Norm
BVergG 2006 §2 Z16 lita sublitffText
BESCHEID
Das Bundesvergabeamt hat durch die Vorsitzende des Senates 4, Dr. Margit Möslinger-Gehmayr, und Mag. Martin Sailer als Mitglied der Auftraggeberseite und Mag. Helmut Heindl als Mitglied der Auftragnehmerseite, im Nachprüfungsverfahren gemäß § 312 Abs 2 Z 2 Bundesvergabegesetz 2006 in der Fassung der Novelle BGBl I Nr. 15/2010 (BVergG) betreffend das Vergabeverfahren "Sanierung und Erweiterung BG/BRG/BORG und Bundesschülerheim am Standort Eisenstadt, Kurzwiesenweg 1 (Schule), Bürgerspitalgasse 3 (Schülerheim) - Wettbewerb zur Erlangung von baukünstlerischen Vorentwurfskonzepten mit anschließendem Verhandlungsverfahren für die Vergabe von Generalplanerleistungen" des Auftraggebers Bundesimmobiliengesellschaft m.b.H. (BIG), Hintere Zollamtsstraße 1, 1031 Wien, über den Antrag der A***, vertreten durch X***, vom 25.5.2010, wie folgt entschieden:Das Bundesvergabeamt hat durch die Vorsitzende des Senates 4, Dr. Margit Möslinger-Gehmayr, und Mag. Martin Sailer als Mitglied der Auftraggeberseite und Mag. Helmut Heindl als Mitglied der Auftragnehmerseite, im Nachprüfungsverfahren gemäß Paragraph 312, Absatz 2, Ziffer 2, Bundesvergabegesetz 2006 in der Fassung der Novelle Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 15 aus 2010, (BVergG) betreffend das Vergabeverfahren "Sanierung und Erweiterung BG/BRG/BORG und Bundesschülerheim am Standort Eisenstadt, Kurzwiesenweg 1 (Schule), Bürgerspitalgasse 3 (Schülerheim) - Wettbewerb zur Erlangung von baukünstlerischen Vorentwurfskonzepten mit anschließendem Verhandlungsverfahren für die Vergabe von Generalplanerleistungen" des Auftraggebers Bundesimmobiliengesellschaft m.b.H. (BIG), Hintere Zollamtsstraße 1, 1031 Wien, über den Antrag der A***, vertreten durch X***, vom 25.5.2010, wie folgt entschieden:
Spruch
I.römisch eins.
Dem Antrag, die Entscheidung des Auftraggebers "über die Zuweisung des Preisgeldes bzw. der Zahlungen (gesondert anfechtbare Entscheidung gemäß § 2 Z 16 a) ff) BVergG) an die B***, als Gewinnerin sowie an die weiteren im Protokoll der Sitzung des Preisgerichtes (Resümeeprotokoll Seite 3, Beilage) genannten Unternehmer als Zweit- bis Siebtplatzierte des Wettbewerbes" für nichtig zu erklären, wird insoweit stattgegeben, als die Zuweisung des Preisgeldes an den 1. bis 6. Preisträger, das sind die B*** (1. Preisträger), C*** (2. Preisträger), D*** (3. Preisträger), E*** (4.Preisträger - 1. Anerkennung/Nachrücker für Ränge), F*** (5.Preisträger - 2. Anerkennung) und G*** (6. Preisträger - 3. Anerkennung) durch den Auftraggeber für nichtig erklärt wird. Dem darüber hinausgehenden Begehren wird nicht stattgegeben.Dem Antrag, die Entscheidung des Auftraggebers "über die Zuweisung des Preisgeldes bzw. der Zahlungen (gesondert anfechtbare Entscheidung gemäß Paragraph 2, Ziffer 16, a) ff) BVergG) an die B***, als Gewinnerin sowie an die weiteren im Protokoll der Sitzung des Preisgerichtes (Resümeeprotokoll Seite 3, Beilage) genannten Unternehmer als Zweit- bis Siebtplatzierte des Wettbewerbes" für nichtig zu erklären, wird insoweit stattgegeben, als die Zuweisung des Preisgeldes an den 1. bis 6. Preisträger, das sind die B*** (1. Preisträger), C*** (2. Preisträger), D*** (3. Preisträger), E*** (4.Preisträger - 1. Anerkennung/Nachrücker für Ränge), F*** (5.Preisträger - 2. Anerkennung) und G*** (6. Preisträger - 3. Anerkennung) durch den Auftraggeber für nichtig erklärt wird. Dem darüber hinausgehenden Begehren wird nicht stattgegeben.
II.römisch zwei.
Dem Antrag, die Entscheidung des Auftraggebers "über die Nichtzulassung des Antragstellers zur Teilnahme am anschließenden Verhandlungsverfahren (gesondert anfechtbare Entscheidung gemäß § 2 Z 16 a) ff) BVergG)" für nichtig zu erklären, wird stattgegeben.Dem Antrag, die Entscheidung des Auftraggebers "über die Nichtzulassung des Antragstellers zur Teilnahme am anschließenden Verhandlungsverfahren (gesondert anfechtbare Entscheidung gemäß Paragraph 2, Ziffer 16, a) ff) BVergG)" für nichtig zu erklären, wird stattgegeben.
Die Entscheidung des Auftraggebers über die Nichtzulassung des Antragstellers zur Teilnahme am anschließenden Verhandlungsverfahren wird für nichtig erklärt.
III.römisch drei.
Dem Antrag des Antragstellers auf Ersatz der Pauschalgebühren für den Nachprüfungsantrag und für den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung gemäß § 319 BVergG durch den Auftraggeber zu Handen des Rechtsvertreters wird stattgegeben. Der Auftraggeber hat dem Antragsteller, A***, den Betrag von Euro 2.490,-- für die vom Antragsteller gemäß § 318 Abs 1 BVergG für den Nachprüfungsantrag sowie für den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung entrichteten Pauschalgebühren binnen 14 Tagen ab Zustellung dieses Bescheides zu Handen des Rechtsvertreters bei sonstiger Exekution zu ersetzen.Dem Antrag des Antragstellers auf Ersatz der Pauschalgebühren für den Nachprüfungsantrag und für den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung gemäß Paragraph 319, BVergG durch den Auftraggeber zu Handen des Rechtsvertreters wird stattgegeben. Der Auftraggeber hat dem Antragsteller, A***, den Betrag von Euro 2.490,-- für die vom Antragsteller gemäß Paragraph 318, Absatz eins, BVergG für den Nachprüfungsantrag sowie für den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung entrichteten Pauschalgebühren binnen 14 Tagen ab Zustellung dieses Bescheides zu Handen des Rechtsvertreters bei sonstiger Exekution zu ersetzen.
Begründung
Die Bekanntmachung des Wettbewerbs "Sanierung und Erweiterung BG/BRG/BORG und Bundesschülerheim am Standort Eisenstadt, Kurzwiesenweg 1 (Schule), Bürgerspitalgasse 3 (Schülerheim) - Wettbewerb zur Erlangung von baukünstlerischen Vorentwurfskonzepten mit anschließendem Verhandlungs-verfahren für die Vergabe von Generalplanerleistungen" wurde im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften im Dezember 2009 veröffentlicht. Im Rahmen des offenen Realisierungswettbewerbes sollte Preise vergeben werden. Der Dienstleistungsauftrag im Anschluss an den Wettbewerb sollte an den Gewinner bzw an einen der Gewinner ergehen, wobei die Entscheidung des Preisgerichtes für den öffentlichen Auftraggeber jedoch nicht bindend ist.
In den Unterlagen zum gegenständlichen Realisierungswettbewerb wurde unter Punkt A.4 (Art des Verfahrens) ausgeführt, dass bei diesem EU-weiten, offenen, einstufigen Verfahren im Oberschwellenbereich die Anonymität der Teilnehmer über die Dauer des Verfahrens bis zum Abschluss der Jurysitzung erhalten bleiben soll.
In Punkt A.4.2 (Ausschreibungsunterlagen und Registrierung) der Wettbewerbsunterlagen war Nachfolgendes ausgeführt:
"Der Auftraggeber hat eine Homepage unter der Adresse http://www.big.at eingerichtet, über welche die frei zugänglichen Ausschreibungsunterlagen abgerufen und heruntergeladen werden können.
Sämtliche Unterlagen einschließlich jener, nur den registrierten Teilnehmern zugänglichen Unterlagen sind auf der Homepage des Wettbewerbsbüros http://www.wettbewerbe.co.at bereit gestellt.
Die allgemeinen Teile (A, B, C) der Ausschreibungsunterlagen sowie Lageplan und Fotodokumentation sind im Extranet ohne Registrierung zugänglich. Der spezielle Teil 0 ("Beilagen"), Pkt. D.1 (Pläne und sonstige Unterlagen) sowie D.2 (Weitere Informationen) ist den registrierten Wettbewerbsteilnehmern nach Bezahlung des Unkostenbeitrags von EURO 100,- inkl. 20% USt vorbehalten.
Die Registrierung erfolgt über das Online-Formular REGISTRIERUNG auf der Homepage des Wettbewerbsbüros http://www.wettbewerbe.co.at.
Durch Anmeldung über das Online-Formular und nach Einlangen des Unkostenbeitrages (spesenfrei für den Empfänger) auf dem Konto des Wettbewerbsbüros (BLZ XXX, Konto-Nummer XXX, K***) gilt der Teilnehmer als registriert und erhältDurch Anmeldung über das Online-Formular und nach Einlangen des Unkostenbeitrages (spesenfrei für den Empfänger) auf dem Konto des Wettbewerbsbüros (BLZ römisch 30 , Konto-Nummer römisch 30 , K***) gilt der Teilnehmer als registriert und erhält
Zugang zum geschützten download- Bereich auf http://www.wettbewerbe.co.at durch Übermittlung der Zugangsdaten.
Nach Einlangen des Unkostenbeitrages auf dem Konto des Wettbewerbsbüros wird dem registrierten Teilnehmer als Bestätigung eine Rechnung an die in der Registrierung angegebene Email-Adresse übermittelt.
Die Ergänzungen der Ausschreibungsunterlagen (z.B. Fragebeantwortung) werden auf der Homepage (http://www.big.at und http://www.wettbewerbe.co.at) verlautbart. Die registrierten Wettbewerbsteilnehmer werden optional per E-Mail über Aktualisierungen der Homepage informiert.
Der Unkostenbeitrag wird nicht rückerstattet."
Nachfolgende Ausschließensgründe wurden unter Punkt A.4.3. der Wettbewerbsunterlagen angeführt:
" Eine Wettbewerbsarbeit muss vom Preisgericht
Weiters können einzelne Unterlagen zur Wettbewerbsarbeit, die nicht gefordert sind und nicht den Vorgaben zur Art der Darstellung entsprechen, über Beschluss des Preisgerichtes und begründet ausgeschieden werden."
Unter Punkt A.5. (Rechtsgrundlagen, Verfahrensregeln und Prüfvermerk der Kammer) der Wettbewerbsunterlagen war Nachfolgendes ausgeführt:
"...
Mit seiner Registrierung nimmt jeder Teilnehmer sämtliche in dieser Wettbewerbsausschreibung enthaltenen Bedingungen an. Jeder Teilnehmer ist bis zur Veröffentlichung durch den Auftraggeber zur Geheimhaltung der eigenen Wettbewerbsarbeit verpflichtet und nimmt ausdrücklich zur Kenntnis, dass die Entscheidung des Preisgerichtes in allen Fach- und Ermessensfragen endgültig und unanfechtbar ist."
Unter Punkt A.7.2. (Fragebeantwortung, Informationsgespräch und örtliche Begehung) der Wettbewerbsunterlagen wurde Nachfolgendes ausgeführt:
"...
Für die Teilnehmer und das Preisgericht findet ein Informationsgespräch sowie eine örtliche Begehung statt. Im Zuge des Informationsgesprächs können mündliche Fragen gestellt werden.
Sämtliche Fragen werden schriftlich beantwortet. Die anonymisierten Fragestellungen und Antworten werden allen Teilnehmern, dem Auftraggeber und den Mitgliedern des Preisgerichtes per E-Mail bekannt gegeben und auf der Homepage der BIG (http://www.big.at) sowie des Wettbewerbsbüros (http://www.wettbewerbe.co.at) veröffentlicht."
Unter Punkt A.7.3. (Abgabe der Wettbewerbsarbeit und Modelle) der Wettbewerbsunterlagen war Nachfolgendes ausgeführt:
"Die Wettbewerbsarbeiten und Modelle (Ausführung generell weiß matt) sind bis spätestens zu den unter Pkt. A.7 jeweils genannten Terminen im Wettbewerbsbüro gegen Erhalt einer Übernahmebestätigung entsprechend verpackt (siehe Pkt. A.8) abzugeben.
Mit der Post, Paket- oder Botendienst übersendete Wettbewerbsarbeiten (Ausarbeitungen, Unterlagen) und Modelle müssen spätestens bis zu den oben angeführten Terminen im Wettbewerbsbüro eingelangt sein.
Das Risiko des rechtzeitigen Einlangens trägt der Teilnehmer (siehe dazu Pkt. A.4.3.)."
Unter Punkt A.7.4. (Sitzung des Preisgerichts) der Wettbewerbsunterlagen war Nachfolgendes ausgeführt:
"Das Preisgericht wird zur Beurteilung der Projekte zusammentreten (siehe Pkt. A.7). Die Sitzung des Preisgerichtes ist nicht öffentlich. Nach dem Bericht der Vorprüfung erfolgt die Beurteilung und Reihung der Projekte durch das Preisgericht. Danach erfolgt im Beisein des Preisgerichtes die Aufhebung der Anonymität durch Öffnen der Verfasserkuverts und die Überprüfung des Nachweises der Befugnis."
Unter Punkt A.8. (Formale Bedingungen und Kennzeichnung der Unterlagen) war in den Wettbewerbsunterlagen Nachfolgendes ausgeführt:
"A.8.1 Pläne, Schriftstücke, sonstige Unterlagen
Alle Einzelstücke (Pläne, Schriftstücke, Modell) sind wie
folgt zu kennzeichnen:
Jede eingereichte Wettbewerbsarbeit ist mit einer Kennzahl zu bezeichnen, die aus sechs Ziffern besteht und in einer Größe von 1 cm Höhe und 6 cm Länge auf jedem Blatt und auf jedem Schriftstück der Arbeit rechts oben anzubringen ist. Alle Einzelstücke der Wettbewerbsarbeit haben ferner die Aufschrift
WETTBEWERB BG/BRG/BORG UND BUNDESSCHÜLERHEIM EISENSTADT
zu enthalten.
Die Wettbewerbsarbeit ist doppelt verpackt abzugeben bzw. einzusenden.
Die äußere Verpackung ist mit der Kennzahl und mit der Bezeichnung
WETTBEWERB BG/BRG/BORG UND BUNDESSCHÜLERHEIM EISENSTADT zu versehen. Auf der inneren Verpackung ist lediglich die Kennzahl anzubringen.
.........
A.8.2.Verfasserbrief
Der Wettbewerbsarbeit ist ein undurchsichtiger, verschlossener Briefumschlag beizulegen, der außen die Kennzahl und die Aufschrift 'Verfasserbrief' trägt und folgenden Inhalt aufweist:
* Verfasserblatt gemäß Formblatt (Teil D) Identitätsnachweis mit Namen und Anschrift des Teilnehmers (der Mitglieder der Teilnahme bzw. Arbeitsgemeinschaft) unter Anführung der Mitarbeiter (siehe beiliegendes Formblatt).
Bei Teilnahme- bzw. Arbeitsgemeinschaften ist ein Mitglied als vertretungsbefugt auszuweisen. Der Verfasserbrief hat weiters die Telefonnummer, die Telefaxnummer und die E-Mail-Adresse, sowie die Kontonummer des Teilnehmers (Vertretungsbefugten) zu
enthalten.
* Nachweis der Befugnis
Dem Verfasserbrief ist der Nachweis der Befugnis gem. § 71 BVergG (sieheDem Verfasserbrief ist der Nachweis der Befugnis gem. Paragraph 71, BVergG (siehe
A.8.3.a) beizufügen. ........
A.8.3. Eignungsnachweise
Unter Punkt A.9.2. (Arbeitsweise des Preisgerichtes) der Wettbewerbsunterlagen war Nachfolgendes ausgeführt:
"Das Preisgericht ist verpflichtet eine Reihung bzw. die Auswahl der prämierungswürdigen Wettbewerbsarbeiten herbeizuführen. Dabei kann in zu begründenden Ausnahmefällen eine andere Aufteilung der Ränge und Anerkennungen erfolgen. Das Preisgericht ist ferner verpflichtet, dem Auftraggeber Empfehlungen hinsichtlich der weiteren Vorgangsweise unter Zugrundelegung des Wettbewerbsergebnisses abzugeben.
........."
