte 2013, § 27, K6). Von Amts wegen hat das Bundesverwaltungsgericht jedoch Rechtswidrigkeit wegen Unzuständigkeit der den angefochtenen Bescheid erlassenden Behörde aufzugreifen; ebenso kann es eine relevante Verletzung der Verfahrensvorschriften von Amts wegen aufgreifen (siehe Eder/Martschin/Schmid, Das Verfahrensrecht der Verwaltungsgerichte 2013, § 27, K2).Gemäß Paragraph 27, VwGVG hat das Verwaltungsgericht – soweit es nicht Rechtswidrigkeit wegen Unzuständigkeit der Behörde gegeben findet – den angefochtenen Bescheid auf Grund der Beschwerde (Paragraph 9, Absatz eins, Ziffer 3 und 4) zu überprüfen. Daher wird der Verfahrensgegenstand des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens durch die Gründe, auf die sich die Behauptung der Rechtswidrigkeit stützt und das Begehren in der Beschwerde begrenzt. Die Gründe, auf die sich die Behauptung der Rechtswidrigkeit stützen kann, umfassen insbesondere Verfahrensfehler, materielle Rechtswidrigkeit oder Unzuständigkeit der Behörde (siehe Eder/Martschin/Schmid, Das Verfahrensrecht der Verwaltungsgerichte 2013, Paragraph 27,, K3). Somit erstreckt sich der Prüfungsumfang des Bundesverwaltungsgerichts grundsätzlich auf die geltend gemachten Beschwerdegründe; dies bedeutet, dass dem Bundesverwaltungsgericht abseits der geltend gemachten Beschwerdegründe grundsätzlich keine amtswegige Prüfung der objektiven Rechtmäßigkeit der angefochtenen Entscheidung obliegt (siehe Eder/Martschin/Schmid, Das Verfahrensrecht der Verwaltungsgerichte 2013, Paragraph 27,, K6). Von Amts wegen hat das Bundesverwaltungsgericht jedoch Rechtswidrigkeit wegen Unzuständigkeit der den angefochtenen Bescheid erlassenden Behörde aufzugreifen; ebenso kann es eine relevante Verletzung der Verfahrensvorschriften von Amts wegen aufgreifen (siehe Eder/Martschin/Schmid, Das Verfahrensrecht der Verwaltungsgerichte 2013, Paragraph 27,, K2).
Das BVwG kann aufgrund der Ergebnisse der Verhandlung gemäß § 28 Abs 2 VwGVG in der Sache entscheiden. Das BVwG hat seiner Entscheidung, den Sachverhalt und die Rechtslage zum Zeitpunkt seiner Entscheidung zugrunde zu legen, es besteht kein Neuerungsverbot im Beschwerdeverfahren. Das BVwG kann aufgrund der Ergebnisse der Verhandlung gemäß Paragraph 28, Absatz 2, VwGVG in der Sache entscheiden. Das BVwG hat seiner Entscheidung, den Sachverhalt und die Rechtslage zum Zeitpunkt seiner Entscheidung zugrunde zu legen, es besteht kein Neuerungsverbot im Beschwerdeverfahren.
Zu A)
3.2. Gesetzliche Grundlagen und Judikatur
Die fallbezogen maßgeblichen Bestimmungen des Wehrgesetzes 2001 (WG 2001) lauten (Auszug – Hervorhebung durch BVwG):
§ 10. (1) Alle österreichischen Staatsbürger männlichen Geschlechtes, die das 17. Lebensjahr vollendet und das 50. Lebensjahr noch nicht vollendet haben, sind wehrpflichtig. […]Paragraph 10, (1) Alle österreichischen Staatsbürger männlichen Geschlechtes, die das 17. Lebensjahr vollendet und das 50. Lebensjahr noch nicht vollendet haben, sind wehrpflichtig. […]
§ 19. (1) Der Präsenzdienst ist zu leisten alsParagraph 19, (1) Der Präsenzdienst ist zu leisten als
1. Grundwehrdienst […]
Grundwehrdienst
§ 20. Zur Leistung des Grundwehrdienstes sind alle Wehrpflichtigen verpflichtet. Der Zeitpunkt, an dem dieser Präsenzdienst erstmalig anzutreten ist, hat vor Vollendung des 35. Lebensjahres des Wehrpflichtigen zu liegen. Die Wehrpflichtigen sind, sofern militärische Rücksichten nicht entgegenstehen, nach Möglichkeit zum Grundwehrdienst innerhalb von sechs Monaten nach ihrer jeweiligen Heranziehbarkeit zu diesem Präsenzdienst einzuberufen. Der Grundwehrdienst dauert sechs Monate. […]Paragraph 20, Zur Leistung des Grundwehrdienstes sind alle Wehrpflichtigen verpflichtet. Der Zeitpunkt, an dem dieser Präsenzdienst erstmalig anzutreten ist, hat vor Vollendung des 35. Lebensjahres des Wehrpflichtigen zu liegen. Die Wehrpflichtigen sind, sofern militärische Rücksichten nicht entgegenstehen, nach Möglichkeit zum Grundwehrdienst innerhalb von sechs Monaten nach ihrer jeweiligen Heranziehbarkeit zu diesem Präsenzdienst einzuberufen. Der Grundwehrdienst dauert sechs Monate. […]
Befreiung und Aufschub
§ 26. (1) Taugliche Wehrpflichtige sind, soweit zwingende militärische Erfordernisse nicht entgegenstehen, von der Verpflichtung zur Leistung eines Präsenzdienstes zu befreienParagraph 26, (1) Taugliche Wehrpflichtige sind, soweit zwingende militärische Erfordernisse nicht entgegenstehen, von der Verpflichtung zur Leistung eines Präsenzdienstes zu befreien
1. von Amts wegen, wenn und solange es militärische Rücksichten oder sonstige öffentliche Interessen erfordern, und
2. auf ihren Antrag, wenn und solange es besonders rücksichtswürdige wirtschaftliche oder familiäre Interessen erfordern.
