TE Vwgh Erkenntnis 2007/10/11 2006/04/0112

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Gruber und die Hofräte Dr. Rigler, Dr. Bayjones, Dr. Grünstäudl und Dr. Kleiser als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Eisner, über die Beschwerde der Dgesellschaft mbH in W, vertreten durch Heid Schiefer, Rechtsanwälte GmbH in 1030 Wien, Landstraßer Hauptstraße 88, gegen den Bescheid des Bundesvergabeamtes vom 23. Juni 2006, Zl. N/0036- BVA/02/2006-22, betreffend Zurückweisung eines Nachprüfungsantrages (mitbeteiligte Partei: Autobahnen- und Schnellstraßen- Finanzierungs-Aktiengesellschaft in Wien, vertreten durch Doralt Seist Csoklich, Rechtsanwaltspartnerschaft in 1090 Wien, Währinger Straße 2-4), zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Die Beschwerdeführerin hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von EUR 381,90 und der mitbeteiligten Partei Aufwendungen in der Höhe von EUR 991,20 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Die mitbeteiligte Partei hat lärmtechnische Untersuchungen in Form eines zweistufigen nicht offenen Verfahrens mit vorheriger Bekanntmachung ausgeschrieben. Die Bekanntmachung dieser Ausschreibung erfolgte am 4. Mai 2006 im Amtsblatt zur Wiener Zeitung. Als Schlusstermin für den Eingang der Teilnahmeanträge zur öffentlichen Erkundung des Bewerberkreises (erste Stufe) wurde der 19. Mai 2006, 11.00 Uhr festgesetzt. Am 16. Mai 2006 hat die Beschwerdeführerin per Telefax bei der belangten Behörde einen Antrag auf Nichtigerklärung der Ausschreibung, in eventu Streichung von Teilen der Ausschreibung eingebracht.

Mit dem angefochtenen Bescheid vom 23. Juni 2006 hat die belangte Behörde diesen Antrag als verspätet zurückgewiesen und den damit verbundenen Antrag auf Ersatz der entrichteten Pauschalgebühren abgewiesen.

Zur Begründung führte sie - soweit für das verwaltungsgerichtliche Verfahren wesentlich - aus, die Beschwerdeführerin habe vorgebracht, der Nachprüfungsantrag wäre schon deshalb rechtzeitig innerhalb der Fristen des § 321 Abs. 2 Bundesvergabegesetz 2006 - BVergG 2006, BGBl. I Nr. 17, eingebracht worden, weil in der ersten Stufe nur zur Abgabe von Teilnahmeaufträgen aufgefordert worden wäre und daher die Angebotsfrist noch nicht begonnen hätte. Auch wenn man unter den Begriff der Angebotsfrist im zweistufigen Verfahren die Teilnahmefrist subsumierte, wäre der Antrag rechtzeitig. Die gemäß § 64 iVm § 56 Abs. 3 BVergG 2006 zu berechnende Teilnahmeantragsfrist hätte nämlich weniger als 15 Tage betragen, sodass der Nachprüfungsantrag binnen drei Tagen vor Ablauf dieser Frist einzubringen wäre.

Dem Argument der Beschwerdeführerin, dass der Lauf der Angebotsfrist noch nicht einmal begonnen hätte, sei entgegen zu halten, dass sich aus der Aufzählung der gesondert anfechtbaren Entscheidungen in § 2 Z. 16 lit. a sublit. bb BVergG 2006 ergebe, dass unter der Ausschreibung im nicht offenen Verfahren mit vorheriger Bekanntmachung auch die Aufforderung zur Abgabe eines Teilnahmeantrages zu verstehen sei. In diesem Sinn sei auch § 321 Abs. 2 leg. cit. zu verstehen, der von Anträgen auf Nachprüfung der Ausschreibungs- oder Wettbewerbsunterlagen spreche. Im nicht offenen Verfahren mit vorheriger Bekanntmachung im Unterschwellenbereich betrage die vom Auftraggeber festzusetzende Frist für den Eingang der Teilnahmeanträge gemäß § 64 BVergG 2006 mindestens 14 Tage. Sie beginne mit der erstmaligen Verfügbarkeit der Bekanntmachung und ende mit dem Schlusstermin für die Abgabe der Teilnahmeanträge. Da die Bekanntmachung der Ausschreibung am 4. Mai 2006 erfolgt sei und die Teilnahmeanträge spätestens am 19. Mai 2006, 11.00 Uhr, einzulangen hätten, betrage diese Frist im gegenständlichen Fall mehr als 15 Tage. Demgemäß hätte der Nachprüfungsantrag gemäß § 321 Abs. 2 Z. 2 BVergG 2006 sieben Tage vor Ablauf der Frist für die Abgabe von Teilnahmeanträgen gestellt werden müssen. Bei der Berechnung dieser Frist bleibe gemäß § 32 Abs. 1 AVG der Tag, auf den das Ende der Teilnahmeantragsfrist falle (19. Mai 2006), unberücksichtigt. Der Antrag hätte daher spätestens am 12. Mai 2006 eingebracht werden müssen. Der erst am 16. Mai 2006 eingebrachte Antrag sei daher als verspätet zurückzuweisen gewesen.