Unter Punkt A.10. (Organisation, Verfahrensabwicklung und Vorprüfung) war in den Wettbewerbsunterlagen als Wettbewerbsbüro für die Abwicklung und Vorprüfung das Wettbewerbsbüro "H***" genannt. Dieses Wettbewerbsbüro soll als zentrale und alleinige Kontaktstelle für alle Anfragen dienen. Zur Prämierung der Wettbewerbsarbeiten waren als Vergütung insgesamt € 100.000,-- (exkl. USt) vorgesehen. Der Gewinner (1. Rang) sollte € 30.000,--- (exkl. USt), der Zweitplatzierte € 25.000,-- (exkl. USt) und der Drittplatzierte € 15.000,-- (exkl. USt) sowie drei weitere Anerkennungspreisträger jeweils € 10.000,-- (exkl. USt) erhalten. Das Preisgericht sollte eine mit einer Anerkennung ausgezeichnete Wettbewerbsarbeit als Nachrücker für die Ränge 1 bis 3, sowie eine weiter Wettbewerbsarbeit, die keine Vergütung erhalten sollte, als Nachrücker für eine Anerkennung auswählen. Eine Vergütung solle nur dann ausbezahlt werden, wenn die geforderte Leistung erbracht wurde. Nach Abschluss des Wettbewerbes beabsichtigte der Auftraggeber mit dem Gewinner, unter Berücksichtigung der Empfehlungen des Preisgerichtes, Verhandlungen gemäß § 30 Abs 2 Z 6 BVergG 2006 über eine Generalplanerbeauftragung zu führen.Unter Punkt A.10. (Organisation, Verfahrensabwicklung und Vorprüfung) war in den Wettbewerbsunterlagen als Wettbewerbsbüro für die Abwicklung und Vorprüfung das Wettbewerbsbüro "H***" genannt. Dieses Wettbewerbsbüro soll als zentrale und alleinige Kontaktstelle für alle Anfragen dienen. Zur Prämierung der Wettbewerbsarbeiten waren als Vergütung insgesamt € 100.000,-- (exkl. USt) vorgesehen. Der Gewinner (1. Rang) sollte € 30.000,--- (exkl. USt), der Zweitplatzierte € 25.000,-- (exkl. USt) und der Drittplatzierte € 15.000,-- (exkl. USt) sowie drei weitere Anerkennungspreisträger jeweils € 10.000,-- (exkl. USt) erhalten. Das Preisgericht sollte eine mit einer Anerkennung ausgezeichnete Wettbewerbsarbeit als Nachrücker für die Ränge 1 bis 3, sowie eine weiter Wettbewerbsarbeit, die keine Vergütung erhalten sollte, als Nachrücker für eine Anerkennung auswählen. Eine Vergütung solle nur dann ausbezahlt werden, wenn die geforderte Leistung erbracht wurde. Nach Abschluss des Wettbewerbes beabsichtigte der Auftraggeber mit dem Gewinner, unter Berücksichtigung der Empfehlungen des Preisgerichtes, Verhandlungen gemäß Paragraph 30, Absatz 2, Ziffer 6, BVergG 2006 über eine Generalplanerbeauftragung zu führen.
Unter Punkt B (Besonderer Teil) der Wettbewerbsunterlagen war Nachfolgendes ausgeführt:
"B.1 Zielsetzung
...
B.1.1 Einzuhaltende Richtlinien, Vorschriften, Normen Grundsätzlich sind die vorgegebenen Rahmenbedingungen, das vorgegebene Raumprogramm und die Planungsrichtlinien, die technischen Normen und Fachnormen einzuhalten.
Das Projekt ist unter Beachtung der städtebaulichen Empfehlungen, der Ansprüche der Nutzer sowie der Einhaltung der im Kapitel C.2 und C.4 beschriebenen inneren Organisationsstruktur zu erstellen.
Darüber hinaus sind die nachfolgend angeführten
Planungsrichtlinien einzuhalten.
Die Aufzählung ist beispielhaft und nicht taxativ:
* Bundesvergabegesetz (BVergG. 2006)
* Bauordnung für Burgenland und alle betreffenden
Nebengesetze i. d. g. F.
* Planungsrichtlinien für den Schulbau des ÖISS (Österr. Institut für Schul- und Sportstättenbau) (siehe D.2.2, Auszug Schulbaurichtlinien)
* Bundes-Bedienstetenschutzgesetz (mit 12 Verordnungen)
...
B.1.2 Kostenrahmen
...
Die Überprüfung einer Wettbewerbsarbeit auf Einhaltung des
Kostenrahmens durch die Vorprüfung wird unter Anwendung der
selben Vorgangsweise und der selben Richtwerte wie bei der
Ermittlung des Kostenrahmens durchgeführt; ........
...
B.3. Art und Umfang der zu erbringenden Leistungen
B.3.1. Basis für die zu erbringenden Leistungen
Basis für die zu erbringenden Leistungen sind die Unterlagen
der Wettbewerbsausschreibung samt Beilagen sowie das
vorliegende Raum- und Funktionsprogramm.
B.3.2. Geforderte Unterlagen
Für eine Überprüfung ist die Vollständigkeit der Unterlagen
gemäß den Vorgaben sowie die verständliche Darstellung
maßgebend.
B.3.2.1. Lageplan M 1:500 (genordnet, siehe verpflichtende
Vorgabe) ...
......
B.3.2.7.Sonstige Darstellungen
.....
.........
* Brandschutz- und Fluchtwegkonzept in Konzeptform, max. 2
DIN A4-Seiten: Angabe der vorgesehenen technischen
Anlagen zur Brandverhütung und Brandbekämpfung, die im
Entwurf vorgesehen werden..........
Unter Punkt D (Beilagen) der Wettbewerbsunterlagen war Nachfolgendes ausgeführt:
"D 1. Pläne und sonstige Unterlagen
Folgende Planungsunterlagen können gemäß Punkt A.4.2 auf der Homepage des Wettbewerbsbüros http://www.wettbewerbe.co.at nach erfolgter Registrierung und Bezahlung des Unkostenbeitrages von EURO 100,- inkl. 20% USt im Downloadbereich herunter geladen werden:
...
D.1.10.FORMBLATT Verfasserbrief (Verfasserbrief.doc)
D.1.12.Luftbild mit Planungsgebiet (Iuftbild.jpg)
..."
Formblatt D.1.10. (Verfasserbrief) hatte folgenden Inhalt:
"
Beilage D.1.10
6-stellige Kennzahl .............................
VERFASSERBRIEF
Erklärung des (der) Verfasser(s) der Wettbewerbsarbeit Ich (Wir) erkläre(n) meine (unsere) Urheberschaft der eingereichten Wettbewerbsarbeit sowie, dass ich (wir) die in den Ausschreibungsunterlagen angeführten Bedingungen für den Wettbewerb zur Erlangung von baukünstlerischen Vorentwurfskonzepten für die Sanierung und Erweiterung des BG/BRG/BORG und Bundesschülerheims Eisenstadt, vollinhaltlich annehme(n) und zum Zeitpunkt der Abgabe über eine aufrechte Befugnis gemäß Ziviltechnikergesetz (ZTG), EWR-Architektenverordnung bzw. EWR-Ingenieurkonsulentenverordnung oder eine sonstige Planungsberechtigung verfüge(n) siehe Wettbewerbstext Pkt. A.4.1. Teilnahmeberechtigung.
Name des (der) Projektverfasser(s):
Adresse: PLZ:
Ort:
Straße Nr:
Telefon:
Fax:
E-Mail:
Bankverbindung: Bank:
Kto-Nr.:
BLZ:
Mitarbeiter:
..........................................................
Ort, Datum
(Stempel/Siegel und rechtsgültige Unterschrift)"
Am 14.1.2010 fand eine örtliche Begehung statt, an der sowohl die Jury, die Berater ohne Stimmrecht, Mitglieder des Wettbewerbsbüros als auch Interessenten teilnahmen. Aus dem diesbezüglichen Protokoll ergibt sich, dass den Teilnehmern Gelegenheit zur Vorortbesichtigung und zur Fragestellung gegeben wurde. Aufgrund der Teilnehmerkritik über den engen Terminverlauf wurde von der Jury die Abgabefrist bis zum 16.3.2010, 12.00 Uhr, verlängert. Die Sitzung des Preisgerichtes sollte am 22. und 23.4.2010 stattfinden. Fehlende Bestandspläne würden in den nächsten 3 Wochen zur Verfügung gestellt werden. Als Endtermin für das Stellen von Fragen wurde der 22.1.2010 genannt.
Am 14.1.2010 nahm der Antragsteller die Registrierung beim in den Wettbewerbsunterlagen genannten Wettbewerbsbüro "H***" per E-Mail vor. Dazu erhielt der Antragsteller vom Wettbewerbsbüro per E-Mail nachfolgende Daten:
"Von: 115-09@wettbewerbe.co.at
Gesendet: Donnerstag, 14. Jänner 2010 15:27
An: I***
Cc: 115-09@wettbewerbe.co.at
Betreff:
Registrierung WB BG/BRG/BORG und Bundesschülerheim Eisenstadt Sehr geehrter Herr A***, vielen Dank für Ihre Registrierung. Ihre Zugangsdaten für den geschützten Downloadbereich des WB BG/BRG/BORG und Bundesschülerheim Eisenstadt lauten:
Downloadbereich: http://www.wettbewerbe.co.at/laufend.php
Username: A***
Password: XXXPassword: römisch 30
Achtung: Mit dem Einloggen bestätigen Sie, dass Sie den geforderten Unkostenbeitrag in Höhe von 100.-EURO auf folgendes Konto überwiesen haben: H*** Kontonummer"
Das Wettbewerbsbüro erstellte über die 50 per E-Mail vorgenommenen Registrierungen eine Datenbank. Diese enthielt die E-Mailadresse, den Namen sowie die Telefonnummer samt Postadresse und Registrierungsdatum. Der Antragsteller schien darin wie folgt auf: "A***". Ebenso wie andere Interessenten richtete der Antragsteller unter Verwendung der E-Mailadresse "A***" an das Wettbewerbsbüro per E-Mail beispielsweise am 18.1.2010 Fragen.
Am 25.2.2010 erhielt der Antragsteller per E-Mail vom Wettbewerbsbüro eine mit 24.2.2010 datierte Rechnung für den Unkostenbeitrag zur Teilnahme am gegenständlichen Wettbewerb. Hierbei wurde der Antragsteller mit "A***" tituliert. Die vom Wettbewerbsbüro vorgenommene Fragebeantwortung von Anfragen der Interessenten umfasste auch die Beantwortung von Fragen des Antragstellers.
Neben weiteren Teilnehmern nahmen am offenen Wettbewerb "A***" (in der Folge Antragsteller), die B *** (1. Preisträger), C*** (2. Preisträger), D*** (3.Preisträger), die E*** (4. Preis - 1. Anerkennung/Nachrücker für Ränge), F*** (5.Preis - 2. Anerkennung), F*** (6.Preis - 3. Anerkennung) teil.
Der Antragsteller kennzeichnete sein Projekt mit den Kennziffern "240810" und wurde vom Wettbewerbsbüro unter der Projektnummer 05 geführt. Im Verzeichnis über die eingereichten Unterlagen führte der Antragsteller neben anderen Bestandteilen des Projektes den Verfasserbrief mit dem Verfasserblatt, den Befugnisnachweis A4 und den Originaleinzahlungsbeleg in einem Kuvert an. Für die Abgabe seines Projektes erhielt der Antragsteller vom Wettbewerbsbüro eine mit 16.3.2010, 11.37 Uhr, datierte Übernahmebestätigung (Bestätigung der Projektabgabe) mit nachfolgendem Inhalt:
"...
Für den WB BG/BRG/BORG und Bundesschülerheim Eisenstadt bestätigen wir die termingerechte Abgabe eines Projektes mit der Kennziffer 240810
Anzahl
X Planrolle (ggf. inkl. Unterlagen)
X Unterlagen CD
X Modell
..."
In den übrigen vom Wettbewerbsbüro ausgefertigten, dem Bundesvergabeamt nach letztmaliger am 15.6.2010 erfolgten Aufforderung zur Aktenvorlage unter Hinweis auf die Säumnisfolgen gemäß § 313 Abs 2 BVergG vorgelegten Übernahmebestätigungen schien lediglich bei den Projekten mit den Kennziffern "201102" und "743158" unter dem Begriff "Unterlagen" in Klammer gesetzt ("Verf.brief") auf.In den übrigen vom Wettbewerbsbüro ausgefertigten, dem Bundesvergabeamt nach letztmaliger am 15.6.2010 erfolgten Aufforderung zur Aktenvorlage unter Hinweis auf die Säumnisfolgen gemäß Paragraph 313, Absatz 2, BVergG vorgelegten Übernahmebestätigungen schien lediglich bei den Projekten mit den Kennziffern "201102" und "743158" unter dem Begriff "Unterlagen" in Klammer gesetzt ("Verf.brief") auf.
Bei manchen Projektanten enthielt das Projekt ein Kuvert mit dem Begriff "Verfasserbrief" bzw "Verfasserblatt", bei anderen hingegen nur ein verschlossenes Kuvert mit Kennzahlen. Beim als "Verfasserbrief" gekennzeichneten Kuvert des Projektanten 32 (Kennzahl 636974) handelte es sich um ein Kuvert mit einem durchsichtigen Fenster.
Dem ersten Preisträger (Kennzahl 210210) wurde vom Wettbewerbsbüro die Projektnummer 25, dem zweiten Preisträger (Kennzahl 070410) die Projektnummer 02 und dem dritten Preisträger (Kennzahl 263754) die Projektnummer 01 zugewiesen. Insgesamt wurden 36 Projekte abgegeben.
Das Wettbewerbsbüro führte eine formale Vorprüfung der eingereichten Projekte durch. Im Bericht der Vorprüfung war zur Erfüllung der formalen Kriterien Nachfolgendes ausgeführt:
"Inhalt und Arbeitsweise der Vorprüfung:
Die Vorprüfung hat folgende Inhalte und Kriterien gemäß Auslobung und Protokoll der Fragebeantwortung geprüft:
In der dem Vorprüfungsbericht beiliegenden Tabelle (Zusammenfassung FORMALE VORPRÜFUNG) war Nachfolgendes ausgeführt:
" Wettbewerb "BR/BRG/BORG und Bundesschülerheim Eisenstadt" - Zusammenfassung FORMALE VORPRÜFUNG
Formale Kriterien vollst. erfüllt
Projektnummer
Einzureichende Unterlagen
Planinhalte
Lageplan 1:500
...
Stat. System der Erweiterungen
Pläne
Präsentationspläne
...
Prüfpläne für Formblatt D.1.5
...
Formblatt D.1.10 Verfasserbrief
Brandschutz- und Flutwegkonzept (max. 2 DIN A4)
Verzeichnis der Unterlagen
CD Vorprüfung
Bilder als pdf.
....
CD Vorprüfung
CD Publikation
Baumassenmodell 1:500
Anmerkungen
tw. 01 X X X X 0 X X X X X X X X X X X
0 X X X X X X X X X X
...
R 02 X X X X 0 X X X X X X X X X X X
X X X X X X X X X X X
...
Nein 05 X X X X 0 X X X X X X X X X X
0 X X X X X X X X X X X
...
tw.25 X X X X 0 X X X X X X X X X X
X 0 X X X X X X X X X X
...
R 32 X X X X X X X X X X X X X X X
X X X X X X X X X X X X
...
Legende
R ja, vollständig erfüllt
tw. teilweise erfüllt
nein nicht erfüllt
! mangelhaft nicht nachvollziehbar"
Die Jurysitzung fand am 22. und 23.4.2010 statt. Aus dem Protokoll zur Jurysitzung ergibt sich Nachfolgendes:
"......
Im Rahmen des Berichts der Vorprüfung erläutert K*** einleitend die wesentlichsten Punkte der durchgeführten formalen Prüfung. Es wird festgestellt, dass 36 Beiträge fristgerecht abgegeben wurden und die formalen Teilnahmebedingungen erfüllt haben. Sie wurden entpackt, auf formale Vollständigkeit geprüft und jedem eine laufende Nummer zugeteilt. Dabei wurde festgestellt, dass bei den Unterlagen des Projektes 05 (Kennziffer 240810) der Verfasserbrief fehlte.
Nach Rücksprache von K*** mit der Ausloberin und Auftraggeberin BIG und deren Rechtsberatung, sowie der Rechtsberatung der Kammer der Architekten und Ingenieurkonsulenten wurde das Projekt keiner weiteren Prüfung unterzogen. Aufgrund der fehlenden Regelung in der Auslobung wurde in Analogie zum BVergG festgestellt, dass es sich um ein "nicht unterfertigtes Angebot" handelt. Eine Zuordnung zum Absender war aufgrund der Anonymität und ohne Gefährdung dieser nicht möglich.
Es wird der Antrag gestellt, das Projekt 05 (Kennziffer 240810) aufgrund Punkt A.4.3 Ausschließungsgründe, Absatz zwei ("Kann-Bestimmung" -Fehlen zur Beurteilung erforderlicher Unterlagen) von der Beurteilung auszuschließen. Der Antrag wird 9:0 (einstimmig) vom Preisgericht angenommen.