Als sonstige öffentliche Interessen gelten insbesondere gesamtwirtschaftliche oder familienpolitische Interessen sowie die Tätigkeiten von Fachkräften der Entwicklungshilfe nach § 15 des Entwicklungshelfergesetzes. Als familiäre Interessen gelten auch solche aus einer eingetragenen Partnerschaft. Eine Befreiung ist auch zulässig, wenn eine Voraussetzung nach Z 1 oder 2 während eines Präsenzdienstes eintritt. Befreiungen nach Z 1 hat der Bundesminister für Landesverteidigung und Sport zu verfügen.Als sonstige öffentliche Interessen gelten insbesondere gesamtwirtschaftliche oder familienpolitische Interessen sowie die Tätigkeiten von Fachkräften der Entwicklungshilfe nach Paragraph 15, des Entwicklungshelfergesetzes. Als familiäre Interessen gelten auch solche aus einer eingetragenen Partnerschaft. Eine Befreiung ist auch zulässig, wenn eine Voraussetzung nach Ziffer eins, oder 2 während eines Präsenzdienstes eintritt. Befreiungen nach Ziffer eins, hat der Bundesminister für Landesverteidigung und Sport zu verfügen.
(2) Anträge auf Befreiung nach Abs. 1 Z 2 dürfen beim Militärkommando eingebracht werden und darüber hinaus(2) Anträge auf Befreiung nach Absatz eins, Ziffer 2, dürfen beim Militärkommando eingebracht werden und darüber hinaus
1. hinsichtlich des Grundwehrdienstes auch im Stellungsverfahren bei der Stellungskommission und
2. während einer Präsenzdienstleistung auch bei jener militärischen Dienststelle, der der Wehrpflichtige zur Dienstleistung zugeteilt ist.
Bescheide nach Abs. 1 Z 1 sind, sofern es sich um eine Befreiung wegen einer beruflichen Tätigkeit handelt, dem Auftraggeber für diese berufliche Tätigkeit, insbesondere dem Arbeitgeber des Wehrpflichtigen, zur Kenntnis zu bringen. Bescheide nach Absatz eins, Ziffer eins, sind, sofern es sich um eine Befreiung wegen einer beruflichen Tätigkeit handelt, dem Auftraggeber für diese berufliche Tätigkeit, insbesondere dem Arbeitgeber des Wehrpflichtigen, zur Kenntnis zu bringen.
(3) Tauglichen Wehrpflichtigen ist, sofern militärische Interessen nicht entgegenstehen, der Antritt des Grundwehrdienstes aufzuschieben, wenn
1. sie nicht zu einem innerhalb eines Jahres nach ihrer jeweiligen Heranziehbarkeit zum Grundwehrdienst gelegenen Termin zu diesem Präsenzdienst einberufen wurden und sie durch eine Unterbrechung einer bereits begonnen Schul- oder Hochschulausbildung oder sonstigen Berufsvorbereitung einen bedeutenden Nachteil erleiden würden oder
2. sie vor der rechtswirksam verfügten Einberufung zum Grundwehrdienst eine weiterführende Ausbildung begonnen haben und eine Unterbrechung dieser Ausbildung eine außerordentliche Härte bedeuten würde.
Ein Aufschub ist auf Antrag der Wehrpflichtigen zu verfügen. Der Aufschub darf bis zum Abschluss der jeweiligen Berufsvorbereitung gewährt werden, längstens jedoch bis zum Ablauf des 15. September jenes Kalenderjahres, in dem diese Wehrpflichtigen das 28. Lebensjahr vollenden.
(4) Mit Erlassung eines Bescheides, durch den einem Wehrpflichtigen eine Befreiung oder ein Aufschub gewährt wurde, wird eine bereits rechtswirksam verfügte Einberufung für den Zeitraum dieser Befreiung oder dieses Aufschubes für ihn unwirksam.
Der Verwaltungsgerichtshof (VwGH) hat dazu ua. folgende Aussagen getroffen:
Der Erlassung eines Einberufungsbefehles steht weder der Aufenthalt des Wehrpflichtigen im Ausland noch der Umstand entgegen, dass Anträge auf Befreiung von der Präsenzdienstpflicht anhängig sind, über die noch nicht entschieden wurde (VwGH 21.10.1994, 94/11/0254).
Nur ein rechtskräftiger Bescheid, mit dem der Aufschub des Antrittes des Grundwehrdienstes (gemäß § 26 Abs. 3 WehrG 2001) oder die Befreiung von der Verpflichtung zur Leistung des Präsenzdienstes (gemäß § 26 Abs. 1 WehrG 2001) gewährt wurde, stellt ein rechtliches Hindernis für die Erlassung des Einberufungsbefehles dar. Die Stellung eines Antrages auf Gewährung des Aufschubes oder der Befreiung hindert demnach nicht die Einberufung zum Grundwehrdienst (siehe dazu unter anderem die hg. Erkenntnisse vom 10. November 1998, Zl. 98/11/0204, vom 20. März 2001, Zl. 2001/11/0065, vom 28. Juni 2001, Zl. 2001/11/0167, vom 26. Februar 2002, Zl. 2000/11/0338, und vom 23. April 2002, Zl. 2002/11/0067; VwGH 30.01.2003, 2003/11/0013).Nur ein rechtskräftiger Bescheid, mit dem der Aufschub des Antrittes des Grundwehrdienstes (gemäß Paragraph 26, Absatz 3, WehrG 2001) oder die Befreiung von der Verpflichtung zur Leistung des Präsenzdienstes (gemäß Paragraph 26, Absatz eins, WehrG 2001) gewährt wurde, stellt ein rechtliches Hindernis für die Erlassung des Einberufungsbefehles dar. Die Stellung eines Antrages auf Gewährung des Aufschubes oder der Befreiung hindert demnach nicht die Einberufung zum Grundwehrdienst (siehe dazu unter anderem die hg. Erkenntnisse vom 10. November 1998, Zl. 98/11/0204, vom 20. März 2001, Zl. 2001/11/0065, vom 28. Juni 2001, Zl. 2001/11/0167, vom 26. Februar 2002, Zl. 2000/11/0338, und vom 23. April 2002, Zl. 2002/11/0067; VwGH 30.01.2003, 2003/11/0013).