Da die Beschwerdeführerin mit ihrem Nachprüfungsantrag somit auch nicht zum Teil obsiegt habe, sei das Begehren auf Ersatz der entrichteten Pauschalgebühren abzuweisen gewesen.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde mit dem Begehren, ihn wegen Rechtswidrigkeit seines Inhalts oder Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufzuheben.

Die Beschwerdeführerin bringt im Wesentlichen vor, dass gemäß § 56 Abs. 3 BVergG 2006 bei der Berechnung der Länge der Teilnahmeantragsfrist der Tag der Verfügbarkeit der Bekanntmachung nicht mitzurechnen sei. Diese Frist habe daher erst am 5. Mai 2006 begonnen und somit bis 19. Mai 2006, 11.00 Uhr, weniger als 15 Tage gedauert. Gemäß § 321 Abs. 2 Z. 1 BVergG 2006 habe der Nachprüfungsantrag daher bis drei Tage vor Ablauf der Teilnahmeantragsfrist eingebracht werden können. Überdies orientiere sich die Anfechtungsfrist gemäß § 321 Abs. 2 BVergG 2006 an der "Angebotsfrist". Da im vorliegenden Fall erst zur Abgabe von Teilnahmeanträgen aufgefordert worden sei, habe die Angebotsfrist noch gar nicht begonnen. Der Nachprüfungsantrag sei daher jedenfalls rechtzeitig. Die Beschwerdeführerin habe noch am Tag der Bekanntmachung der Ausschreibung die Unterlagen per Fax angefordert, jedoch erst am 9. Mai 2006 zugestellt erhalten. Erst an diesem Tag habe sie Kenntnis von den Ausschreibungsunterlagen gehabt. Unter Zugrundelegung der Ansicht der belangten Behörde wären ihr für die Antragseinbringung daher nur drei Tage zur Verfügung gestanden, was dem Effektivitätsgebot widerspreche.

Die belangte Behörde und die mitbeteiligte Partei erstatteten je eine Gegenschrift mit dem Antrag, die Beschwerde als unbegründet abzuweisen.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Die hier maßgeblichen Bestimmungen des BVergG 2006 haben folgenden Wortlaut:

"§ 2. Im Geltungsbereich dieses Bundesgesetzes sind folgende Begriffsbestimmungen maßgebend:

...

16. Entscheidung ist jede Festlegung eines Auftraggebers im Vergabeverfahren.

a) Gesondert anfechtbar sind folgende, nach außen in Erscheinung tretende Entscheidungen:

...

bb) im nicht offenen Verfahren mit vorheriger Bekanntmachung bzw. nach vorherigem Aufruf zum Wettbewerb: die Ausschreibung (Aufforderung zur Abgabe eines Teilnahmeantrages); ...

§ 56. (1) Unbeschadet der auf die Fristen im Nachprüfungs- und Feststellungsverfahren anzuwendenden Bestimmungen des Allgemeinen Verwaltungsverfahrensgesetzes 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51, finden auf Fristen im Sinne dieses Bundesgesetzes § 903 des Allgemeinen Bürgerlichen Gesetzbuches (ABGB), JGS Nr. 946/1811, und das Bundesgesetz über die Hemmung des Fristenlaufs durch Samstage und den Karfreitag, BGBl. Nr. 37/1961, Anwendung.

...

(3) Fristen, die in Tagen ausgedrückt sind, beginnen um 00.00 Uhr des Tages, an dem die Frist zu laufen beginnt. Ist für den Beginn einer nach Tagen bemessenen Frist der Zeitpunkt maßgebend, in welchem ein Ereignis eintritt oder eine Handlung vorgenommen wird, so wird bei der Berechnung dieser Frist der Tag nicht mitgerechnet, in den dieses Ereignis oder diese Handlung fällt. Eine nach Tagen bemessene Frist endet mit Ablauf der letzten Stunde des letzten Tages der Frist.

...

§ 64. Beim nicht offenen Verfahren mit vorheriger Bekanntmachung, beim Verhandlungsverfahren mit vorheriger Bekanntmachung und beim wettbewerblichen Dialog beträgt die vom Auftraggeber festzusetzende Frist für den Eingang der Anträge auf Teilnahme am Vergabeverfahren mindestens 14 Tage. Sie beginnt mit der erstmaligen Verfügbarkeit der Bekanntmachung gemäß § 55 und endet mit dem Zeitpunkt, bis zu dem die Teilnahmeanträge spätestens eingehen müssen.