K*** fährt im Bericht der Vorprüfung fort, indem sie feststellt, dass die anderen 35 Projekte trotz teilweiser nicht vollständiger Projektunterlagen (Vorprüfbericht/Vollständigkeitsprüfung S. 77) alle einen hinreichenden Ausarbeitungsgrad aufweisen, der die Vorschläge der jeweiligen Teilnehmer ablesbar macht. ...
Anschließend werden die Verfasserbriefe geöffnet und durch K*** verlesen. Die Teams der Ränge 1. bis 3. Preis werden vom Vorsitzenden L*** telefonisch verständigt.
Aus den geöffneten Verfasserbriefkuverts der Projektanten ging hervor, dass das Kuvert des 3. Preisträgers (Projektant 01) mit der Bezeichnung "Verfasserbrief" ein Verfasserblatt mit folgendem Inhalt enthielt:
"Verfasserblatt 263754
Projekt
Sanierung und Erweiterung 'BG/BRG/BORG und Bundesschülerheim
Eisenstadt
Auslober
Bundesimmobiliengesellschaft
Datum
2010-03-16
Büro D***
Kanzleisitz ***
Kontakt ***
UID ***
KONTONUMMER ***
MITARBEITER ***
***
***
***
***, am 15.3.2010
......................................
Ort/Datum
rechtsverbindliche Unterschrift"
Mit Ausnahme des Antragstellers wurden die andere Wettbewerbsteilnehmer mit Telefaxmitteilung vom 5.5.2010 vom Auftraggeber verständigt, dass beabsichtigt sei, mit dem ersten Preisträger in das Verhandlungsverfahren gemäß § 30 Abs 2 Z 6 BVergG einzutreten. Nach der Bekanntgabe der Zusammensetzung des Preisgerichtes sowie des Hinweises zum Fristende gemäß § 321 BVergG am 19.5.2010 wurde ausgeführt, dass das Juryprotokoll unter der Internetadresse "www.big.at" heruntergeladen werden könne.Mit Ausnahme des Antragstellers wurden die andere Wettbewerbsteilnehmer mit Telefaxmitteilung vom 5.5.2010 vom Auftraggeber verständigt, dass beabsichtigt sei, mit dem ersten Preisträger in das Verhandlungsverfahren gemäß Paragraph 30, Absatz 2, Ziffer 6, BVergG einzutreten. Nach der Bekanntgabe der Zusammensetzung des Preisgerichtes sowie des Hinweises zum Fristende gemäß Paragraph 321, BVergG am 19.5.2010 wurde ausgeführt, dass das Juryprotokoll unter der Internetadresse "www.big.at" heruntergeladen werden könne.
Auf Grund der Anfrage des Antragstellers an den Auftraggeber am 10.5.2010 zum Ausgang des Wettbewerbs mit dem Ersuchen um Übermittlung des Juryprotokolls teilte der Auftraggeber dem Antragsteller mit E-Mail vom 14.5.2010 Nachfolgendes mit:
"........
Am 4.5.2010 wurde das Protokoll des Realisierungswettbewerbes 'BG/BRG/BORG und Bundesschülerheim Eisenstadt' einschließlich aller Beilagen nachweislich an sämtliche 35 beurteilten Teilnehmer des Verfahrens per Email versandt.
Wir gehen davon aus, dass sie der Projektant des 36. Projektes (Projektnummer 05) sein könnten, welches aufgrund des Fehlens des Verfasserbriefes nicht vorgeprüft und nicht beurteilt wurde.
Aufgrund der Anonymität des Verfahrens war eine Übermittlung des Protokolls bis dato nicht möglich.
Wir ersuchen um Übermittlung des Bestätigungsformulars mit der Kennzahl für die abgegebenen Unterlagen (z.B. als Kopie des Originals per Email), um ihnen das Protokoll übermitteln zu können, wenn sie der Verfasser des o.g. Projektes sind.
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Mit Schriftsatz vom 25.5.2010 brachte der Antragsteller einen Nachprüfungsantrag mit den im Spruch ersichtlichen Begehren in Verbindung mit Eventualbegehren sowie einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung ein, dem mit Bescheid vom 1.6.2010, Zl N/0043-BVA/04/2010-EV20, stattgegeben wurde. Weiters wurden für den Fall eines bereits erteilten Zuschlages Feststellungsanträge gestellt. Außerdem wurden die Durchführung einer mündlichen Verhandlung und der Ersatz der Pauschalgebühren gemäß § 319 BVergG beantragt.Mit Schriftsatz vom 25.5.2010 brachte der Antragsteller einen Nachprüfungsantrag mit den im Spruch ersichtlichen Begehren in Verbindung mit Eventualbegehren sowie einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung ein, dem mit Bescheid vom 1.6.2010, Zl N/0043-BVA/04/2010-EV20, stattgegeben wurde. Weiters wurden für den Fall eines bereits erteilten Zuschlages Feststellungsanträge gestellt. Außerdem wurden die Durchführung einer mündlichen Verhandlung und der Ersatz der Pauschalgebühren gemäß Paragraph 319, BVergG beantragt.
In diesem Schriftsatz sowie in einem weiteren Schriftsatz vom 21.6.2010 brachte der Antragsteller im Wesentlichen vor, dass er im Rahmen der örtlichen Begehung Gespräche mit Frau K*** (Wettbewerbsbüro und Ansprechstelle) geführt und um Verlängerung der Abgabefrist ersucht habe. Eine Onlineregistrierung auf der Homepage des Wettbewerbsbüros sei von ihm vorgenommen worden, um die Wettbewerbsunterlagen zu erhalten. Dabei habe er seine Adresse und Identität bekannt gegeben. Aufgrund seiner an den Auftraggeber gerichteten Fragen sowie von Fragen anderer Bieter zu den Wettbewerbsunterlagen sei die Beantwortung dieser Fragen an die vom Antragsteller genannte Adresse übermittelt worden. Die Mitarbeiterin des Antragstellers, Frau N***, die bereits langjährig als zuverlässige Qualitätsmanagerin tätig sei, habe die Unterlagen aufgrund ihrer Checkliste auf dem dafür vorgesehenen "Wettbewerbstisch" in den Büroräumlichkeiten des Antragstellers zusammengestellt. Der Verfasserbrief sei Herrn A*** zur Unterschrift vorgelegt worden. Die endgültige Verpackung der abzugebenden Wettbewerbsunterlagen habe unter Anwendung des "8-Augen-Prinzipes" in den Büroräumlichkeiten des Antragstellers mit 3 weiteren Personen, nämlich A***, O*** und P*** stattgefunden.
Es seien drei Packstücke bestehend aus dem Modell, dem Kuvert mit der CD und einer Planschachtel aus braunem Karton erstellt worden. Diese habe als Behältnis für die Pläne, die Projektbeschreibung, eine Mappe mit Plänen und Dokumenten im Format A3, das Verzeichnis der eingereichten Unterlagen, welches ausdrücklich den Verfasserbrief angeführt habe und dem Kuvert mit der Einzahlungsbestätigung im Original, mit einer aktuellen Bestätigung der Befugnis des Herrn A***, sowie mit dem abgestempelten, von Herrn A*** unterzeichneten und mit 16.3.2010 datierten Verfasserbrief gedient. Der Verfasserbrief sei dabei in ein mit der 6-stelligen Kennzahl "240810" gekennzeichnetes Kuvert mit dem Einzahlungsbeleg und dem Befugnisnachweis gegeben worden. Wegen Platzmangels hätte das gegenständliche Kuvert einmal der Länge nach geknickt in die Rolle gesteckt werden müssen. Dies sei auch den beteiligten Personen nachdrücklich in Erinnerung geblieben. Anschließend sei die Rolle mit Packpapier und Klebeband fest verschlossen und mit dem Titel des Wettbewerbes versehen worden. Bei der Abgabe der Wettbewerbsarbeit samt Modell (insgesamt 3 Verpackungsstücken: Modell, CD sowie Planschachtel) hätten Herr A*** und O*** eine Übernahmebestätigung zur Kennziffer "240810" vom Wettbewerbsbüro erhalten. Frau K*** habe auch anlässlich eines Gespräches mit A*** persönlich die Abgabe der Wettbewerbsarbeit wahrgenommen.
Da der Antragsteller keine Informationen zum Ausgang des Wettbewerbes erhalten habe, sei dem Antragsteller auf Anfrage vom Auftraggeber mit E-Mail vom 14.5.2010 mitgeteilt worden, dass das Realisierungswettbewerbsprotokoll am 4.5.2010 an sämtliche 35 Teilnehmer des Verfahrens per E-Mail versendet worden sei. Aufgrund des Fehlens des Verfasserbriefes für das Projekt 36 (Projektnummer 05) hätte bis dato aufgrund der Anonymität keine Übermittlung des Protokolls erfolgen können. Nach Übermittlung des Bestätigungsformulars mit der Kennzahl für die abgegebenen Unterlagen könnte das angeforderte Protokoll übermittelt werden, sofern der Antragsteller als Verfasser des Projektes zu werten sei.
Aus dem nach Übersendung der Übernahmebestätigung übermittelten Juryprotokoll vom "24.4. bzw. 23.4." an den Antragsteller ergebe sich, dass das Projekt 05 mit der Kennziffer "240810" des Antragstellers aufgrund des Fehlens des Verfasserbriefes keiner weiteren Prüfung unterzogen worden sei, zumal es sich um ein "nicht unterfertigtes Angebot" gehandelt habe. Diese Vorgangsweise sei nach Ansicht des Antragstellers rechtswidrig. Der erste Preis hätte nicht an die B***, sondern an den Antragsteller gehen müssen. Ein (angeblich fehlender) Verfasserbrief stelle keine zur Beurteilung erforderliche Unterlage im Sinne von Punkt A.4.3 (Ausschlussgründe) dar. Punkt A.4.3 beziehe sich nicht auf die formalen Unterlagen, zu denen der Verfasserbrief zähle, sondern ausschließlich auf die Wettbewerbsarbeit (zum Beispiel Pläne). Punkt A.7.4 der Wettbewerbsunterlagen trenne scharf zwischen Vorprüfung einerseits und Beurteilung und Reihung des Projektes durch das Preisgericht andererseits. Die Wettbewerbsunterlagen würden für den Ausschluss des Wettbewerbsprojektes des Antragstellers - wie auch das Preisgericht im Resümeeprotokoll selbst festgestellt habe - keine Regelung für das Projekt des Antragstellers vorsehen. Auch die im Punkt A.4.3 Absatz 2 vorgesehenen Ausschließensgründe in den Wettbewerbsunterlagen würden keinen Anhaltspunkt für den Ausschluss des Wettbewerbsprojektes des Antragstellers bieten. Würde sich der Auftraggeber auf solche stützen, übe er sein Ermessen rechtswidrig aus. Als Maßstäbe seien hierfür der Gleichbehandlungs- und Wettbewerbsgrundsatz heranzuziehen. Der Analogie-schluss, gestützt auf die Bestimmungen der §§ 106 ff sowie § 129 BVergG 2006 auf Grund eines "nicht unterfertigten Angebotes" sei rechtswidrig, zumal für die Durchführung eines Wettbewerbes ausschließlich die im § 153 leg cit genannten Bestimmungen gelten würden. Diese würden jedoch nicht die genannten §§ 106 ff und 129 leg cit umfassen. Der Bewerber verpflichte sich im Rahmen eines Wettbewerbes auch nicht durch Abgabe einer Wettbewerbsarbeit zur Ausführung der zu vergebenden Leistung.Aus dem nach Übersendung der Übernahmebestätigung übermittelten Juryprotokoll vom "24.4. bzw. 23.4." an den Antragsteller ergebe sich, dass das Projekt 05 mit der Kennziffer "240810" des Antragstellers aufgrund des Fehlens des Verfasserbriefes keiner weiteren Prüfung unterzogen worden sei, zumal es sich um ein "nicht unterfertigtes Angebot" gehandelt habe. Diese Vorgangsweise sei nach Ansicht des Antragstellers rechtswidrig. Der erste Preis hätte nicht an die B***, sondern an den Antragsteller gehen müssen. Ein (angeblich fehlender) Verfasserbrief stelle keine zur Beurteilung erforderliche Unterlage im Sinne von Punkt A.4.3 (Ausschlussgründe) dar. Punkt A.4.3 beziehe sich nicht auf die formalen Unterlagen, zu denen der Verfasserbrief zähle, sondern ausschließlich auf die Wettbewerbsarbeit (zum Beispiel Pläne). Punkt A.7.4 der Wettbewerbsunterlagen trenne scharf zwischen Vorprüfung einerseits und Beurteilung und Reihung des Projektes durch das Preisgericht andererseits. Die Wettbewerbsunterlagen würden für den Ausschluss des Wettbewerbsprojektes des Antragstellers - wie auch das Preisgericht im Resümeeprotokoll selbst festgestellt habe - keine Regelung für das Projekt des Antragstellers vorsehen. Auch die im Punkt A.4.3 Absatz 2 vorgesehenen Ausschließensgründe in den Wettbewerbsunterlagen würden keinen Anhaltspunkt für den Ausschluss des Wettbewerbsprojektes des Antragstellers bieten. Würde sich der Auftraggeber auf solche stützen, übe er sein Ermessen rechtswidrig aus. Als Maßstäbe seien hierfür der Gleichbehandlungs- und Wettbewerbsgrundsatz heranzuziehen. Der Analogie-schluss, gestützt auf die Bestimmungen der Paragraphen 106, ff sowie Paragraph 129, BVergG 2006 auf Grund eines "nicht unterfertigten Angebotes" sei rechtswidrig, zumal für die Durchführung eines Wettbewerbes ausschließlich die im Paragraph 153, leg cit genannten Bestimmungen gelten würden. Diese würden jedoch nicht die genannten Paragraphen 106, ff und 129 leg cit umfassen. Der Bewerber verpflichte sich im Rahmen eines Wettbewerbes auch nicht durch Abgabe einer Wettbewerbsarbeit zur Ausführung der zu vergebenden Leistung.
Von einer "planwidrigen Lücke" sei nicht auszugehen, zumal eine solche nur dort anzunehmen sei, wo das Gesetz unvollständig sei und seine Ergänzung nicht einer vom Gesetz gewollten Beschränkung widerspreche. Diese Umstände würden jedoch nicht vorliegen. Im Unterschied zum "regulären", im Vergleich zum Wettbewerb deutlich strenger geregelten Vergabeverfahren, verpflichte sich der Wettbewerbsteilnehmer durch die Abgabe der Wettbewerbsarbeit nicht zur Ausführung der erst nach Abgabe eines Angebotes in einem Verhandlungsverfahren zu vergebenen Leistung. Bei einer Wettbewerbsarbeit bedarf es im Gegensatz zum Angebot auch keiner Verbindlichkeit des Teilnehmers gegenüber dem Auftraggeber. Die Verpflichtungen gemäß Formblatt D (Verfasserbrief) seien zudem vom Teilnehmer bereits gemäß Punkt A.5.1. letzter Absatz der Wettbewerbsunterlagen mit der verpflichtenden Online-Registrierung übernommen worden. Selbst wenn von einer solchen verpflichtenden Unterzeichnung des genannten Formblattes auszugehen sei, wäre die Entscheidung des Auftraggebers, das Wettbewerbsprojekt des Antragstellers auszuschließen, im Hinblick auf die Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes zum verbesserungsfähigen Mangel rechtswidrig. Der Verfasserbrief diene lediglich der Feststellung, von welchem Teilnehmer das Wettbewerbsprojekt stamme. Eine solche Feststellung des Teilnehmers wäre unter Wahrung der Anonymität und ohne Änderung der Wettbewerbsstellung der einzelnen Bewerber möglich gewesen. Hätte das Wettbewerbsbüro alle Teilnehmer gemäß der Online-Registrierungsliste informiert, wäre ein allfälliger Mangel umgehend durch (nochmalige) Vorlage des ausschreibungskonformen Verfasserbriefes verbessert worden. Die Einhaltung der für den Auftraggeber auch bei Wettbewerben verpflichtenden Grundsätze des Vergaberechtes, insbesondere des Diskriminierungsverbotes entsprechend dem Grundsatz des freien und lauteren Wettbewerbes und der Gleichbehandlung aller Teilnehmer gebieten vielmehr eine Verbesserung eines solchen Mangels. Wie sich aus dem Vorprüfungsbericht ergebe, seien auch die Wettbewerbsarbeiten der Mehrzahl der Teilnehmer unvollständig gewesen und ungeachtet dessen von der Jury bewertet worden. Bei manchen Wettbewerbs-arbeiten sei dabei sogar von "unbehebbaren" Mängeln auszugehen, zumal es zu einer materiellen Verbesserung der Wettbewerbsstellung im Fall einer Mängelbehebung komme. So würden beim 3. Anerkennungspreis (Projekt 18) Brandschutzpläne sowie - wie beim Sieger (Projekt 25) - das Brandschutz- und Fluchtwegkonzept fehlen. Dies bedeute für diese Teilnehmer eine Zeitersparnis von mindestens 2 Tagen für die Bearbeitung.