Zur Wahrung seiner wirtschaftlichen Interessen ist der Wehrpflichtige gehalten, seine wirtschaftlichen Dispositionen so zu treffen, dass für den Fall seiner Einberufung zur Leistung des ordentlichen Präsenzdienstes voraussehbare Schwierigkeiten vermieden und nicht durch die Aufnahme einer wirtschaftlichen Tätigkeit solche Schwierigkeiten erst geschaffen werden. Unterlässt es ein Wehrpflichtiger, seine wirtschaftlichen Angelegenheiten mit der Wehrpflicht zu harmonisieren, so können die daraus abgeleiteten wirtschaftlichen Interessen nicht als besonders rücksichtswürdig im Sinne der Bestimmungen des Wehrgesetzes angesehen werden. Ist dem Wehrpflichtigen nämlich bekannt, dass er seiner Präsenzdienstpflicht werde nachkommen müssen, so ist er gehalten, seine wirtschaftlichen Dispositionen so zu gestalten, dass er in der Lage ist, seiner Präsenzdienstpflicht nachzukommen. Diese Obliegenheit, die wirtschaftlichen Dispositionen mit der Präsenzdienstpflicht zu harmonisieren, besteht ab dem Zeitpunkt, ab dem vom Wehrpflichtigen verlangt werden kann, dass er nunmehr Handlungen unterlässt, die die Erfüllung der mit der Staatsbürgerschaft verbundenen Wehrpflicht vereiteln oder gefährden können (vgl. zum Ganzen aus der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes etwa das hg. Erkenntnis vom 18.11.2008, 2008/11/0096, mwN;) Verletzt er diese Harmonisierungspflicht, können die daraus abgeleiteten wirtschaftlichen Interessen nicht als besonders rücksichtswürdig im Sinne der Bestimmungen des Wehrgesetzes angesehen werden. Der Wehrpflichtige darf auch nicht während einer befristeten Befreiung Tatsachen schaffen, um daraus in der Folge einen Befreiungsgrund abzuleiten (VwGH 24.04.2001, 2000/11/0082).Zur Wahrung seiner wirtschaftlichen Interessen ist der Wehrpflichtige gehalten, seine wirtschaftlichen Dispositionen so zu treffen, dass für den Fall seiner Einberufung zur Leistung des ordentlichen Präsenzdienstes voraussehbare Schwierigkeiten vermieden und nicht durch die Aufnahme einer wirtschaftlichen Tätigkeit solche Schwierigkeiten erst geschaffen werden. Unterlässt es ein Wehrpflichtiger, seine wirtschaftlichen Angelegenheiten mit der Wehrpflicht zu harmonisieren, so können die daraus abgeleiteten wirtschaftlichen Interessen nicht als besonders rücksichtswürdig im Sinne der Bestimmungen des Wehrgesetzes angesehen werden. Ist dem Wehrpflichtigen nämlich bekannt, dass er seiner Präsenzdienstpflicht werde nachkommen müssen, so ist er gehalten, seine wirtschaftlichen Dispositionen so zu gestalten, dass er in der Lage ist, seiner Präsenzdienstpflicht nachzukommen. Diese Obliegenheit, die wirtschaftlichen Dispositionen mit der Präsenzdienstpflicht zu harmonisieren, besteht ab dem Zeitpunkt, ab dem vom Wehrpflichtigen verlangt werden kann, dass er nunmehr Handlungen unterlässt, die die Erfüllung der mit der Staatsbürgerschaft verbundenen Wehrpflicht vereiteln oder gefährden können vergleiche zum Ganzen aus der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes etwa das hg. Erkenntnis vom 18.11.2008, 2008/11/0096, mwN;) Verletzt er diese Harmonisierungspflicht, können die daraus abgeleiteten wirtschaftlichen Interessen nicht als besonders rücksichtswürdig im Sinne der Bestimmungen des Wehrgesetzes angesehen werden. Der Wehrpflichtige darf auch nicht während einer befristeten Befreiung Tatsachen schaffen, um daraus in der Folge einen Befreiungsgrund abzuleiten (VwGH 24.04.2001, 2000/11/0082).
Die wirtschaftlichen Interessen können somit auch dann nicht als besonders rücksichtswürdig im Sinne der Bestimmungen des WehrG 2001 anerkannt werden, wenn auf Grund der Verletzung der Verpflichtung, die Dispositionen in wirtschaftlicher Hinsicht so zu treffen, dass für den Fall der Einberufung zur Leistung des Grundwehrdienstes voraussehbare Schwierigkeiten vermieden werden, durch die Leistung des Präsenzdienstes eine Gefährdung der wirtschaftlichen Existenz eintreten könnte (Hinweis E 1. Oktober 1996, 95/11/0400; E 24. April 2001, 2000/11/0082). In einem solchen Fall hätte der Wehrpflichtige die Gefährdung seiner Existenz nämlich selbst herbeigeführt. (VwGH 18.11.2008, 2008/11/0096).