Im Gegensatz dazu sei das Fehlen eines Verfasserbriefes als formelle Mangel zu beurteilen. Entgegen den Darstellungen des Auftraggebers würden auch die Bestimmungen in Punkt A.7.3. der Wettbewerbsunterlagen keinerlei Aussagen über die Zulässigkeit der Verbesserung treffen. Wie der Auftraggeber selbst einräume, liege kein inhaltlich zutreffender und der Wettbewerbsordnung entsprechender Beschluss des Preisgerichtes über den Ausschluss der Wettbewerbsarbeit des Antragstellers vor.
Fehlende Verfasserbriefe seien in der Praxis im Übrigen nichts Neues und von der Wettbewerbsorganisation im Wege der Verbesserung eingeholt worden. Dazu werde auf Anfragen bei Wettbewerbsorganisatoren verwiesen.
Der Auftraggeber hätte im Vorfeld das Preisgericht darüber verständigen und zur entsprechenden Verbesserung auffordern können und müssen. Die Anonymität der Wettbewerbteilnehmer müsse lediglich gegenüber dem Preisgericht bestehen. Außerdem hätte Frau K*** bereits nach Öffnen der Kuverte mit den Verfasserbriefen bekannt sein müssen, wer der 36. Projektant (Projekt 5 - angeblich ohne Verfasserbrief) sein müsste. Sie habe nämlich den Antragsteller bei der Abgabe der Wettbewerbsarbeit und der Unterzeichnung der Übernahmebestätigung gesehen.
Aufgrund der fristgerechten Abgabe einer ausschreibungskonformen, vollständigen Wettbewerbsarbeit samt Modell sei jedenfalls das Interesse des Antragstellers am Sieg im Wettbewerb sowie am abschließenden Abschluss des Generalplanervertrages gegeben. Bei Aufrechterhalten der angefochtenen Entscheidungen würden der Verlust der Chance auf Gewinn im vergaberechtskonformen Wettbewerb sowie des Zuschlages im anschließenden Verhandlungsverfahren unter Beteiligung an einem fairen und lauteren Wettbewerb zur Vergabe der ausgeschriebenen Leistung drohen. Bei Vergabe an den Gewinner des Wettbewerbes drohe ein finanzieller Schaden in der Höhe des Deckungsbeitrages sowie der Schaden in Höhe der bisher aufgelaufenen frustrierten Kosten, wobei bei einem durchschnittlichen Stundensatz von zumindest 80,-- €/St insgesamt € 60.000,-- investiert worden seien. Außerdem drohe der Verlust eines Referenzprojektes.
Der Antragsteller erachte sich in seinem Recht auf Durchführung eines rechtskonformen Wettbewerbes gemäß § 19 Abs 1 BVergG 2006 verletzt, zumal ein Ausschluss seiner Wettbewerbsarbeit von der Beurteilung in rechtswidriger Weise erfolgt, die Entscheidung über den Sieg und damit der Zuweisung des Preisgeldes nicht zu seinen Gunsten ergangen und auch keine Zulassung zur Teilnahme im Verhandlungsverfahren erfolgt sei.Der Antragsteller erachte sich in seinem Recht auf Durchführung eines rechtskonformen Wettbewerbes gemäß Paragraph 19, Absatz eins, BVergG 2006 verletzt, zumal ein Ausschluss seiner Wettbewerbsarbeit von der Beurteilung in rechtswidriger Weise erfolgt, die Entscheidung über den Sieg und damit der Zuweisung des Preisgeldes nicht zu seinen Gunsten ergangen und auch keine Zulassung zur Teilnahme im Verhandlungsverfahren erfolgt sei.
Am 25.5.2010 wurde der Auftraggeber vom Bundesvergabeamt unter Hinweis auf die Säumnisfolgen gemäß 313 Abs 2 BVergG aufgefordert, die Akten bis zum 28.5.2010 vorzulegen. Auf Grund der Menge der Projektanten wurde am 27.5.2010 von einer Aktenvorlage der Projekte über den Antragsteller und den 1. bis 3. Preisträger hinausgehend abgesehen.Am 25.5.2010 wurde der Auftraggeber vom Bundesvergabeamt unter Hinweis auf die Säumnisfolgen gemäß 313 Absatz 2, BVergG aufgefordert, die Akten bis zum 28.5.2010 vorzulegen. Auf Grund der Menge der Projektanten wurde am 27.5.2010 von einer Aktenvorlage der Projekte über den Antragsteller und den 1. bis 3. Preisträger hinausgehend abgesehen.
Mit Schriftsatz vom 28.5.2010 teilte der Auftraggeber mit, dass der EU-weite, offene einstufige Realisierungswettbewerb mit anschließendem Verhandlungsverfahren mit einem geschätzten Auftragswert von € 2,2 Millionen (ohne Ust) dem Oberschwellenbereich zuzuordnen sei. Die Teilnehmer seien am 5.5.2010 über die Nicht-Zulassung zum Verhandlungsverfahren verständigt worden. Es sei weder der Zuschlag erteilt noch das Vergabeverfahren widerrufen worden. Ein Ausscheiden des Antragstellers iSd §§ 129 BVergG 2006 sei nicht erfolgt. Auf Grund der Mitteilung per E-Mail am 14.5.2010 an den Antragsteller sei die Frist von 10 Tagen gemäß § 321 BVergG für den erst am 25.5.2010 eingebrachten Nachprüfungsantrag abgelaufen. Sämtliche Anträge seien ohne Durchführung einer mündlichen Verhandlung zurück- in eventu abzuweisen. In weiteren Schriftsätzen vom 31.5.2010 und 16.6.2010 brachte der Auftraggeber vor, dass es sich beim vom Antragsteller als maßgeblich bezeichneten Sachverhalt lediglich um nachträgliche Behauptungen handle. Weder die Büroorganisation noch die Vorgangsweise für die Teilnahme an einem Wettbewerb seien entscheidungsrelevant. Wesentlich sei vielmehr, dass es bei Fehlen eines Verfasserbriefes nicht Aufgabe des Auftraggebers sei, Nachforschungen zu betreiben. Es handle sich um keine "Holschuld" des Auftraggebers, sondern gehe aus den Wettbewerbsunterlagen klar hervor, dass die Abgabe der Wettbewerbsarbeit mit sämtlichen geforderten Unterlagen eine "Bringschuld" jedes einzelnen Teilnehmers sei. Dazu werde auch auf Punkt A.8.2 des Auslobungstextes verwiesen. Außerdem sei in Punkt A.7.3 des Auslobungstextes geregelt, dass das Risiko des rechtzeitigen Einlangens der Teilnehmer trage.Mit Schriftsatz vom 28.5.2010 teilte der Auftraggeber mit, dass der EU-weite, offene einstufige Realisierungswettbewerb mit anschließendem Verhandlungsverfahren mit einem geschätzten Auftragswert von € 2,2 Millionen (ohne Ust) dem Oberschwellenbereich zuzuordnen sei. Die Teilnehmer seien am 5.5.2010 über die Nicht-Zulassung zum Verhandlungsverfahren verständigt worden. Es sei weder der Zuschlag erteilt noch das Vergabeverfahren widerrufen worden. Ein Ausscheiden des Antragstellers iSd Paragraphen 129, BVergG 2006 sei nicht erfolgt. Auf Grund der Mitteilung per E-Mail am 14.5.2010 an den Antragsteller sei die Frist von 10 Tagen gemäß Paragraph 321, BVergG für den erst am 25.5.2010 eingebrachten Nachprüfungsantrag abgelaufen. Sämtliche Anträge seien ohne Durchführung einer mündlichen Verhandlung zurück- in eventu abzuweisen. In weiteren Schriftsätzen vom 31.5.2010 und 16.6.2010 brachte der Auftraggeber vor, dass es sich beim vom Antragsteller als maßgeblich bezeichneten Sachverhalt lediglich um nachträgliche Behauptungen handle. Weder die Büroorganisation noch die Vorgangsweise für die Teilnahme an einem Wettbewerb seien entscheidungsrelevant. Wesentlich sei vielmehr, dass es bei Fehlen eines Verfasserbriefes nicht Aufgabe des Auftraggebers sei, Nachforschungen zu betreiben. Es handle sich um keine "Holschuld" des Auftraggebers, sondern gehe aus den Wettbewerbsunterlagen klar hervor, dass die Abgabe der Wettbewerbsarbeit mit sämtlichen geforderten Unterlagen eine "Bringschuld" jedes einzelnen Teilnehmers sei. Dazu werde auch auf Punkt A.8.2 des Auslobungstextes verwiesen. Außerdem sei in Punkt A.7.3 des Auslobungstextes geregelt, dass das Risiko des rechtzeitigen Einlangens der Teilnehmer trage.
Im bestandfest gewordenen Auslobungstext sei somit eindeutig festgehalten, dass ein Nachreichen von Unterlagen nach dem festgelegten Abgabetermin nicht mehr möglich sei. Es liege auch kein behebbarer Mangel vor, sondern eine unvollständig abgegebene Wettbewerbsarbeit, die bei der Beurteilung durch das Preisgericht nicht zu berücksichtigen sei. Die Vorprüfung sei korrekt vorgenommen worden. Jeder Teilnehmer habe für den entgegengenommenen Beitrag eine Übernahmebestätigung im Original mit der Kennziffer, Abgabezeit sowie der Auflistung und Anzahl der abgegebenen Teile erhalten. Auf den abgegebenen Teilen selbst sei handschriftlich die Anzahl der Teile vermerkt worden.
Das eingesetzte Wettbewerbsbüro verfüge über mehrjährige Erfahrung mit der Abwicklung von Architekturwettbewerben. Es handle sich um ein eingespieltes Team, das für die Anonymisierung und Prüfung auf Vollständigkeit vorbereitet gewesen sei und in dem jeder seinen zugewiesenen Aufgabenbereich genau kenne. Anhand der vorbereiteten Excel-Tabelle "Zusammenfassung formale Prüfung" seien den einzelnen Wettbewerbsarbeiten fortlaufende Nummern zugeordnet worden und die geforderten Unterlagen und Inhalte auf Vollständigkeit überprüft worden. Mit auf Etiketten gedruckten Nummern seien die Arbeiten der Teilnehmer anonymisiert worden. Parallel zum Auspacken sei genau dokumentiert worden, welche Unterlagen enthalten seien und welche nicht. Der Verfasserbrief sei sofort anonymisiert und der protokollierenden Person mitgeteilt worden, um das Vorhandensein zu vermerken und in die für die Verwendung der Verfasserbriefe bis zur Jurysitzung vorgesehene Schachtel auf dem Schreibtisch gelegt worden. Nach anschließender Trennung der Pläne in Präsentations- und Vorprüfplänen in unterschiedlichen Behältnissen seien die Modelle gestapelt und die Tischvorlagen zur Überprüfung der Planinhalte der protokollierenden Person auf den Tisch gelegt worden. Das Verpackungsmaterial des bearbeiteten Projektes sei gegebenenfalls gefaltet und zur Entsorgung zur Seite gestellt worden.
Bei Projekt 05 sei sofort das Fehlen des Verfasserbriefes aufgefallen, weshalb nochmals alle Unterlagen durchgeblättert, Pläne wiederholt ausgerollt, die entsprechende Planrolle auf einen stecken gebliebenen Umschlag geprüft worden seien und sogar das Modell ein zweites Mal ausgepackt worden sei. Die handschriftliche Zahl auf den Teilpaketen würde aussagen, dass kein Verfasserbrief als Einzelstück abgegeben worden sei. Auch nach genauester Kontrolle des zu entsorgenden Verpackungsmaterials sei der Verfasserbrief nicht gefunden worden, sodass dieser als fehlend vermerkt worden sei. Auch im Rahmen der am nächsten Vormittag erfolgten nochmaligen Kontrolle aller eingelangten Unterlagen und Verfasserumschläge, sowie Suche auf dem Fußboden, unter den Regalen und Tischen nach einem Umschlag sei kein Verfasserbrief gefunden worden. Der Verfasserbrief des Antragstellers sei nicht in der Sphäre des Auslobers verloren gegangen, sondern sei dieser vom Antragsteller der Wettbewerbsarbeit nicht beigelegt worden.
Der Auftraggeber habe keine Verpflichtung, fehlende Unterlagen aufzuklären. Vielmehr müsse der Verfasserbrief entsprechend den Ausschreibungsunterlagen als Teil der Wettbewerbsarbeit zum vorgegebenen Zeitpunkt abgegeben werden. Selbst wenn es sich - der Rechtsmeinung des Antragstellers folgend - bei der behaupteten "Aufklärung" um einen in Analogie definierten "Mangel" handeln würde, könne der Antragsteller nichts gewinnen, da dieser "Mangel" nicht behebbar sei. Der Verfasserbrief stelle die einzige Unterlage des Verfahrens dar, die vom Wettbewerbsteilnehmer zu unterfertigen sei und der Wettbewerbsteilnehmer erkläre mit der Unterfertigung des Verfasserbriefes, die Auslobungsunterlagen im Ganzen mit sämtlichen Beilagen anzuerkennen, eine den Wettbewerbsbestimmungen konforme Wettbewerbsarbeit abgegeben zu haben und als ermittelter Gewinner in das Verhandlungsverfahren mit dem Auftraggeber einzutreten. Ein - in Analogie zu den Regeln des Bundesvergabegesetzes - nicht rechtsgültig unterfertigtes Angebot sei ebenfalls zwingend auszuscheiden, zumal ein solcher Mangel nicht verbesserbar sei. Die bestandsfest gewordene Wettbewerbsordnung, die sämtliche Voraussetzungen abschließend regle, sehe unter Punkt A.7.3. der Wettbewerbsunterlagen vor, dass das Risiko des rechtzeitigen Einlangens der Teilnehmer trage.
Der fehlende Verfasserbrief sei ein zwingender Ausschließensgrund der Wettbewerbsarbeit von der Sitzung des Preisgerichtes. Der falsche Bezug in der Preisgerichtssitzung würde daran nichts ändern. Ein fehlender Verfasserbrief könne nicht unter die Kann-Bestimmung subsumiert werden. Das Preisgericht verfüge nicht über das vergaberechtliche Fachwissen und habe die Wettbewerbsunterlagen falsch interpretiert. Bei Fehlen eines Verfasserbriefes sei nach den objektiven Auslobungsunterlagen vorzugehen.
Die verpflichtende Online-Registrierung sei nicht im Zusammenhang mit der Abgabe der Angebote zu sehen. Bei jedem Wettbewerb seien mehr potentielle Teilnehmer registriert, als tatsächlich eine Wettbewerbsarbeit abgeben würden. Der Auftraggeber müsse sich nicht im Rahmen der Vorprüfung an alle potentiellen registrierten Teilnehmer wenden. Das Vorbringen des Antragstellers zum "bewussten Ausschließen" sei nicht nachvollziehbar. Das Risiko der rechtzeitigen Abgabe aller Teile der Wettbewerbsarbeit trage der Teilnehmer.
Da das Bundesvergabeamt feststellte, dass der Auftraggeber der oben genannten Aufforderung zur Aktenvorlage nicht nachgekommen war, wurde der Auftraggeber am 15.6.2010 letztmalig unter Hinweis auf die Säumnisfolgen gemäß § 313 Abs 2 BVergG zur Vorlage des gesamten Aktes mit Ausnahme der über den Antragsteller und den 1. bis 3. Preisträger hinausgehenden Wettbewerbsarbeiten und Modelle bis zum 17.6.2010 aufgefordert.Da das Bundesvergabeamt feststellte, dass der Auftraggeber der oben genannten Aufforderung zur Aktenvorlage nicht nachgekommen war, wurde der Auftraggeber am 15.6.2010 letztmalig unter Hinweis auf die Säumnisfolgen gemäß Paragraph 313, Absatz 2, BVergG zur Vorlage des gesamten Aktes mit Ausnahme der über den Antragsteller und den 1. bis 3. Preisträger hinausgehenden Wettbewerbsarbeiten und Modelle bis zum 17.6.2010 aufgefordert.
In der mündlichen Verhandlung am 1.7.2010 gab der Auftraggeber an, den Akt vollständig vorgelegt zu haben. Die Projekte, über die vom Antragsteller und den ersten bis dritten Preisträgern eingereichten Projekte hinaus, seien - wie mit dem Bundesvergabeamt vereinbart - nicht vorgelegt worden. Wie der Auftraggeber (Q***) weiter ausführte, habe der Auftraggeber die Juryentscheidung über die Reihung der Preisträger anerkannt. Die Projektanten seien mit Ausnahme des Antragstellers am 4.5.2010 per E-Mail über den jeweiligen Preisrang durch Übermittlung des Juryprotokolls informiert worden. Eine Überweisung der Preisgelder sei noch nicht erfolgt, da dafür die Legung einer Honorarnote des jeweiligen Preisträgers erforderlich wäre. Auf Grund der Übermittlung der Übernahmebestätigung durch den Antragsteller sei der Antragsteller als Projektant des Projektes ermittelt worden, dem am 17.5.2010 das Juryprotokoll vom 22. bzw 23.6.2010 übermittelt worden sei.
Der Antragsteller bestätigte diese Übermittlung vom 17.5.2010 mit dem Hinweis, dadurch erstmals die Preisträger des Wettbewerbs in Erfahrung gebracht zu haben. Außerdem habe daraus geschlossen werden können, dass der Antragsteller nicht zum Verhandlungsverfahren zugelassen worden sei. Aus anwaltlicher Vorsicht habe davon ausgegangen werden müssen, dass den Preisträgern das Preisgeld zugewiesen bzw bezahlt worden sei.