Die Auffassung, wirtschaftliche Interessen seien immer dann besonders rücksichtswürdig, wenn durch die Leistung des Präsenzdienstes die wirtschaftlichen Interessen so schwer getroffen werden würden, dass mit dem Verlust der wirtschaftlichen Existenz gerechnet werden müsse, vermag sich der Verwaltungsgerichtshof nicht anzuschließen, weil sie die Verpflichtung des Wehrpflichtigen zur Harmonisierung seiner wirtschaftlichen Dispositionen mit seiner Wehrpflicht außer acht lässt und daher dazu führen würde, dass ein Wehrpflichtiger durch entsprechende Dispositionen die Erfüllung seiner Präsenzdienstpflicht vereiteln könnte (VwGH 24.04.2001, 2000/11/0082).
[Der Wehrpflichtige] ist daher verhalten, die Vereinbarkeit dieser ihn treffenden öffentlich-rechtlichen Verpflichtung mit der Aufnahme seiner neuen Arbeitstätigkeit zu prüfen. Er ist somit verpflichtet, entweder seine beruflichen Dispositionen so zu gestalten, daß er in die Lage versetzt wird, seiner Präsenzdienstpflicht nachzukommen, oder aber, wenn er zu dem Schluß kommt, dessen Ableistung würde eine erfolgreiche Bearbeitung des Projekts unmöglich machen, von der sich ihm bietenden Möglichkeit auf Aufnahme der neuen Tätigkeit vorerst Abstand zu nehmen (VwGH 22.09.1995, 94/11/0134).
Im vorliegenden Fall kann dem Beschwerdeführer, anders als die belangte Behörde meint, ein Verstoß gegen die zuvor umschriebene sog. Harmonisierungspflicht schon deshalb nicht zur Last gelegt werden, weil die von ihm behaupteten rücksichtswürdigen Gründe aus der Ballettausbildung resultieren, die er bereits mit seinem 7. Lebensjahr begonnen hat, somit zu einem Zeitpunkt, zu dem ihm eine Bedachtnahme auf den Grundwehrdienst noch nicht zumutbar war. Es ist daher nicht nachvollziehbar, wenn die belangte Behörde meint, der Beschwerdeführer hätte seit dem Zeitpunkt der Zustellung des Beschlusses betreffend seine Tauglichkeit bei der Gestaltung seines Ausbildungsverlaufes auf den zu leistenden Grundwehrdienst Bedacht nehmen können bzw. müssen. Auch die belangte Behörde geht letztlich - zu Recht - davon aus, dass es eine Beeinträchtigung des besonders rücksichtwürdigen wirtschaftlichen Interesses des Beschwerdeführers iSd § 26 Abs. 1 Z 2 WG darstellen würde, wenn dieser seine seit der Kindheit (hier über eine Zeitraum von mehr als 11 Jahren) erlernten Ballettfertigkeiten nur deshalb beruflich nicht mehr verwerten könnte, weil diese Fertigkeiten durch die Leistung des Grundwehrdienstes - dauerhaft - beeinträchtigt würden (vgl. dazu das zur vergleichbaren Bestimmung des § 13 Abs. 1 Z 2 ZDG ergangene hg. Erkenntnis vom 18. Mai 2010, Zl. 2008/11/0172, wonach besonders rücksichtswürdige wirtschaftliche Gründe vorliegen, wenn durch das Ableisten des Zivildienstes die Möglichkeit zur Facharztausbildung dauerhaft genommen wäre; VwGH 23.09.2014, 2012/11/0187).Im vorliegenden Fall kann dem Beschwerdeführer, anders als die belangte Behörde meint, ein Verstoß gegen die zuvor umschriebene sog. Harmonisierungspflicht schon deshalb nicht zur Last gelegt werden, weil die von ihm behaupteten rücksichtswürdigen Gründe aus der Ballettausbildung resultieren, die er bereits mit seinem 7. Lebensjahr begonnen hat, somit zu einem Zeitpunkt, zu dem ihm eine Bedachtnahme auf den Grundwehrdienst noch nicht zumutbar war. Es ist daher nicht nachvollziehbar, wenn die belangte Behörde meint, der Beschwerdeführer hätte seit dem Zeitpunkt der Zustellung des Beschlusses betreffend seine Tauglichkeit bei der Gestaltung seines Ausbildungsverlaufes auf den zu leistenden Grundwehrdienst Bedacht nehmen können bzw. müssen. Auch die belangte Behörde geht letztlich - zu Recht - davon aus, dass es eine Beeinträchtigung des besonders rücksichtwürdigen wirtschaftlichen Interesses des Beschwerdeführers iSd Paragraph 26, Absatz eins, Ziffer 2, WG darstellen würde, wenn dieser seine seit der Kindheit (hier über eine Zeitraum von mehr als 11 Jahren) erlernten Ballettfertigkeiten nur deshalb beruflich nicht mehr verwerten könnte, weil diese Fertigkeiten durch die Leistung des Grundwehrdienstes - dauerhaft - beeinträchtigt würden vergleiche dazu das zur vergleichbaren Bestimmung des Paragraph 13, Absatz eins, Ziffer 2, ZDG ergangene hg. Erkenntnis vom 18. Mai 2010, Zl. 2008/11/0172, wonach besonders rücksichtswürdige wirtschaftliche Gründe vorliegen, wenn durch das Ableisten des Zivildienstes die Möglichkeit zur Facharztausbildung dauerhaft genommen wäre; VwGH 23.09.2014, 2012/11/0187).
Der Umstand, dass sich der Wehrpflichtige, ein Profi- Eishockeyspieler, der bei einem Eishockeyclub einen laufenden Spielervertag hat, in ständiger Weiterbildung und täglichem Training befindet, trifft auf nahezu alle Berufssportler zu und ändert nichts an der Beurteilung, dass er sich nicht mehr in einer "Ausbildung" bzw. einer "sonstigen Berufsvorbereitung" iSd. § 26 Abs. 3 Z 1 WehrG 2001 befindet (VwGH 20.05.2020, Ro 2018/11/0005). Der Umstand, dass sich der Wehrpflichtige, ein Profi- Eishockeyspieler, der bei einem Eishockeyclub einen laufenden Spielervertag hat, in ständiger Weiterbildung und täglichem Training befindet, trifft auf nahezu alle Berufssportler zu und ändert nichts an der Beurteilung, dass er sich nicht mehr in einer "Ausbildung" bzw. einer "sonstigen Berufsvorbereitung" iSd. Paragraph 26, Absatz 3, Ziffer eins, WehrG 2001 befindet (VwGH 20.05.2020, Ro 2018/11/0005).
Die besondere Rücksichtswürdigkeit familiärer Interessen ist dann anzunehmen, wenn durch die fehlende Unterstützung der Angehörigen (hier: Eltern bzw. Geschwister) eine Gefährdung ihrer Gesundheit oder sonstiger lebenswichtiger Interessen, wie zB der Verlust der Existenzgrundlage, zu befürchten ist. Zur Unterstützung der Angehörigen ist in diesem Zusammenhang aber nicht nur der Wehrpflichtige, sondern die ganze Familie berufen. Jene Familienangehörigen, deren Unterstützungsbedürftigkeit der Wehrpflichtige geltend macht, haben überdies ihre wirtschaftlichen Angelegenheiten unter Bedachtnahme auf die Präsenzdienstpflicht des wehrpflichtigen Angehörigen einzurichten (Hinweis E 23. 1. 2001, 2000/11/0206; E 26. 2. 2002, 2000/11/0269; E 4. 6. 1991, 90/11/0231; E 1. 12. 1992, 92/11/0113; E 10. 11. 1998, 97/11/0377; VwGH 13.12.2005, 2005/11/0167).
Besonders rücksichtswürdige familiäre Interessen iSd § 36a Abs 1 Z 2 WehrG 1990 liegen nur dann vor, wenn ein Familienangehöriger des Wehrpflichtigen in seinen eigenen Belangen der Unterstützung durch den Wehrpflichtigen bedarf, die ihm dieser aber wegen der Ableistung des ordentlichen Präsenzdienstes nicht gewähren könnte, und wenn mangels Unterstützung des Angehörigen durch den Wehrpflichtigen eine Gefährdung der Gesundheit oder sonstiger lebenswichtiger Interessen des Angehörigen zu befürchten ist (vgl. die hg. Erkenntnisse vom 21. November 2000, Zl. 2000/11/0064, und vom 21. September 1990, Zl. 90/11/0044, VwSlg 13261 A/1990, m. w. N.; VwGH 27.03.2008, 2007/11/0202).Besonders rücksichtswürdige familiäre Interessen iSd Paragraph 36 a, Absatz eins, Ziffer 2, WehrG 1990 liegen nur dann vor, wenn ein Familienangehöriger des Wehrpflichtigen in seinen eigenen Belangen der Unterstützung durch den Wehrpflichtigen bedarf, die ihm dieser aber wegen der Ableistung des ordentlichen Präsenzdienstes nicht gewähren könnte, und wenn mangels Unterstützung des Angehörigen durch den Wehrpflichtigen eine Gefährdung der Gesundheit oder sonstiger lebenswichtiger Interessen des Angehörigen zu befürchten ist vergleiche die hg. Erkenntnisse vom 21. November 2000, Zl. 2000/11/0064, und vom 21. September 1990, Zl. 90/11/0044, VwSlg 13261 A/1990, m. w. N.; VwGH 27.03.2008, 2007/11/0202).
Vom Vorliegen besonders rücksichtswürdiger familiärer Interessen kann nur dann gesprochen werden, wenn ein Familienangehöriger in seinen eigenen Belangen der Unterstützung durch den Wehrpflichtigen bedarf, und sie sind nur dann als besonders rücksichtswürdig zu werten, wenn durch die Nichtunterstützung des Angehörigen durch den Wehrpflichtigen WÄHREND der Zeit seines ordentlichen Präsenzdienstes eine Gefährdung der Gesundheit oder sonstiger lebenswichtiger Interessen des Angehörigen zu befürchten ist (VwGH 09.10.1990, 90/11/0083; 19.2.1991, 90/11/0120; 16.4.1991, 90/11/0183).
Von besonders rücksichtswürdigen familiären Interessen iSd § 36a Abs 1 Z 2 WehrG 1990 kann nur dann die Rede sein, wenn der unterstützungsbedürftige Familienangehörige durch die präsenzbedingte Abwesenheit des Wehrpflichtigen in lebenswichtigen Belangen gefährdet wäre. Nicht nur der zur Leistung des Präsenzdienstes heranstehende Wehrpflichtige, sondern auch die übrigen Familienmitglieder sind zur Unterstützung des Angehörigen, der auf die Mithilfe des wehrpflichtigen Sohnes angewiesen ist, verpflichtet (Hinweis E 19.2.1991, 90/11/0120; VwGH 21.11.2000, 2000/11/0064).Von besonders rücksichtswürdigen familiären Interessen iSd Paragraph 36 a, Absatz eins, Ziffer 2, WehrG 1990 kann nur dann die Rede sein, wenn der unterstützungsbedürftige Familienangehörige durch die präsenzbedingte Abwesenheit des Wehrpflichtigen in lebenswichtigen Belangen gefährdet wäre. Nicht nur der zur Leistung des Präsenzdienstes heranstehende Wehrpflichtige, sondern auch die übrigen Familienmitglieder sind zur Unterstützung des Angehörigen, der auf die Mithilfe des wehrpflichtigen Sohnes angewiesen ist, verpflichtet (Hinweis E 19.2.1991, 90/11/0120; VwGH 21.11.2000, 2000/11/0064).