Der Auftraggeber (K***) gab an, auf Basis der verpflichtenden Anmeldungen eine Excelliste angelegt zu haben, um mit den Interessenten kommunizieren zu können. Die Fragebeantwortungen seien an die in der Excelliste registrierten Interessenten übermittelt worden. Den Interessenten, zu denen der Antragsteller gezählt habe, sei auch eine Rechnungsbestätigung über den Eingang des Registrierungsbeitrages per E-Mail übermittelt worden. Frau K*** bestätigt, dass A*** eine Projekt im Wettbewerbsbüro am 16.3.2010 abgegeben habe. Laut Übernahmebestätigung habe das Projekt mit der Kennziffer 240810 (Antragsteller) aus einer Planschachtel, einer CD und einem Modell bestanden. Die Originalplanrolle des Antragstellers sei ebenso wie die Planrollen der übrigen Projektanten und das übrige Verpackungsmaterial entsorgt worden. Das Modell des Antragstellers sei dem Bundesvergabeamt nicht übermittelt worden.
Der Auftraggeber (K***) führte weiters aus, dass der Verfasserbrief aus einem Kuvert mit der Kennzahl bestehe. Mit Kennzahlen gekennzeichnete Kuverts seien von den Mitarbeitern des Wettbewerbsbüros als Verfasserbrief gewertet worden. Der Verfasserbrief habe bei Vorliegen eines Kuverts mit einer Kennzahl als vorhanden gegolten, wobei der Inhalt des Kuverts für die Vorprüfer nicht relevant gewesen sei. In der tabellarischen Zusammenfassung über die formale Vorprüfung sei bei sämtlichen Projekten außer bei dem des Antragstellers das Kriterium "Formblatt D.1.10 Verfasserbrief" als erfüllt beurteilt worden. Das Symbol "X" bedeute, dass der jeweilige Punkt komplett erfüllt worden sei. Das Symbol "0" bedeute, dass die jeweilige Forderung - wie beispielsweise "Lageplan 1:500" - nicht erfüllt worden sei. Im Nachhinein könne nur bestätigt werden, dass unter dem Begriff "Formblatt D 1.10 Verfasserbrief" ein verschlossenes, undurchsichtiges Kuvert mit der Kennzahl gemeint und dieser Begriff in der genannten tabellarischen Zusammenfassung falsch sei. Anders als beispielsweise beim Projektanten 1 sei beim Projektanten 05 kein Kuvert mit der Kennzahl vorhanden gewesen. Unter dem Begriff "Verfasserbrief" sei laut Wettbewerbsunterlagen Punkt B.3.2.13 das ausgefüllte, unterfertigte Formular gemäß Beilage D.1.10 mit dem Befugnisnachweis und dem Originalzahlungsbeleg zu verstehen. Auf Vorhalt führte der Auftraggeber zum 3. Preisträger (Projektant 01) aus, dass der Verfasserbrief des Projektanten 1 nicht dem Formblatt D.1.10. entspreche. Der Auftraggeber (K***) gab weiter an, dass die Kennzahlen durch die Projektnummern ersetzt worden seien und die Kuverts in eine extra Schachtel gelegt worden seien. Nach der Beurteilung durch die Jury seien die Verfasserbriefe geöffnet worden. Nach Rücksprache mit dem Juryvorsitzenden sei dies vor allen Anwesenden in der Weise erfolgt, dass eine Mitarbeiterin des Wettbewerbsbüros die Kuverts geöffnet und den Inhalt Frau K*** überreicht habe, die die Namen der jeweiligen Projektanten bzw der Ziviltechnikergesellschaft verlesen habe. Das Verfasserblatt des Verfasserbriefes sei der Jury nicht vorgelegt worden. Vielmehr seien die Verfasserbriefe wieder in die Schachtel verpackt worden und nach Abschluss der Jurysitzung ins Wettbewerbsbüro gebracht worden. Auf Grund der Aktenanforderung seien diese dem Bundesvergabeamt übermittelt worden.
Frau K*** führte aus, dass die Planschachtel des Projektes 5 am Tag des Öffnens 2-mal und am darauffolgenden Tag das Verpackungsmaterial von 36 Projektanten noch einmal durchsucht worden sei. Die Planschachteln seien nicht zerschnitten und nicht zerrissen worden. Vielmehr sei gegen das Licht und mittels Tasten durch die Hand von beiden Seiten der Öffnungen der Planschachteln untersucht worden. Auch das Modell und die Verpackung des Antragstellers seien 2-mal untersucht worden. Der Auftraggeber unterstrich, dass das unvollständige Vorliegen des Verfasserbriefes beim 3. Preisträger (Projektant 01) in der gegenständlichen Fallkonstellation nicht relevant wäre. Das Verhandlungsverfahren würde nur mit dem Gewinner, nämlich dem Projektanten 25 geführt werden. Unter Verweis auf die Bestimmungen des Punktes A.4.3. und A.5.1. der Wettbewerbsunterlagen unterstrich der Auftraggeber, dass die Entscheidung des Preisgerichtes unanfechtbar sei.
Das Bundesvergabeamt hat erwogen:
I. Rechtslagerömisch eins. Rechtslage
Das Bundesvergabegesetz 2006 wurde im BGBl I Nr. 15/2010, kundgemacht am 4.3.2010, (BVergG) novelliert. Die Bestimmungen der Novelle sind grundsätzlich mit dem der Kundmachung folgenden Tag (§ 345 Abs 14 Z 1 BVergG), somit am 5.3.2010, in Kraft getreten.Das Bundesvergabegesetz 2006 wurde im Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 15 aus 2010,, kundgemacht am 4.3.2010, (BVergG) novelliert. Die Bestimmungen der Novelle sind grundsätzlich mit dem der Kundmachung folgenden Tag (Paragraph 345, Absatz 14, Ziffer eins, BVergG), somit am 5.3.2010, in Kraft getreten.
Gemäß § 345 Abs 14 Z 2 BVergG sind die im Zeitpunkt des in Krafttretens des Bundesgesetzes BGBl I Nr. 15/2010 bereits eingeleiteten Vergabeverfahren bzw beim Bundesvergabeamt anhängige Verfahren nach der bisherigen Rechtslage zu Ende bzw fortzuführen. Dies hat zur Folge, dass das Bundesvergabeamt zur Überprüfung der Rechtmäßigkeit des vom Auftraggeber geführten offenen Wettbewerbs mit anschließendem Verhandlungsverfahren - der gegenständliche Wettbewerb wurde im Dezember 2009 eingeleitet - die Bestimmungen des BVergG in der Fassung der Novelle BGBl I Nr 86/2007 (BVergG 2006) als Prüfmaßstab heranzuziehen hat. Davon abgesehen sind jedoch für die beim Bundesvergabeamt ab 5.3.2010 anhängig gemachten Nachprüfungsverfahren - das gegenständliche Nachprüfungsverfahren wurde beim Bundesvergabeamt am 25.5.2010 anhängig gemacht - vom Bundesvergabeamt die Bestimmungen des Bundesvergabegesetzes 2006 idF der Novelle BGBl I Nr 15/2010 (BVergG) anzuwenden.Gemäß Paragraph 345, Absatz 14, Ziffer 2, BVergG sind die im Zeitpunkt des in Krafttretens des Bundesgesetzes Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 15 aus 2010, bereits eingeleiteten Vergabeverfahren bzw beim Bundesvergabeamt anhängige Verfahren nach der bisherigen Rechtslage zu Ende bzw fortzuführen. Dies hat zur Folge, dass das Bundesvergabeamt zur Überprüfung der Rechtmäßigkeit des vom Auftraggeber geführten offenen Wettbewerbs mit anschließendem Verhandlungsverfahren - der gegenständliche Wettbewerb wurde im Dezember 2009 eingeleitet - die Bestimmungen des BVergG in der Fassung der Novelle Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr 86 aus 2007, (BVergG 2006) als Prüfmaßstab heranzuziehen hat. Davon abgesehen sind jedoch für die beim Bundesvergabeamt ab 5.3.2010 anhängig gemachten Nachprüfungsverfahren - das gegenständliche Nachprüfungsverfahren wurde beim Bundesvergabeamt am 25.5.2010 anhängig gemacht - vom Bundesvergabeamt die Bestimmungen des Bundesvergabegesetzes 2006 in der Fassung der Novelle Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr 15 aus 2010, (BVergG) anzuwenden.
Gemäß § 153 BVergG 2006 gelten für den ausgeschriebenen Realisierungswettbewerb ausschließlich die Bestimmungen im Abschnitt zum Wettbewerb sowie der 1. Teil, die §§ 3, 6, 9, 10, 12 Abs 2 und 3, 13, 16, 19, 20 Abs 1 bis 3 und 5, 26, 35, 39, 42 bis 52, 54 und 55 und der 4. bis 6. Teil.Gemäß Paragraph 153, BVergG 2006 gelten für den ausgeschriebenen Realisierungswettbewerb ausschließlich die Bestimmungen im Abschnitt zum Wettbewerb sowie der 1. Teil, die Paragraphen 3, 6, 9, 10, 12, Absatz 2 und 3, 13, 16, 19, 20 Absatz eins bis 3 und 5, 26, 35, 39, 42 bis 52, 54 und 55 und der 4. bis 6. Teil.
II. Zuständigkeit des Bundesvergabeamtesrömisch zwei. Zuständigkeit des Bundesvergabeamtes
Die Bundesimmobiliengesellschaft m.b.H. ist öffentlicher Auftraggeber iSv § 3 Abs 1 Z 2 BVergG 2006 (vgl. BVA 1.7.2008, N/0056-BVA/04/2008-20; 16.6.2008, N/0060-BVA/08/2008-21; 21.4.2006, N/0001-BVA/02/2006-71; 13.4.2007, N/0019- BVA/11/2007-24 u.a.)Die Bundesimmobiliengesellschaft m.b.H. ist öffentlicher Auftraggeber iSv Paragraph 3, Absatz eins, Ziffer 2, BVergG 2006 vergleiche BVA 1.7.2008, N/0056-BVA/04/2008-20; 16.6.2008, N/0060-BVA/08/2008-21; 21.4.2006, N/0001-BVA/02/2006-71; 13.4.2007, N/0019- BVA/11/2007-24 u.a.)
Der gegenständliche Realisierungswettbewerb ist als Dienstleistungsauftrag gemäß § 6, Anhang III, Kategorie 12 BVergG 2006 einzustufen, der aufgrund des vom Auftraggeber bezifferten Auftragswertes von € 2,2 Millionen exkl. Ust dem Oberschwellenbereich zuzuordnen ist. Er wird in Form eines offenen, einstufigen Realisierungswettbewerbes mit anschließendem Verhandlungsverfahren für die Vergabe von Generalplanerleistungen gemäß BVergG durchgeführt, wobei die Anonymität der Teilnehmer über die Dauer des Verfahrens bis zum Abschluss der Jurysitzung erhalten bleibt.Der gegenständliche Realisierungswettbewerb ist als Dienstleistungsauftrag gemäß Paragraph 6,, Anhang römisch drei, Kategorie 12 BVergG 2006 einzustufen, der aufgrund des vom Auftraggeber bezifferten Auftragswertes von € 2,2 Millionen exkl. Ust dem Oberschwellenbereich zuzuordnen ist. Er wird in Form eines offenen, einstufigen Realisierungswettbewerbes mit anschließendem Verhandlungsverfahren für die Vergabe von Generalplanerleistungen gemäß BVergG durchgeführt, wobei die Anonymität der Teilnehmer über die Dauer des Verfahrens bis zum Abschluss der Jurysitzung erhalten bleibt.
Der Auftraggeber hat weder den Zuschlag erteilt noch das Verfahren widerrufen.
III. Zu den einzelnen Nachprüfungsbegehrenrömisch drei. Zu den einzelnen Nachprüfungsbegehren
Gemäß § 2 Z 16 lit a sublit ff BVergG 2006 ist die Nichtzulassung zur Teilnahme am anschließenden Verhandlungsverfahren eine gesondert anfechtbare Entscheidung. Aufgrund der Mitteilung des Auftraggebers vom 14.5.2010, wonach wegen Fehlens des Verfasserbriefes des 36. Projektes (Projektnummer 05 - Antragsteller) weder eine Vorprüfung noch Beurteilung erfolgt und keine Übermittlung des Protokolls möglich gewesen seien, musste der Antragsteller nach Protokollübermittlung davon ausgehen, dass er nicht zur Teilnahme am anschließenden Verhandlungsverfahren zugelassen worden ist. Von dieser nunmehr angefochtenen Entscheidung hat der Antragsteller damit davon erstmals Kenntnis erlangt. Der diese Entscheidung bekämpfende Nachprüfungsantrag wurde beim Bundesvergabeamt am 25.5.2010 eingebracht. Beim 25.5.2010 handelt es sich um den dem Pfingstmontag (24.5.2010) folgenden nächsten Werktag.Gemäß Paragraph 2, Ziffer 16, Litera a, Sub-Litera, f, f, BVergG 2006 ist die Nichtzulassung zur Teilnahme am anschließenden Verhandlungsverfahren eine gesondert anfechtbare Entscheidung. Aufgrund der Mitteilung des Auftraggebers vom 14.5.2010, wonach wegen Fehlens des Verfasserbriefes des 36. Projektes (Projektnummer 05 - Antragsteller) weder eine Vorprüfung noch Beurteilung erfolgt und keine Übermittlung des Protokolls möglich gewesen seien, musste der Antragsteller nach Protokollübermittlung davon ausgehen, dass er nicht zur Teilnahme am anschließenden Verhandlungsverfahren zugelassen worden ist. Von dieser nunmehr angefochtenen Entscheidung hat der Antragsteller damit davon erstmals Kenntnis erlangt. Der diese Entscheidung bekämpfende Nachprüfungsantrag wurde beim Bundesvergabeamt am 25.5.2010 eingebracht. Beim 25.5.2010 handelt es sich um den dem Pfingstmontag (24.5.2010) folgenden nächsten Werktag.
Entgegen dem Vorbringen des Auftraggebers wurde der Nachprüfungsantrag gemäß § 321 BVergG rechtzeitig eingebracht. Bei den Präklusionsfristen des § 321 leg cit handelt es sich um verfahrensrechtliche Fristen (vgl. VfGH 2.3.2002, B1426/99;Entgegen dem Vorbringen des Auftraggebers wurde der Nachprüfungsantrag gemäß Paragraph 321, BVergG rechtzeitig eingebracht. Bei den Präklusionsfristen des Paragraph 321, leg cit handelt es sich um verfahrensrechtliche Fristen vergleiche VfGH 2.3.2002, B1426/99;
VwGH 24.5.2006, 2006/04/00540070; 11.10.2007, 2006/04/0112;
BVA 24.5.2006, N/0024-BVA/04/2006-28; 23.6.2006, N/0036- BVA/02/2006-22), für deren Berechnung die Bestimmungen der §§ 32 und 33 AVG heranzuziehen sind (vgl. VwGH 11.10.2007, 2006/04/0112; BVA 24.5.2006, N/0025-BVA/04/2006-28). Fällt gemäß § 33 Abs 2 AVG das Ende der Frist auf einen gesetzlichen Feiertag - im gegenständlichen Fall den Pfingstmontag, 24.5.2010 (vgl. § 1 Abs 1 Feiertagsruhegesetz 1957 idgF) - so ist der nächste Werktag der letzte Tag der Frist. Der am 25.5.2010 beim Bundesvergabeamt eingebrachte Nachprüfungsantrag wurde daher jedenfalls innerhalb der gesetzlich vorgesehenen Frist des § 321 Abs 1 BVergG eingebracht.BVA 24.5.2006, N/0024-BVA/04/2006-28; 23.6.2006, N/0036- BVA/02/2006-22), für deren Berechnung die Bestimmungen der Paragraphen 32 und 33 AVG heranzuziehen sind vergleiche VwGH 11.10.2007, 2006/04/0112; BVA 24.5.2006, N/0025-BVA/04/2006-28). Fällt gemäß Paragraph 33, Absatz 2, AVG das Ende der Frist auf einen gesetzlichen Feiertag - im gegenständlichen Fall den Pfingstmontag, 24.5.2010 vergleiche Paragraph eins, Absatz eins, Feiertagsruhegesetz 1957 idgF) - so ist der nächste Werktag der letzte Tag der Frist. Der am 25.5.2010 beim Bundesvergabeamt eingebrachte Nachprüfungsantrag wurde daher jedenfalls innerhalb der gesetzlich vorgesehenen Frist des Paragraph 321, Absatz eins, BVergG eingebracht.