3.3. Beurteilung des konkreten Sachverhaltes
3.3.1. Vorauszuschicken ist, dass Gegenstand des vorliegenden Beschwerdeverfahrens nicht der Bescheid über die Einberufung (Einberufungsbefehl) ist, sondern jener mit dem der Antrag auf vorzeitige Entlassung und vorübergehende Befreiung vom Grundwehrdienst abgewiesen worden ist.
Soweit der BF daher die Abwesenheit von der Abgabestelle im Zustellungszeitpunkt 02.12.2020 bzw während der folgenden zweiwöchigen Abholfrist des EB gemäß § 17 Abs 3 letzter Satz ZustG geltend macht, ist dies nur insofern relevant, als bei einer nicht erfolgten rechtmäßigen Zustellung des EB (die in der Folge auch nicht gem § 7 ZustG geheilt wurde), der Antrag auf vorzeitige Entlassung zurückzuweisen gewesen wäre, weil eine inhaltliche Entscheidung über die vorzeitige Entlassung aus dem Grundwehrdienst, die Erlassung eines EB voraussetzt zu einem bestimmten Termin an einem bestimmten Ort den Grundwehrdienst anzutreten. Soweit der BF daher die Abwesenheit von der Abgabestelle im Zustellungszeitpunkt 02.12.2020 bzw während der folgenden zweiwöchigen Abholfrist des EB gemäß Paragraph 17, Absatz 3, letzter Satz ZustG geltend macht, ist dies nur insofern relevant, als bei einer nicht erfolgten rechtmäßigen Zustellung des EB (die in der Folge auch nicht gem Paragraph 7, ZustG geheilt wurde), der Antrag auf vorzeitige Entlassung zurückzuweisen gewesen wäre, weil eine inhaltliche Entscheidung über die vorzeitige Entlassung aus dem Grundwehrdienst, die Erlassung eines EB voraussetzt zu einem bestimmten Termin an einem bestimmten Ort den Grundwehrdienst anzutreten.
Der BF konnte nach den Feststellungen eine Ortsabwesenheit nicht glaubhaft machen. Damit ist die Zustellung durch einen Zustellversuch an der Adresse des Arbeitsplatzes – die der BF im Behördenverkehr auch angeführt hatte und wo er sich regelmäßig aufgehalten hat vgl § 2 Z 4 ZustG und VwGH 24.11.1997, 97/17/0117) – und Hinterlegung am 02.12.2020 bei zuständigen Postamt rechtmäßig erfolgt (§ 17 Abs 3 zweiter Satz ZustG). Der Abänderungsbescheid ist als Einberufungsbefehl zu qualifizieren (VwGH 23.05.2013, 2013/11/0099). Der BF konnte nach den Feststellungen eine Ortsabwesenheit nicht glaubhaft machen. Damit ist die Zustellung durch einen Zustellversuch an der Adresse des Arbeitsplatzes – die der BF im Behördenverkehr auch angeführt hatte und wo er sich regelmäßig aufgehalten hat vergleiche Paragraph 2, Ziffer 4, ZustG und VwGH 24.11.1997, 97/17/0117) – und Hinterlegung am 02.12.2020 bei zuständigen Postamt rechtmäßig erfolgt (Paragraph 17, Absatz 3, zweiter Satz ZustG). Der Abänderungsbescheid ist als Einberufungsbefehl zu qualifizieren (VwGH 23.05.2013, 2013/11/0099).
Es kommt nicht auf die tatsächliche Kenntnisnahme von einem Zustellvorgang an, sondern auf die Möglichkeit der Kenntnisnahme (VwGH 30.09.2014, 2013/22/0369; 01.04.2008, 2006/06/0243). Diese war im konkreten Fall jedenfalls gegeben. Damit liegt aber – entgegen der Ansicht der Rechtsvertretung – auch eine Rechtsgrundlage für den derzeitigen Grundwehrdienst des BF vor.
Auf die Entscheidung über den Antrag auf befristete Befreiung hat die Zustellung des EB ohnehin keine Auswirkung, weil dieser Antrag auch gestellt werden kann, wenn noch keine Einberufung vorliegt.
3.3.2. Gem § 26 Abs 1 WG 2001 sind taugliche Wehrpflichtige soweit zwingende militärische Erfordernisse nicht entgegenstehen, von der Verpflichtung zur Leistung eines Präsenzdienstes zu befreien3.3.2. Gem Paragraph 26, Absatz eins, WG 2001 sind taugliche Wehrpflichtige soweit zwingende militärische Erfordernisse nicht entgegenstehen, von der Verpflichtung zur Leistung eines Präsenzdienstes zu befreien
1. von Amts wegen, wenn und solange es militärische Rücksichten oder sonstige öffentliche Interessen erfordern, und
2. auf ihren Antrag, wenn und solange es besonders rücksichtswürdige wirtschaftliche oder familiäre Interessen erfordern.
Der BF hat seinen Antrag zunächst erkennbar auf die wirtschaftlichen Interessen des § 26 Abs 1 Z 2 WG 2001 gestützt und war daher zu prüfen, ob die vom BF angeführten Gründe sich als besonders rücksichtswürdige darstellen. Der BF hat seinen Antrag zunächst erkennbar auf die wirtschaftlichen Interessen des Paragraph 26, Absatz eins, Ziffer 2, WG 2001 gestützt und war daher zu prüfen, ob die vom BF angeführten Gründe sich als besonders rücksichtswürdige darstellen.
Das ist – wie auch die Behörde bereits zutreffend angeführt hat – nicht der Fall, weil der BF gegen seine Harmonisierungspflicht verstoßen hat, indem er im vollen Bewusstsein, dass er den Grundwehrdienst in Kürze wird antreten müssen, den Arbeitsvertrag als Profifußballer unterschrieben hat. Er hat die Schwierigkeiten die er nun ins Treffen führt, dadurch erst geschaffen und sind diese daher nicht besonders rücksichtwürdig iSd oben angeführten Rsp des VwGH (zu einem Profifußballspieler vgl insb die jüngst ergangene Zurückweisung einer Revision vom 06.05.2022, Ra 2021/11/0065). Das Argument, dass Profifußballer als Spitzensportler nur maximal 10 Jahre ein aktives Erwerbsleben hätten, geht ins Leere. Zum einen gilt dies grundsätzlich für jeden Profisportler, zum anderen ist nicht ersichtlich, dass aus diesem Umstand eine Existenzbedrohung für den BF abzuleiten wäre. Allfällige mit der Ableistung des Grundwehrdienstes verbundene Gehaltseinbußen hat grundsätzlich jeder Wehrpflichtige zu tragen. Dies wurde vom Gesetzgeber bewusst in Kauf genommen. Eine Gleichheitswidrigkeit kann daher nicht erkannt werden. Dass eine Trainingsunterbrechung aufgrund der Wiedereinstiegsschwierigkeiten für die weiteren Erwerbschancen nachteilige Folgen hat ist vor dem Hintergrund der jüngsten Rsp nicht ausreichend, solange damit nicht, weil die fußballerischen Fertigkeiten durch die Leistung des Grundwehrdienstes – dauerhaft – beeinträchtigt würden, eine Unmöglichkeit der weiteren Berufsausbildung eintreten würden. Dass dies der Fall wäre, hat der BF zwar behauptet (er spricht von einer dauerhaften Beeinträchtigung seiner erlernten Fußballfertigkeiten), doch nicht nachgewiesen und ist dies nach der Lebenserfahrung auszuschließen. Es wird auch während des Grundwehrdienstes zumindest teilweise ein Training (zB am Wochenende) möglich sein und beweisen gerade Fußballer, dass sie selbst nach längeren Verletzungen ihre Fertigkeiten binnen kürzester Zeit wieder erlangen. Von einer dauerhaften Einschränkung kann daher gerade nicht die Rede sein, die Einkommenseinbußen sind – wie bereits erwähnt – in Kauf zu nehmen.Das ist – wie auch die Behörde bereits zutreffend angeführt hat – nicht der Fall, weil der BF gegen seine Harmonisierungspflicht verstoßen hat, indem er im vollen Bewusstsein, dass er den Grundwehrdienst in Kürze wird antreten müssen, den Arbeitsvertrag als Profifußballer unterschrieben hat. Er hat die Schwierigkeiten die er nun ins Treffen führt, dadurch erst geschaffen und sind diese daher nicht besonders rücksichtwürdig iSd oben angeführten Rsp des VwGH (zu einem Profifußballspieler vergleiche insb die jüngst ergangene Zurückweisung einer Revision vom 06.05.2022, Ra 2021/11/0065). Das Argument, dass Profifußballer als Spitzensportler nur maximal 10 Jahre ein aktives Erwerbsleben hätten, geht ins Leere. Zum einen gilt dies grundsätzlich für jeden Profisportler, zum anderen ist nicht ersichtlich, dass aus diesem Umstand eine Existenzbedrohung für den BF abzuleiten wäre. Allfällige mit der Ableistung des Grundwehrdienstes verbundene Gehaltseinbußen hat grundsätzlich jeder Wehrpflichtige zu tragen. Dies wurde vom Gesetzgeber bewusst in Kauf genommen. Eine Gleichheitswidrigkeit kann daher nicht erkannt werden. Dass eine Trainingsunterbrechung aufgrund der Wiedereinstiegsschwierigkeiten für die weiteren Erwerbschancen nachteilige Folgen hat ist vor dem Hintergrund der jüngsten Rsp nicht ausreichend, solange damit nicht, weil die fußballerischen Fertigkeiten durch die Leistung des Grundwehrdienstes – dauerhaft – beeinträchtigt würden, eine Unmöglichkeit der weiteren Berufsausbildung eintreten würden. Dass dies der Fall wäre, hat der BF zwar behauptet (er spricht von einer dauerhaften Beeinträchtigung seiner erlernten Fußballfertigkeiten), doch nicht nachgewiesen und ist dies nach der Lebenserfahrung auszuschließen. Es wird auch während des Grundwehrdienstes zumindest teilweise ein Training (zB am Wochenende) möglich sein und beweisen gerade Fußballer, dass sie selbst nach längeren Verletzungen ihre Fertigkeiten binnen kürzester Zeit wieder erlangen. Von einer dauerhaften Einschränkung kann daher gerade nicht die Rede sein, die Einkommenseinbußen sind – wie bereits erwähnt – in Kauf zu nehmen.
Erst in der Beschwerde hat der BF seiner Ansicht nach auch besonders rücksichtwürdige familiäre Interessen angeführt, indem er angab, dass er „mit seinem Einkommen eine wesentliche Stütze für seine Familie [sei], die ohne dieses Einkommen massiv in ihrer Lebensführung beschnitten [sei]“.