2.1.Begehren betreffend Zuweisung des Preisgeldes an den 1. bis 6. Preisträger gemäß Juryprotokoll
Wie sich aus der Aussage des Auftraggebers in der mündlichen Verhandlung vom 1.7.2010 ergibt, hat der Auftraggeber die Entscheidung der Jury über die Reihung der Preisträger anerkannt und dies auch in der Weise kundgetan, als er den am Wettbewerb teilnehmenden Projektanten mit Ausnahme des Antragstellers ohne Vorbehalte das Juryprotokoll vom 22. und 23.4.2010 am 4.5.2010 per E-Mail übermittelte. Auf Grund der Bestimmungen in den Wettbewerbsunterlagen unter Punkt A.11, wonach der Auftraggeber für die jeweiligen Preisträger für die Ränge 1 bis 3 bzw für die 1. bis 3. Anerkennungspreisträger (Ränge 4 bis 6) eine bestimmte Summe an Preisgeld vorgesehen hat, hat der Auftraggeber mit diesem Schritt der "vorbehaltslosen" Übermittlung des genannten Juryprotokolls am 4.5.2010, in dem die einzelnen Preisträger 1 bis 6 aufgezählt werden, auch den jeweiligen im Juryprotokoll genannten Preisträgern 1 bis 6 das gemäß den Wettbewerbsunterlagen unter Punkt A.11 jeweils zustehende Preisgeld zugewiesen.
Da der Auftraggeber nach Übermittlung der Übernahmebestätigung durch den Antragsteller davon ausging, dass das Projekt 5 vom J*** eingereicht worden sei, und in weiterer Folge am 17.5.2010 auch dem Antragsteller nach dessen Urgenz vorbehaltslos das die Preisträger nennende Juryprotokoll vom
Im Hinblick auf die Einbringung des Nachprüfungsantrages am 25.5.2010 ist auf Grund der in § 321 Abs 1 BVergG genannten Frist - entgegen dem Vorbringen des Auftraggebers - jedenfalls von der Rechtzeitigkeit dieses Begehrens im Nachprüfungsantrag auszugehen.Im Hinblick auf die Einbringung des Nachprüfungsantrages am 25.5.2010 ist auf Grund der in Paragraph 321, Absatz eins, BVergG genannten Frist - entgegen dem Vorbringen des Auftraggebers - jedenfalls von der Rechtzeitigkeit dieses Begehrens im Nachprüfungsantrag auszugehen.
2.3.Begehren betreffend Zuweisung des Preisgeldes an den 7.- Platzierten
Wie sich aus den Bestimmungen der Wettbewerbsunterlagen in Punkt A.11. ergibt, ist ein Preisgeld nur für die Ränge 1 bis 3 [1. Rang - € 30.000 (exkl Ust), 2. Rang € 25.000,-- (exkl Ust), 3. Rang € 15.000,-- (exkl Ust) sowie für die drei weiter Platzierten (4. bis 6. Rang) als Anerkennungspreis je €
10.000,-- vorgesehen. Für den 7.-Platzierten als "Nachrücker" für die Anerkennung ist keine Vergütung und damit auch kein Preisgeld vorgesehen.
Der Auftraggeber hatte daher dem 7.-Platzierten als "Nachrücker" für die Anerkennung (Eidenböck Architekten) gemäß dem an den Antragsteller vorbehaltslos übermittelten Protokoll der Sitzung des Preisgerichtes vom 22. und 23.4.2010 kein Preisgeld zugewiesen.
Dem Begehren - soweit es die Nichtigerklärung der Auftraggeberentscheidung über Zuweisung des Preisgeldes an den 7.-Platzierten des Wettbewerbes betrifft - ist daher unter Spruchpunkt I. nicht stattzugeben.Dem Begehren - soweit es die Nichtigerklärung der Auftraggeberentscheidung über Zuweisung des Preisgeldes an den 7.-Platzierten des Wettbewerbes betrifft - ist daher unter Spruchpunkt römisch eins. nicht stattzugeben.
2.4.Begehren betreffend Entscheidung über die Zahlung des Preisgeldes
Wie sich weiters aus der Aussage des Auftraggebers in der mündlichen Verhandlung ergibt, sind die Preisgelder an die Preisträger noch nicht überwiesen und damit auch nicht ausbezahlt worden. Vielmehr wäre dazu die Legung der Honorarnote des jeweiligen Preisträgers über den ihm zukommenden Preis erforderlich.
Da eine Entscheidung über Zahlung der Preisgelder noch nicht erfolgt ist, somit diese in § 2 Z 16 lit a sublit ff BVergG 2006 genannte gesondert anfechtbare Entscheidung vom Auftraggeber noch nicht getroffen wurde, kann auch die Frist zu deren Bekämpfung noch nicht zu laufen begonnen haben. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes ist die Einbringung eines Nachprüfungsantrages vor Fristbeginn unzulässig (VwGH 9.5.2001, 2001/04/0022; 25.2.2002, 2001/04/0131; 28.1.2004, 2002/04/0070).Da eine Entscheidung über Zahlung der Preisgelder noch nicht erfolgt ist, somit diese in Paragraph 2, Ziffer 16, Litera a, Sub-Litera, f, f, BVergG 2006 genannte gesondert anfechtbare Entscheidung vom Auftraggeber noch nicht getroffen wurde, kann auch die Frist zu deren Bekämpfung noch nicht zu laufen begonnen haben. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes ist die Einbringung eines Nachprüfungsantrages vor Fristbeginn unzulässig (VwGH 9.5.2001, 2001/04/0022; 25.2.2002, 2001/04/0131; 28.1.2004, 2002/04/0070).
Dem Begehren - soweit es die Nichtigerklärung der Auftraggeberentscheidung über die Zahlung des Preisgeldes betrifft - ist daher unter Spruchpunkt I. nicht stattzugeben.Dem Begehren - soweit es die Nichtigerklärung der Auftraggeberentscheidung über die Zahlung des Preisgeldes betrifft - ist daher unter Spruchpunkt römisch eins. nicht stattzugeben.
IV. zu Spruchpunkt II.römisch vier. zu Spruchpunkt römisch zwei.
1.1. Aktenvorlage - fehlende Originalplanrolle des Antragstellers
Entgegen dem Vorbringen des Auftraggebers zu Beginn der mündlichen Verhandlung vom 1.7.2010 hat der Auftraggeber - wie sich im Verlauf der mündlichen Verhandlung herausstellte - den Akt zum gegenständlichen offenen Realisierungswettbewerb mit anschließendem Verhandlungsverfahren für die Vergabe von Generalplanerleistungen nicht vollständig vorgelegt. Das Bundesvergabeamt hat bereits vor der mündlichen Verhandlung mehrmals - zuletzt am 15.6.2010 - unter Hinweis auf die Säumnisfolgen gemäß § 313 Abs 2 BVergG zur Vorlage des gesamten Aktes außer die über den Antragsteller und die ersten drei Preisträger hinausgehenden Projekte aufgefordert.Entgegen dem Vorbringen des Auftraggebers zu Beginn der mündlichen Verhandlung vom 1.7.2010 hat der Auftraggeber - wie sich im Verlauf der mündlichen Verhandlung herausstellte - den Akt zum gegenständlichen offenen Realisierungswettbewerb mit anschließendem Verhandlungsverfahren für die Vergabe von Generalplanerleistungen nicht vollständig vorgelegt. Das Bundesvergabeamt hat bereits vor der mündlichen Verhandlung mehrmals - zuletzt am 15.6.2010 - unter Hinweis auf die Säumnisfolgen gemäß Paragraph 313, Absatz 2, BVergG zur Vorlage des gesamten Aktes außer die über den Antragsteller und die ersten drei Preisträger hinausgehenden Projekte aufgefordert.
Der vom Auftraggeber vorgelegte Akt hat beispielsweise die vom Auftraggeber an den Antragsteller übermittelte Rechnungsbestätigung für den Registrierungsbeitrag vom 25.2.2010 oder die im Abschnitt D genannten Beilagen, zu denen unter anderem das Formblatt Verfasserbrief (D.1.10) der Ausschreibungsunterlagen zählt, nicht enthalten. Vor allem aber wurden dem Bundesvergabeamt Teile des Wettbewerbsprojektes des Antragstellers, das dieser für den Wettbewerb rechtzeitig im Wettbewerbsbüro abgegeben hat, nicht vorgelegt. Das Wettbewerbsprojekt des Antragstellers bestand - wie in der vom Auftraggeber ausgefertigten Übernahmebestätigung vom 16.3.2010 angeführt - aus einer Planrolle inkl. Unterlagen, CD und einem Modell.
Von dem bis dato dem Bundesvergabeamt nicht vorgelegten Projektmodell des Antragstellers abgesehen, wurde dem Bundesvergabeamt zwar neben der CD eine mit der Projektnummer 5 gekennzeichnete Planrolle, die Pläne und Unterlagen wie beispielsweise ein Verzeichnis über die vom Antragsteller abgegebenen Unterlagen, in dem auch der Verfasserbrief mit dem Verfasserblatt, der Befugnisnachweis und der Originaleinzahlungsbeleg aufgelistet war, vorgelegt. Wie sich aber in der mündlichen Verhandlung am 1.7.2010 auf Grund der Aussagen des Auftraggebers (K***) herausstellte, handelt es sich dabei jedoch nicht um die vom Wettbewerbsbüro entgegengenommene Planrolle des Antragstellers, die dieser anlässlich der Abgabe seines Wettbewerbsprojektes laut Übernahmebestätigung abgegeben hat. Vielmehr wurde dem Bundesvergabeamt irgendeine andere Planrolle, die nachträglich mit der dem Antragsteller zugewiesenen Projektnummer 5 gekennzeichnet wurde, vorgelegt. Die Originalplanrolle des Antragstellers kann dem Bundesvergabeamt auch gar nicht mehr übermittelt werden, zumal diese neben dem übrigen Verpackungsmaterial ebenso wie die Planrollen der übrigen Projektanten laut Aussagen des Auftraggebers (K***) in der mündlichen Verhandlung am 1.7.2010 bereits entsorgt wurde.
Der Originalplanrolle des Antragstellers kommt jedoch in der gegenständlichen Fallkonstellation wesentliche Bedeutung zu. Diese enthielt laut Angaben des Antragstellers neben anderen Unterlagen auch den Verfasserbrief in Form eines Kuverts mit dem vom Antragsteller unterzeichneten Verfasserbrief, der Originaleinzahlungsbestätigung und der Befugnisbestätigung. An Hand der Originalplanrolle des Antragstellers hätte nachvollzogen werden können, inwiefern laut Schilderungen des Antragstellers aus Platzmangel das Verfasserbriefkuvert der Länge nach geknickt in die Rolle gesteckt und ob die Rolle mit Packpapier und Klebeband fest verschlossen habe werden müssen. Umgekehrt hätte auch der vom Auftraggeber in der mündlichen Verhandlung geschilderte Untersuchungsvorgang an Hand der Originalplanrolle überprüft werden können.
Der Auftraggeber hat es somit - entgegen seinen Aussagen zu Beginn der mündlichen Verhandlung am 1.7.2010 - wie sich auch im Laufe der mündlichen Verhandlung herausstellte, verabsäumt, ungeachtet des Hinweises auf die Säumnisfolgen gemäß § 313 Abs 2 BVergG in den mehrmaligen Aufforderungen des Bundesvergabeamtes den Akt des gegenständlichen Verfahrens - insbesondere das vom Antragsteller dem Wettbewerbsbüro übergebene, gesamte Originalprojekt inklusive Originalplanrolle vorzulegen. Es ist daher auf die Bestimmung des § 313 Abs 2 leg cit zurückzugreifen. Danach kann auf Grund der Behauptungen des nicht säumigen Beteiligten - gegenständlich des Antragstellers - entschieden werden, wenn der Auftraggeber Unterlagen nicht vorlegt und auf die Säumnisfolgen vorher ausdrücklich hingewiesen wurde (siehe Reisner in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel, § 313, Rz 8f, ebenso BVA, 1.7.2010, F/0005-BVA/11/2010-31). Es ist daher in der gegenständlichen Sachverhaltskonstellation davon auszugehen, dass das beim Wettbewerbsbüro abgegebene Projekt des Antragstellers auch den Verfasserbrief im Sinne der Wettbewerbsunterlagen enthalten hat.Der Auftraggeber hat es somit - entgegen seinen Aussagen zu Beginn der mündlichen Verhandlung am 1.7.2010 - wie sich auch im Laufe der mündlichen Verhandlung herausstellte, verabsäumt, ungeachtet des Hinweises auf die Säumnisfolgen gemäß Paragraph 313, Absatz 2, BVergG in den mehrmaligen Aufforderungen des Bundesvergabeamtes den Akt des gegenständlichen Verfahrens - insbesondere das vom Antragsteller dem Wettbewerbsbüro übergebene, gesamte Originalprojekt inklusive Originalplanrolle vorzulegen. Es ist daher auf die Bestimmung des Paragraph 313, Absatz 2, leg cit zurückzugreifen. Danach kann auf Grund der Behauptungen des nicht säumigen Beteiligten - gegenständlich des Antragstellers - entschieden werden, wenn der Auftraggeber Unterlagen nicht vorlegt und auf die Säumnisfolgen vorher ausdrücklich hingewiesen wurde (siehe Reisner in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel, Paragraph 313,, Rz 8f, ebenso BVA, 1.7.2010, F/0005-BVA/11/2010-31). Es ist daher in der gegenständlichen Sachverhaltskonstellation davon auszugehen, dass das beim Wettbewerbsbüro abgegebene Projekt des Antragstellers auch den Verfasserbrief im Sinne der Wettbewerbsunterlagen enthalten hat.
1.2. Vorgangsweise des Wettbewerbsbüros
Darüber hinaus konnte auch aus anderen Gründen der Ansicht des Auftraggebers, dass der Verfasserbrief des Antragstellers nicht in der Sphäre des Auftraggebers verloren gegangen sei, sondern vom Antragsteller der Wettbewerbsarbeit nicht beigelegt worden sei, nicht gefolgt werden. Auch wenn nach Darlegungen des Auftraggebers in seinen Schriftsätzen und in der mündlichen Verhandlung (K***) eine 2-malig Suche nach dem fehlenden Verfasserbrief bei Projekt 05 (Antragsteller) am 16.3.2010, dem Tag der Öffnung der abgegebenen Projekte, stattgefunden haben soll und am nächsten Tag eine nochmalige Kontrolle erfolgt sein soll, vermag dies im Hinblick auf die Vorgangsweise des Wettbewerbsbüros im Umgang mit den Wettbewerbsprojekten - insbesondere in Bezug auf die "Verfasserbriefe" - nicht zu überzeugen.
Ungeachtet dessen, dass das Wettbewerbsbüro davon ausgegangen sein will, dass beim Projekt 05 (Antragsteller) der Verfasserbrief gefehlt hätte, hat dieses die Originale des Projektes 05, die auf der ausgestellten Übernahmebestätigung aufschienen, nämlich die Originalplanrolle des Antragstellers, sowie das Verpackungsmaterial dieses eingereichten Projektes, auf dem sich die zur Identifizierung des Wettbewerbsteilnehmers so wichtigen Kennziffern befunden hätten und laut Aussage des Auftraggebers in der mündlichen Verhandlung (K***) handschriftlich Zahlen über die Anzahl der abgegebenen Teile vermerkt wurden, entsorgt.
In der tabellarischen Übersicht über die "Zusammenfassung formale Vorprüfung" wurde das Kriterium "Formblatt D.1.10 Verfasserbrief" bei allen Projektanten mit Ausnahme des Antragstellers als erfüllt gewertet. Ob das verschlossene Kuvert jedoch tatsächlich ein ausgefülltes Formblatt D.1.10 enthielt, konnte aber vom Wettbewerbsbüro gar nicht beurteilt werden. Für das Wettbewerbsbüro war vielmehr - nach Aussagen von Frau K*** in der mündlichen Verhandlung - der Inhalt der verschlossenen Kuverts mit einer Kennzahl unbekannt und ohnehin nicht relevant. Bereits allein auf Grund des Vorhandenseins eines verschlossenen Kuverts mit einer Kennzahl sei von einem vorhandenen Verfasserbrief ausgegangen worden.
Der erkennende Senat stellte nach Durchsicht der vom Wettbewerbsbüro als Verfasserbriefe gewerteten Kuverts fest, dass auf diesen Kuverts nur teilweise neben der Kennzahl auch die Begriffe "Verfasserbrief" oder "Verfasserblatt" aufschienen. Dass es sich etwa beim Kuvert mit dem Begriff "Verfasserbrief" des Projektanten 32 in Form eines Fensterkuverts, wobei das durchsichtige Fenster nicht überklebt war, entgegen den Wettbewerbsunterlagen unter Punkt A.8.2 um keinen undurchsichtigen Briefumschlag handelte, fand im Bericht über die Vorprüfung, in dem die Erfüllung der formalen Kriterien geprüft werden sollten, überhaupt keine Erwähnung.