Von rücksichtwürdigen Interessen kann aber nur dann die Rede sein, wenn der unterstützungsbedürftige Familienangehörige durch die präsenzdienstbedingte Abwesenheit des Wehrpflichtigen in lebenswichtigen Belangen gefährdet wäre. Dass eine derartige Gefährdung lebenswichtiger Belange im Falle zu gewärtigen wäre, ist im vorliegenden Fall jedoch nicht zu erkennen. Diesbezügliche Umstände, etwa eine besondere Pflegebedürftigkeit wurden nicht behauptet.
Eine bloße Einschränkung der Lebensführung ist nicht mit einer von der Judikatur geforderten Existenzbedrohung und Notwendigkeit einer persönlichen Hilfestellung vergleichbar. Im Übrigen wären alle Familienmitglieder gemeinsam dazu verhalten, für das unterstützungsbedürftige Familienmitglied zu sorgen und den Ausfall des Wehrpflichtigen zu kompensieren.
Weiters hat der BF erst in der Beschwerde das Vorliegen der Voraussetzungen nach § 26 Abs 3 WG 2001 angeführt, indem er behauptet hat, dass er „im Sinne einer Ausbildung fortlaufend ins Training eingebunden [sei], um seine Fertigkeiten zu vertiefen und letztlich in den Kampfmannschaften einen Platz zu erhalten, um seiner beruflichen Tätigkeit dauerhaft nachkommen zu können“. Der BF hat bereits einen Arbeitsvertrag als Profifußballspieler. Von einer noch nicht abgeschlossenen Berufsausbildung kann daher nicht gesprochen werden. Dass er sich in ständiger Weiterbildung und täglichem Training befindet, trifft auf nahezu alle Berufssportler zu und ändert nichts an der Beurteilung, dass er sich nicht mehr in einer „Ausbildung" bzw. einer „sonstigen Berufsvorbereitung" iSd § 26 Abs 3 Z 1 WehrG 2001 befindet (VwGH 20.05.2020, Ro 2018/11/0005 zu einem Profi-Eishockeyspieler, der ähnliche Argumente vorgebracht hatte). Weiters hat der BF erst in der Beschwerde das Vorliegen der Voraussetzungen nach Paragraph 26, Absatz 3, WG 2001 angeführt, indem er behauptet hat, dass er „im Sinne einer Ausbildung fortlaufend ins Training eingebunden [sei], um seine Fertigkeiten zu vertiefen und letztlich in den Kampfmannschaften einen Platz zu erhalten, um seiner beruflichen Tätigkeit dauerhaft nachkommen zu können“. Der BF hat bereits einen Arbeitsvertrag als Profifußballspieler. Von einer noch nicht abgeschlossenen Berufsausbildung kann daher nicht gesprochen werden. Dass er sich in ständiger Weiterbildung und täglichem Training befindet, trifft auf nahezu alle Berufssportler zu und ändert nichts an der Beurteilung, dass er sich nicht mehr in einer „Ausbildung" bzw. einer „sonstigen Berufsvorbereitung" iSd Paragraph 26, Absatz 3, Ziffer eins, WehrG 2001 befindet (VwGH 20.05.2020, Ro 2018/11/0005 zu einem Profi-Eishockeyspieler, der ähnliche Argumente vorgebracht hatte).
Sofern der BF in der Beschwerde ein Erkenntnis des VwGH vom 18.05.2010, 2008/11/0172 heranzieht, ist dieses zu einer Facharztausbildung ergangen, die aufgrund mangelnder Ausbildungsplätze allenfalls nicht abgeschlossen werden hätte können und handelte es sich um eine Aufhebung wegen diesbezüglicher Feststellungsmängel. Der zitierte Fall ist daher nicht vergleichbar und hat der VwGH gerade auch in diesem Fall ausgeführt: „Sind wirtschaftliche Schwierigkeiten die Folge der Verletzung der Harmonisierungspflicht, können sie als Grundlage für die Befreiung nicht herangezogen werden (Hinweis hg. E vom 27. März 2007, 2006/11/0266, mwN).“ Dass dem BF bei einer nur sechsmonatigen Unterbrechung, dauerhaft eine Ausübung seines Berufes als Profifußballer nicht mehr möglich sein sollte, wurde bereits als nicht zutreffend festgestellt.
Im Sinne der zitierten Judikatur des VwGH ist der belangten Behörde zu folgen, wenn sie auf Grund der vom BF angeführten Gründe eine Befreiung von der Ableistung des Präsenzdienstes (Grundwehrdienstes) verneint und den Antrag auf Aufhebung des EB abgewiesen hat.
Zusammengefasst haftet dem angefochtenen Bescheid aus den vom BF angeführten Gründen keine Rechtswidrigkeit iSd Art 130 Abs 1 Z 1 B-VG an. Zusammengefasst haftet dem angefochtenen Bescheid aus den vom BF angeführten Gründen keine Rechtswidrigkeit iSd Artikel 130, Absatz eins, Ziffer eins, B-VG an.
Zu B) Unzulässigkeit der Revision:
Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor, da die dargestellte Judikatur des VwGH problemlos auf den vorliegenden Fall übertragbar ist.Die Revision ist gemäß Artikel 133, Absatz 4, B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor, da die dargestellte Judikatur des VwGH problemlos auf den vorliegenden Fall übertragbar ist.
Schlagworte
Befreiungsantrag befristete Befreiung Einberufungsbefehl familiäre Interessen Grundwehrdienst Harmonisierungspflicht Hinterlegung Präsenzdienst Profifußballer Tauglichkeit vorzeitige Entlassung Wehrpflicht wirtschaftliche Interessen Wohnsitz ZustellungEuropean Case Law Identifier (ECLI)
ECLI:AT:BVWG:2022:W208.2254790.1.00Im RIS seit
11.08.2022Zuletzt aktualisiert am
11.08.2022