Der vom Wettbewerbsbüro erstellte Bericht der Vorprüfung, in dem die Jury ersucht wurde, wegen Fehlens des Verfasserbriefes beim Projektanten 05 infolge fehlender Regelungen in den Wettbewerbsunterlagen in einem solche Fall in Analogie zum BVergG von einem "nicht unterfertigtem Angebot" auszugehen, stellte eine Basis für die Juryentscheidung dar. Die Jury entschied sich für eine Subsumtion unter Punkt A.4.3. Abs 2 der Wettbewerbsunterlagen vorzugehen. Erst nach der Juryentscheidung wurden die vom Wettbewerbsbüro als "Verfasserbriefe" gewerteten, verschlossenen Kuverts geöffnet. Dies geschah laut Aussagen von Frau K*** (Wettbewerbsbüro) in der mündlichen Verhandlung in der Weise, dass vom Wettbewerbsbüro die Kuverts geöffnet wurden und der Inhalt Frau K*** weiter gereicht wurde, die die Namen der betroffenen Projektanten den Anwesenden (Jury) vorlas. Dass beispielsweise das Kuvert des Projektanten 01 (3. Preisträger), das vom Wettbewerbsbüro im Rahmen der formellen Prüfung als Verfasserbrief gewertet worden ist, wegen fehlendem ausgefüllten Formblatt D.1.10 gar keinen Verfasserbrief iSd Wettbewerbsunterlagen gemäß Punkt A.8.2. enthalten hat - was in der mündlichen Verhandlung eingeräumt wurde - fand nicht einmal eine Erwähnung. In weiterer Folge wurden die "Verfasserbriefe" wieder ins Wettbewerbsbüro gebracht.Der vom Wettbewerbsbüro erstellte Bericht der Vorprüfung, in dem die Jury ersucht wurde, wegen Fehlens des Verfasserbriefes beim Projektanten 05 infolge fehlender Regelungen in den Wettbewerbsunterlagen in einem solche Fall in Analogie zum BVergG von einem "nicht unterfertigtem Angebot" auszugehen, stellte eine Basis für die Juryentscheidung dar. Die Jury entschied sich für eine Subsumtion unter Punkt A.4.3. Absatz 2, der Wettbewerbsunterlagen vorzugehen. Erst nach der Juryentscheidung wurden die vom Wettbewerbsbüro als "Verfasserbriefe" gewerteten, verschlossenen Kuverts geöffnet. Dies geschah laut Aussagen von Frau K*** (Wettbewerbsbüro) in der mündlichen Verhandlung in der Weise, dass vom Wettbewerbsbüro die Kuverts geöffnet wurden und der Inhalt Frau K*** weiter gereicht wurde, die die Namen der betroffenen Projektanten den Anwesenden (Jury) vorlas. Dass beispielsweise das Kuvert des Projektanten 01 (3. Preisträger), das vom Wettbewerbsbüro im Rahmen der formellen Prüfung als Verfasserbrief gewertet worden ist, wegen fehlendem ausgefüllten Formblatt D.1.10 gar keinen Verfasserbrief iSd Wettbewerbsunterlagen gemäß Punkt A.8.2. enthalten hat - was in der mündlichen Verhandlung eingeräumt wurde - fand nicht einmal eine Erwähnung. In weiterer Folge wurden die "Verfasserbriefe" wieder ins Wettbewerbsbüro gebracht.
Auch angesichts dieses Umgangs des Wettbewerbsbüros mit den Wettbewerbsprojekten - insbesondere mit den "Verfasserbriefen" - ist auch unter diesem Aspekt in der gegenständlichen Konstellation davon auszugehen, dass den nachvollziehbaren Angaben des Antragstellers folgend - für deren Glaubwürdigkeit auch die Aufzählung des Verfasserbriefes im Verzeichnis über die eingereichten Unterlagen des Antragstellers spricht - das beim Wettbewerbsbüro abgegebene Projekt des Antragstellers sehr wohl auch den Verfasserbrief im Sinne der Wettbewerbsunterlagen umfasst hat.
2. Verfasserbrief - Verbesserung durch den Auftraggeber
2.1. Allgemeines
Selbst wenn davon auszugehen wäre, dass der Verfasserbrief dem Wettbewerbsprojekt des Antragstellers nicht beigelegen wäre, wäre für den Auftraggeber in der gegenständlichen Sachverhaltskonstellation - wie Nachfolgend dargestellt - nichts gewonnen.
Der vor dem Preisgericht durchgeführte Wettbewerb iSd §§ 153 ff BVergG 2006 stellt noch kein Vergabeverfahren dar. Vielmehr findet das Vergabeverfahren mit dem Verhandlungsverfahren gemäß § 155 Abs 10 BVergG 2006 erst im Anschluss an den Wettbewerb statt (vgl. idZ VwGH 29.10.2008, 2005/04/0277 zur vergleichbaren Rechtslage in § 115 Abs 8 BVergG 2002). Der Auftraggeber hat dem Juryprotokoll vom 22. und 23.4.2010 folgend die Jury über das Wettbewerbsbüro zum Ausschluss des Antragsstellers wegen des fehlenden Verfasserbriefes angeregt. Wie sich aus der E-Mail-Mitteilung des Auftraggebers vom 14.5.2010 an den Antragsteller ergibt, hat der Auftraggeber sodann den Ausschluss des Antragstellers von der Beurteilung des Preisgerichtes aufgrund des Fehlens des Verfasserbriefes "übernommen". Gleichzeitig hat der Auftraggeber den Antragsteller auch zum Verhandlungsverfahren nicht zugelassen (vgl. idZ Fink in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel, § 155 Rz 13; Resch in Griller/Holobek, Grundfragen des Bundesvergabegesetzes 2002, 155).Der vor dem Preisgericht durchgeführte Wettbewerb iSd Paragraphen 153, ff BVergG 2006 stellt noch kein Vergabeverfahren dar. Vielmehr findet das Vergabeverfahren mit dem Verhandlungsverfahren gemäß Paragraph 155, Absatz 10, BVergG 2006 erst im Anschluss an den Wettbewerb statt vergleiche idZ VwGH 29.10.2008, 2005/04/0277 zur vergleichbaren Rechtslage in Paragraph 115, Absatz 8, BVergG 2002). Der Auftraggeber hat dem Juryprotokoll vom 22. und 23.4.2010 folgend die Jury über das Wettbewerbsbüro zum Ausschluss des Antragsstellers wegen des fehlenden Verfasserbriefes angeregt. Wie sich aus der E-Mail-Mitteilung des Auftraggebers vom 14.5.2010 an den Antragsteller ergibt, hat der Auftraggeber sodann den Ausschluss des Antragstellers von der Beurteilung des Preisgerichtes aufgrund des Fehlens des Verfasserbriefes "übernommen". Gleichzeitig hat der Auftraggeber den Antragsteller auch zum Verhandlungsverfahren nicht zugelassen vergleiche idZ Fink in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel, Paragraph 155, Rz 13; Resch in Griller/Holobek, Grundfragen des Bundesvergabegesetzes 2002, 155).
2.2. Ausschließungsgründe
Die Ausschließungsgründe einer Wettbewerbsarbeit sind in Punkt A.4.3. der Wettbewerbsunterlagen taxativ aufgezählt. Für die mangels fristgerechter Bekämpfung bestandsfest gewordenen (vgl VwGH 7.9.2009, 2007/04/0090; 1.10.2008, 2005/04/0204;Die Ausschließungsgründe einer Wettbewerbsarbeit sind in Punkt A.4.3. der Wettbewerbsunterlagen taxativ aufgezählt. Für die mangels fristgerechter Bekämpfung bestandsfest gewordenen vergleiche VwGH 7.9.2009, 2007/04/0090; 1.10.2008, 2005/04/0204;
25.6.2008, 2006/04/0116; 28.5.2008, 2007/04/0232, 0233;
27.6.2007, 2005/04/0234; ebenso BVA 10.3.2010, N/0119- BVA/04/2010-31; 1.7.2008, N/0056-BVA/04/2008-20; 11.1.2008, N/0112-BVA/14/2007-20 u.a.) Ausschließungsgründe in den Wettbewerbsunterlagen sind ebenso wie bei der Interpretation von Ausschreibungsunterlagen die für rechtsgeschäftliche Erklärungen maßgeblichen zivilrechtlichen Regelungen der §§ 914ff ABGB anzuwenden (vgl Rummel, Zivilrechtliche Probleme des Vergaberechts, ÖZW 1999, 1). Sie sind demnach nach ihrem objektiven Erklärungswert zu interpretieren. Dabei kommt es nicht auf den von einer Partei vermuteten Zweck der Bestimmungen in den Wettbewerbsunterlagen an, sondern ist vielmehr der objektive Erklärungswert der Wettbewerbsunterlagen maßgeblich (vgl VwGH 19.11.2008, 2007/04/0018 und 2007/04/0019; 29.3.2006, 2004/04/0144, 0156, 0157; 16.2.2005, 2004/04/0030; ebenso BVA 30.4.2010, N/0019- BVA/04/2010-24; 11.1.2008, N/0112-BVA/14/2007-20; 28.7.2006, N/0048-BVA/15/2006-28 u.v.a).27.6.2007, 2005/04/0234; ebenso BVA 10.3.2010, N/0119- BVA/04/2010-31; 1.7.2008, N/0056-BVA/04/2008-20; 11.1.2008, N/0112-BVA/14/2007-20 u.a.) Ausschließungsgründe in den Wettbewerbsunterlagen sind ebenso wie bei der Interpretation von Ausschreibungsunterlagen die für rechtsgeschäftliche Erklärungen maßgeblichen zivilrechtlichen Regelungen der Paragraphen 914 f, f, ABGB anzuwenden vergleiche Rummel, Zivilrechtliche Probleme des Vergaberechts, ÖZW 1999, 1). Sie sind demnach nach ihrem objektiven Erklärungswert zu interpretieren. Dabei kommt es nicht auf den von einer Partei vermuteten Zweck der Bestimmungen in den Wettbewerbsunterlagen an, sondern ist vielmehr der objektive Erklärungswert der Wettbewerbsunterlagen maßgeblich vergleiche VwGH 19.11.2008, 2007/04/0018 und 2007/04/0019; 29.3.2006, 2004/04/0144, 0156, 0157; 16.2.2005, 2004/04/0030; ebenso BVA 30.4.2010, N/0019- BVA/04/2010-24; 11.1.2008, N/0112-BVA/14/2007-20; 28.7.2006, N/0048-BVA/15/2006-28 u.v.a).
Unter Zugrundelegung dieses Interpretationsmaßstabes ergibt sich, dass in Punkt A.4.3. der Wettbewerbsunterlagen für den Ausschluss einer Wettbewerbsarbeit von der Beurteilung zwischen Gründen unterschieden wird, bei denen ein Ausschluss der Wettbewerbsarbeit obligatorisch zu erfolgen hat und solchen, bei denen ein Ausschluss fakultativ erfolgen kann (Ermessen des Preisgerichtes).
Beim etwaigen Fehlen eines Verfasserbriefes handelt es sich jedenfalls um keine unter den obligatorischen Ausscheidensgründen aufgezählte Verletzung der Anonymität. Von einer Verletzung der Anonymität wäre etwa dann auszugehen, wenn vor der Beurteilung und Reihung der Projekte der Jury der Name des jeweiligen Projektanten bekannt würde.
Es liegt auch keiner der in § 8 der Wettbewerbsordnung der Architekten idgF (WOA) aufgezählten Gründe, soweit sie von den Wettbewerbsunterlagen übernommen wurden, wie Identität mit einem Vorprüfer, Preisrichter oder Ersatzrichter (§ 8 Abs 1 lit b WOA), berufliches Abhängigkeitsverhältnis zu einem Mitglied des Preisgerichtes (§ 8 Abs 1 lit c WOA) oder der Versuch der Beeinflussung eines Mitglieds des Preisgerichtes (§ 8 Abs 1 lit d WOA) vor.Es liegt auch keiner der in Paragraph 8, der Wettbewerbsordnung der Architekten idgF (WOA) aufgezählten Gründe, soweit sie von den Wettbewerbsunterlagen übernommen wurden, wie Identität mit einem Vorprüfer, Preisrichter oder Ersatzrichter (Paragraph 8, Absatz eins, Litera b, WOA), berufliches Abhängigkeitsverhältnis zu einem Mitglied des Preisgerichtes (Paragraph 8, Absatz eins, Litera c, WOA) oder der Versuch der Beeinflussung eines Mitglieds des Preisgerichtes (Paragraph 8, Absatz eins, Litera d, WOA) vor.
Der Antragsteller hat seine Wettbewerbsarbeit oder sein Modell auch nicht verspätet iSv A.4.3. der Wettbewerbsunterlagen eingereicht. Der Begriff "Wettbewerbsarbeit" umfasst nämlich nicht den Verfasserbrief. Dies ergibt sich schon aus den Ausführungen in Punkt A.8. der Wettbewerbsunterlagen, in denen klar zwischen der Wettbewerbsarbeit (A.8.1.) einerseits und dem Verfasserbrief (A.8.2.) andererseits unterschieden wird. In Punkt A.7.3. der Wettbewerbsunterlagen (Abgabe der Wettbewerbsarbeiten und Modelle) werden zudem explizit nur die Wettbewerbsarbeit und das Modell aufgezählt, die bis spätestens zum Abgabetermin gegen Erhalt der Übernahmebestätigung im Wettbewerbsbüro abzugeben sind. Der Verfasserbrief wird in dieser Bestimmung nicht aufgezählt. Entgegen dem Vorbringen des Auftraggebers in seinen Schriftsätzen trägt daher auch der Wettbewerbsteilnehmer nur für die explizit in Punkt A.7.3 der Wettbewerbsunterlagen aufgezählten Teile, nämlich für die Wettbewerbsarbeit und das Modell, das Risiko des rechtzeitigen Einlangens. In der zuletzt genannten Bestimmung wird auch ausdrücklich auf Punkt A.4.3. (Ausschließungsgründe) hingewiesen.
Das Fehlen des Verfasserbriefes kann aber auch nicht unter die im Ermessen des Preisgerichtes liegenden Ausschließungsgründe subsumiert werden. Dies hat selbst der Auftraggeber in seinem Schriftsatz vom 31.5.2010 eingeräumt, der eine falsche Subsumtion unter die Kannbestimmungen durch die nicht über das nötige Vergaberechtswissen verfügende Jury eingeräumt hat.
Der Verfasserbrief zählt jedenfalls nicht zu den für die Beurteilung der Jury erforderlichen Unterlagen. Vielmehr hat gemäß Punkt A.4. der Wettbewerbsunterlagen die Beurteilung und Reihung der Projekte durch das Preisgericht unter Wahrung der Anonymität zu erfolgen. Gemäß Punkt A.7.4. der Wettbewerbsunterlagen werden erst danach die Verfasserbriefkuverts geöffnet und die Befugnisnachweise überprüft.
Beim Fehlen des Verfasserbriefes handelt es sich auch nicht um eine Vorgabe in den Wettbewerbsunterlagen, die als "einzuhalten" bezeichnet wurde. Solche einzuhaltenden Vorgaben sind in Punkt B.1.1. (Einzuhaltende Richtlinien, Vorschriften, Normen), wie beispielsweise die Planungsrichtlinien oder das Raumprogramm oder in Punkt B.1.2., der den Kostenrahmen betrifft, oder in Punkt B.1.3 (Terminrahmen) der Wettbewerbsunterlagen genannt, der sich auf den Terminplan die Planung und Ausführung des Projektes betreffend erstreckt.
Wenn nun der Auftraggeber - ebenso wie im Bericht zur Vorprüfung zur Erfüllung der formalen Kriterien nach Rücksprache mit dem Auftraggeber und der Kammer der Architekten und Ingenieurkonsulenten festgehalten wurde - für das Fehlen des Verfasserbriefes einen Ausschließungsgrund in Analogie zur Regelung des BVergG, wonach ein nicht rechtsgültig unterfertigtes Angebot zwingend auszuscheiden sei, zu konstruieren versucht, ist darauf zu verweisen, dass es sich gemäß § 155 Abs 10 BVergG 2006 beim Wettbewerb um kein Vergabeverfahren handelt (vgl in diesem Zusammenhang VwGH 29.10.2008, 2005/04/0277 zur vergleichbaren Rechtslage in § 115 Abs 8 BVergG 2002). Diese Regelung des Bundesvergabegesetzes ist daher nicht maßgebend. Das Vergabeverfahren findet erst im Anschluss an den Wettbewerb statt.Wenn nun der Auftraggeber - ebenso wie im Bericht zur Vorprüfung zur Erfüllung der formalen Kriterien nach Rücksprache mit dem Auftraggeber und der Kammer der Architekten und Ingenieurkonsulenten festgehalten wurde - für das Fehlen des Verfasserbriefes einen Ausschließungsgrund in Analogie zur Regelung des BVergG, wonach ein nicht rechtsgültig unterfertigtes Angebot zwingend auszuscheiden sei, zu konstruieren versucht, ist darauf zu verweisen, dass es sich gemäß Paragraph 155, Absatz 10, BVergG 2006 beim Wettbewerb um kein Vergabeverfahren handelt vergleiche in diesem Zusammenhang VwGH 29.10.2008, 2005/04/0277 zur vergleichbaren Rechtslage in Paragraph 115, Absatz 8, BVergG 2002). Diese Regelung des Bundesvergabegesetzes ist daher nicht maßgebend. Das Vergabeverfahren findet erst im Anschluss an den Wettbewerb statt.
Aus diesem Grund wird auch in den Wettbewerbsunterlagen in Punkt A.5.1. festgelegt, dass - bereits - mit der Registrierung jeder Teilnehmer sämtliche in der Wettbewerbsausschreibung enthaltenen Bedingungen akzeptiert. Daran ändert auch nichts, dass im Verfasserbrief gemäß Formblatt D.1.10 der Wettbewerbsunterlagen unter Nennung des Projektantennamens samt Mitarbeiter und Adresse eine solche Bestätigung der Akzeptanz der Bestimmungen der Wettbewerbsunterlagen nochmals erfolgt.
Wie sich aus der E-Mail-Mitteilung des Auftraggebers vom 14.1.2010 ergibt, hat der Antragsteller die Registrierung für den gegenständlichen Wettbewerb vorgenommen. Dafür hat er auch einen Usernamen (A***) sowie ein Passwort (XXX) erhalten. Die vom Wettbewerbsbüro ausgestellte Übernahmebestätigung des Antragstellers vom 16.3.2010 belegt, dass der Antragsteller termingerecht auch ein Projekt mit der Kennziffer "240810" abgegeben hat.Wie sich aus der E-Mail-Mitteilung des Auftraggebers vom 14.1.2010 ergibt, hat der Antragsteller die Registrierung für den gegenständlichen Wettbewerb vorgenommen. Dafür hat er auch einen Usernamen (A***) sowie ein Passwort (römisch 30 ) erhalten. Die vom Wettbewerbsbüro ausgestellte Übernahmebestätigung des Antragstellers vom 16.3.2010 belegt, dass der Antragsteller termingerecht auch ein Projekt mit der Kennziffer "240810" abgegeben hat.
2.3. Gleichbehandlungsgrundsatz gemäß § 19 Abs 1 BVergG 20062.3. Gleichbehandlungsgrundsatz gemäß Paragraph 19, Absatz eins, BVergG 2006
Festzustellen ist, dass auch der Projektant mit der Projektnummer 01, der vom Preisgericht als 3. Preisträger ermittelt wurde, keinen Verfasserbrief iSd Wettbewerbsunterlagen abgegeben hat. Seinem abgegebenen Projekt lag zwar ein Umschlag mit der Bezeichnung "Verfasserbrief" bei. Dieser enthielt jedoch - entgegen Punkt A.8.2 der Wettbewerbsunterlagen - kein ausgefülltes Verfasserblatt gemäß dem Formblatt des Teils D. Auch unter Punkt B.3.2. der Wettbewerbsunterlage (Geforderte Unterlagen), der vorsieht, dass für die Überprüfung die Vollständigkeit der Unterlagen gemäß den Vorgaben sowie eine verständliche Darstellung maßgebend sind, wird unter Unterpunkt B.3.12.12 (Verfasserbrief) darauf hingewiesen, dass das Verfasserblatt gemäß Beilage D.1.10 zu unterfertigen und mit dem Befugnisnachweis sowie der Original-Einzahlungsbestätigung des Unkostenbeitrages in einem verschlossenen, undurchsichtigen Briefumschlag, der außen nur die sechsstellige Kennzahl trägt, den Unterlagen beizulegen ist. Im als Verfasserbrief bezeichneten Umschlag mit der Projektnummer 01 war jedoch ein vom Projektanten selbst entworfenes, den Namen und die Adresse umfassendes Blatt enthalten, das vom Projektanten als "Verfasserblatt" betitelt wurde.
Ungeachtet der Tatsache, dass dem Projekt mit der Nummer 01 kein Verfasserbrief - wie in den Wettbewerbsunterlagen gefordert - beilag, was auch vom Auftraggeber nach Vorhalt in der mündlichen Verhandlung bestätigt wurde, wurde das Projekt 01 (3. Preisträger) vom Auftraggeber, anders als das Projekt des Antragstellers (Projekt 05), bei dem der Auftraggeber davon ausging, dass kein Verfasserbrief angeschlossen wäre, jedoch nicht ausgeschlossen. Beim Projekt mit der Projektnummer 01, dem ein Verfasserbrief iSd Wettbewerbsunterlagen gemäß Formblatt D.1.10 definitiv nicht beilag, wurde ein verschlossenes Kuvert im Rahmen der Vorprüfung als vorhandener Verfasserbrief gewertet, in der "Zusammenfassung der formalen Vorprüfung" unter der Rubrik ("Formblatt D.1.10", Verfasserbrief) als vorhanden geführt, das Projekt der Jurybewertung unterzogen, als 3. Preisträger ermittelt und selbst nach dem Öffnen des als Verfasserbrief gewerteten, verschlossenen Kuverts des Projektanten 01 von einem Verfasserbrief iSd Wettbewerbsunterlagen ausgegangen. Der Antragsteller hingegen wurde jedoch vorweg von der Jurybewertung wegen eines "fehlenden" Verfasserbriefes ausgeschlossen.
Diese unterschiedliche Vorgangsweise in Fällen eines fehlenden Verfasserbriefes iSd Wettbewerbsunterlagen ist mit dem auch für die Durchführung von Wettbewerben gemäß § 153 BVergG 2006 geltenden Gleichbehandlungsgrundsatz gemäß § 19 Abs 1 leg cit nicht vereinbar. Dem Auftraggeber war auch vor Öffnung von verschlossenen, undurchsichtigen Kuverts nicht bekannt, ob diese tatsächlich einen Verfasserbrief iSd Wettbewerbsunterlagen enthalten würde oder nicht. Wenn der Verfasserbrief des Antragstellers nach Ansicht des Auftraggebers gefehlt haben sollte, hätte - ebenso wie der Projektant mit der Projektnummer 01 (3. Preisträger) - der Antragsteller zur Vorlage des Verfasserbriefes samt Befugnisnachweis aufgefordert werden können und müssen. Dies hätte beim Antragsteller in der Form erfolgen können, dass nach der Beurteilung und Reihung der eingereichten Projekte durch das Preisgericht der Projektant 05 im Wege der Kontaktierung sämtlicher auf Grund der Registrierung bekannter E-Mail-Adressen mit Setzung einer Frist zur Vorlage des Verfasserbriefes samt Befugnisnachweis und der mit der Kennzahl erhaltenen Übernahmebestätigung aufzufordern gewesen wäre.Diese unterschiedliche Vorgangsweise in Fällen eines fehlenden Verfasserbriefes iSd Wettbewerbsunterlagen ist mit dem auch für die Durchführung von Wettbewerben gemäß Paragraph 153, BVergG 2006 geltenden Gleichbehandlungsgrundsatz gemäß Paragraph 19, Absatz eins, leg cit nicht vereinbar. Dem Auftraggeber war auch vor Öffnung von verschlossenen, undurchsichtigen Kuverts nicht bekannt, ob diese tatsächlich einen Verfasserbrief iSd Wettbewerbsunterlagen enthalten würde oder nicht. Wenn der Verfasserbrief des Antragstellers nach Ansicht des Auftraggebers gefehlt haben sollte, hätte - ebenso wie der Projektant mit der Projektnummer 01 (3. Preisträger) - der Antragsteller zur Vorlage des Verfasserbriefes samt Befugnisnachweis aufgefordert werden können und müssen. Dies hätte beim Antragsteller in der Form erfolgen können, dass nach der Beurteilung und Reihung der eingereichten Projekte durch das Preisgericht der Projektant 05 im Wege der Kontaktierung sämtlicher auf Grund der Registrierung bekannter E-Mail-Adressen mit Setzung einer Frist zur Vorlage des Verfasserbriefes samt Befugnisnachweis und der mit der Kennzahl erhaltenen Übernahmebestätigung aufzufordern gewesen wäre.
Für die Kommunikation mit den registrierten Interessenten wurde - wie sich auch aus der vom Auftraggeber nach der letztmaligen Aufforderung des Bundesvergabeamtes vom 15.6.2010 vorgelegten Excelliste ergibt - eine Datenbank errichtet. Zu diesen registrierten Interessenten zählte auch der Antragsteller, der auf der Excelliste mit Namen, Adresse und E-Mail-Adresse aufschien und dem auch Unterlagen übermittelt wurden. Auf deren Basis konnte - wie auch der Auftraggeber in der mündlichen Verhandlung einräumte - mit den registrierten Interessenten und damit auch mit dem Antragsteller kommuniziert werden.
Hingewiesen wird darauf, dass die Übermittlung der Übernahmebestätigung mit der Kennzahl durch den Antragsteller für den Auftraggeber auch in der E-Mail-Mitteilung des Auftraggebers als Bestätigung dafür diente, dass es sich beim Antragsteller um den Projektanten 05 handelt. Auf Grund der vorgelegten Übernahmebestätigung wurde dem Antragsteller - wie der Auftraggeber auch in der mündlichen Verhandlung ausführte - das Juryprotokoll übermittelt.
Dass von einer solchen Vorgangsweise allerdings abgesehen wurde und der Antragsteller ohne Einräumung der Möglichkeit zur Vorlage des Verfasserbriefes samt Befugnisnachweis in der dargestellten Form bereits vor Beurteilung und Reihung der Projekte ebenso wie von der Einladung zur Verhandlung ausgeschlossen wurde, ist jedenfalls auch im Hinblick auf die davon abweichende Vorgangsweise zu Projekt 01 (3. Preisträger) als Verstoß gegen § 19 leg cit zu werten.Dass von einer solchen Vorgangsweise allerdings abgesehen wurde und der Antragsteller ohne Einräumung der Möglichkeit zur Vorlage des Verfasserbriefes samt Befugnisnachweis in der dargestellten Form bereits vor Beurteilung und Reihung der Projekte ebenso wie von der Einladung zur Verhandlung ausgeschlossen wurde, ist jedenfalls auch im Hinblick auf die davon abweichende Vorgangsweise zu Projekt 01 (3. Preisträger) als Verstoß gegen Paragraph 19, leg cit zu werten.
3. Nichtigerklärung gemäß § 325 BVergG3. Nichtigerklärung gemäß Paragraph 325, BVergG
Da - wie oben dargestellt - auf Grund des in der gegenständlichen Sachverhaltskonstellation rechtswidrigen Ausschlusses des Projektes 05 vor der Beurteilung der Projekte durch die Jury, dem Antragsteller die Möglichkeit genommen wurde, dass sein Projekt von der Jury beurteilt, bzw - auch nach der Vorlage des Verfasserbriefes samt Eignungsnachweis - zur Verhandlung mit dem Auftraggeber geladen würde, ist der Antragsteller in den von ihm geltend gemachten Rechten verletzt. Der rechtswidrige Ausschluss des Antragstellers in Verbindung mit der Nicht-Zulassung zum Verhandlungsverfahren ist auch als wesentlich iSv § 325 Abs 1 Z 2 leg cit einzustufen. Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.Da - wie oben dargestellt - auf Grund des in der gegenständlichen Sachverhaltskonstellation rechtswidrigen Ausschlusses des Projektes 05 vor der Beurteilung der Projekte durch die Jury, dem Antragsteller die Möglichkeit genommen wurde, dass sein Projekt von der Jury beurteilt, bzw - auch nach der Vorlage des Verfasserbriefes samt Eignungsnachweis - zur Verhandlung mit dem Auftraggeber geladen würde, ist der Antragsteller in den von ihm geltend gemachten Rechten verletzt. Der rechtswidrige Ausschluss des Antragstellers in Verbindung mit der Nicht-Zulassung zum Verhandlungsverfahren ist auch als wesentlich iSv Paragraph 325, Absatz eins, Ziffer 2, leg cit einzustufen. Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.
V. Spruchpunkt I - Begehren betreffend Zuweisung des Preisgeldes an die Preisträger 1 bis 6römisch fünf. Spruchpunkt römisch eins - Begehren betreffend Zuweisung des Preisgeldes an die Preisträger 1 bis 6
Wie sich aus den Ausführungen unter Punkt III. Unterpunkt 2.1. ergibt, hat der Auftraggeber die Entscheidung der Jury über die Reihung der Preisträger anerkannt, und dies auch in Form der vorbehaltslosen Übermittlung des diesbezüglichen Juryprotokolls an die Projektanten am 4.5.2010 sowie an den Antragsteller am 17.5.2010 bekannt gegeben und damit auch den darin genannten Preisträgern 1 bis 6 die Preise zugewiesen.Wie sich aus den Ausführungen unter Punkt römisch drei. Unterpunkt 2.1. ergibt, hat der Auftraggeber die Entscheidung der Jury über die Reihung der Preisträger anerkannt, und dies auch in Form der vorbehaltslosen Übermittlung des diesbezüglichen Juryprotokolls an die Projektanten am 4.5.2010 sowie an den Antragsteller am 17.5.2010 bekannt gegeben und damit auch den darin genannten Preisträgern 1 bis 6 die Preise zugewiesen.
Wie sich aus den Ausführungen unter Punkt IV ergibt, wurde der Antragsteller rechtswidriger Weise vor der Beurteilung der Jury ausgeschlossen. Es wurde ihm dadurch auch vorweg die Möglichkeit der Zuerkennung eines des in den Wettbewerbsunterlagen vorgesehenen Preises für die ersten drei Preisträger bzw für die drei folgenden Anerkennungspreisträger bzw der Zuweisung eines entsprechenden Preisgeldes genommen.Wie sich aus den Ausführungen unter Punkt römisch vier ergibt, wurde der Antragsteller rechtswidriger Weise vor der Beurteilung der Jury ausgeschlossen. Es wurde ihm dadurch auch vorweg die Möglichkeit der Zuerkennung eines des in den Wettbewerbsunterlagen vorgesehenen Preises für die ersten drei Preisträger bzw für die drei folgenden Anerkennungspreisträger bzw der Zuweisung eines entsprechenden Preisgeldes genommen.
Der Antragsteller wurde dadurch in den von ihm geltend gemachten Rechten verletzt. Der rechtswidrige Ausschluss des Antragstellers vor der Beurteilung der Jury in Verbindung mit dem Ausschluss der Möglichkeit der Zuerkennung eines Preisgeldes bzw Zuweisung des Preisgeldes ist auch als wesentlich iSv § 325 Abs 1 Z 2 leg cit einzustufen. Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.Der Antragsteller wurde dadurch in den von ihm geltend gemachten Rechten verletzt. Der rechtswidrige Ausschluss des Antragstellers vor der Beurteilung der Jury in Verbindung mit dem Ausschluss der Möglichkeit der Zuerkennung eines Preisgeldes bzw Zuweisung des Preisgeldes ist auch als wesentlich iSv Paragraph 325, Absatz eins, Ziffer 2, leg cit einzustufen. Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.
VI. zu Spruchpunkt III.römisch sechs. zu Spruchpunkt römisch drei.
Gemäß § 319 Abs 1 1. Satz BVergG hat der vor dem Bundesvergabeamt, wenn auch nur teilweise obsiegende Antragsteller Anspruch auf Ersatz seiner gemäß § 318 leg cit entrichteten Gebühren durch den Auftraggeber. Der Antragsteller hat ferner Anspruch auf Ersatz seiner gemäß § 318 leg cit entrichteten Gebühren, wenn er während des anhängigen Verfahrens klaglos gestellt wird. Ein Anspruch auf Ersatz der Pauschalgebühren für den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung gemäß § 319 Abs 2 leg cit besteht auch, wenn dem Nachprüfungsantrag und dem Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung stattgegeben wurde.Gemäß Paragraph 319, Absatz eins, 1. Satz BVergG hat der vor dem Bundesvergabeamt, wenn auch nur teilweise obsiegende Antragsteller Anspruch auf Ersatz seiner gemäß Paragraph 318, leg cit entrichteten Gebühren durch den Auftraggeber. Der Antragsteller hat ferner Anspruch auf Ersatz seiner gemäß Paragraph 318, leg cit entrichteten Gebühren, wenn er während des anhängigen Verfahrens klaglos gestellt wird. Ein Anspruch auf Ersatz der Pauschalgebühren für den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung gemäß Paragraph 319, Absatz 2, leg cit besteht auch, wenn dem Nachprüfungsantrag und dem Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung stattgegeben wurde.
Wie sich aus Spruchpunkt I. und II. ergibt, hat der Antragsteller teilweise iSv § 319 Abs 1 BVergG obsiegt. Dem Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung wurde mit Bescheid vom 1.6.2010, N/0043-BVA/04/2010-EV20, stattgegeben. Der Auftraggeber hat daher dem Antragsteller gemäß § 319 leg cit die entrichteten Pauschalgebühren für den Nachprüfungsantrag und für den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung zu Handen des Rechtsvertreters iHv Euro 2.490,-- zu ersetzen.Wie sich aus Spruchpunkt römisch eins. und römisch zwei. ergibt, hat der Antragsteller teilweise iSv Paragraph 319, Absatz eins, BVergG obsiegt. Dem Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung wurde mit Bescheid vom 1.6.2010, N/0043-BVA/04/2010-EV20, stattgegeben. Der Auftraggeber hat daher dem Antragsteller gemäß Paragraph 319, leg cit die entrichteten Pauschalgebühren für den Nachprüfungsantrag und für den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung zu Handen des Rechtsvertreters iHv Euro 2.490,-- zu ersetzen.
Zuletzt aktualisiert am
06.10.2010