§ 321. ...

(2) Anträge auf Nachprüfung der Ausschreibungs- oder Wettbewerbsunterlagen sind

1. sofern die Angebotsfrist bzw. die Frist zur Vorlage der Wettbewerbsarbeiten weniger als 15 Tage beträgt, binnen drei Tagen vor Ablauf der Angebotsfrist bzw. der Frist zur Vorlage der Wettbewerbsarbeiten,

2. in allen übrigen Fällen binnen sieben Tage vor Ablauf der Angebotsfrist bzw. der Frist zur Vorlage der Wettbewerbsarbeiten

einzubringen."

§ 32 Abs. 1 AVG hat folgenden Wortlaut:

"§ 32. (1) Bei der Berechnung von Fristen, die nach Tagen bestimmt sind, wird der Tag nicht mitgerechnet, in den der Zeitpunkt oder das Ereignis fällt, wonach sich der Anfang der Frist richten soll."

Zunächst sei festgehalten, dass der Verwaltungsgerichtshof die Ansicht der belangten Behörde teilt, wonach die Rechtzeitigkeit der gegenständlichen Anfechtung nach § 321 Abs. 2 BVergG 2006 zu beurteilen ist. Dabei ist als "Angebotsfrist" die Frist für die Abgabe von Teilnahmeanträgen zu verstehen, da beim nicht offenen Verfahren mit vorheriger Bekanntmachung in der Ausschreibung keine Aufforderung zur Abgabe von Angeboten, sondern zur Abgabe von Teilnahmeanträgen erfolgt (vgl. bereits § 25 Abs. 3 BVergG 2006; vgl. idS auch den Klammerausdruck in § 2 Z 16 lit a sublit bb BVergG 2006).

Demgemäß wäre der Nachprüfungsantrag bei einer Frist für die Abgabe von Teilnahmeanträgen von weniger als 15 Tagen binnen drei Tagen vor Ablauf dieser Frist (§ 321 Abs. 2 Z. 1 BVergG 2006), bei einer längeren Teilnahmeantragsfrist binnen sieben Tagen vor Fristablauf (§ 321 Abs. 2 Z. 2 leg. cit.) einzubringen gewesen.

Gemäß § 64 BVergG 2006 beträgt die vom Auftraggeber festzusetzende Frist für die Abgabe von Teilnahmeanträgen beim nicht offenen Verfahren mit vorheriger Bekanntmachung im Unterschwellenbereich mindestens 14 Tage. Sie beginnt mit der erstmaligen Verfügbarkeit der Bekanntmachung der Ausschreibung und endet mit dem Zeitpunkt, bis zu dem die Teilnahmeanträge spätestens eingehen müssen.

Diese Bestimmung enthält zunächst die Verpflichtung des Auftraggebers, für den Eingang der Teilnahmeanträge eine Frist von mindestens 14 Tagen einzuräumen. Dabei handelt es sich um eine nach Tagen bemessene Frist, die gemäß § 56 Abs. 3 BVergG 2006 mit 0.00 Uhr des Tages, an dem das fristauslösende Ereignis eintritt, beginnt, bei deren Berechnung jedoch dieser Tag nicht einzurechnen ist. Wenn also - wie im vorliegenden Fall - das Publikationsmedium, das die Bekanntmachung enthält, erstmals am 4. Mai 2006 verfügbar ist, läuft diese Frist bis zum Ablauf des 18. Mai 2006. Dies bedeutet, dass der Auftraggeber den Schlusstermin für die Abgabe von Teilnahmeanträgen frühestens mit Beginn des 19. Mai 2006 festsetzen darf, um diese 14-tägige Frist einzuhalten. Demgemäß beträgt die Frist für die Abgabe der Teilnahmeanträge nur dann nicht "weniger als 15 Tage" im Sinn von § 321 Abs. 2 Z. 1 BVergG 2006, wenn der Schlusstermin für die Abgabe von Teilnahmeanträgen ab Beginn des 20. Mai 2006 festgesetzt wird.

Die belangte Behörde und die Mitbeteiligte vertreten jeweils in der Gegenschrift die - offensichtlich auch dem angefochtenen Bescheid zu Grunde liegende - Ansicht, § 56 Abs. 3 BVergG 2006 finde auf die Frist für die Abgabe von Teilnahmeanträgen keine Anwendung, weil diese Frist gemäß § 64 leg. cit. genau vom Zeitpunkt der erstmaligen Verfügbarkeit der Bekanntmachung bis zum festgesetzten Termin für die Abgabe von Teilnahmeanträgen laufe und nicht nach Tagen bemessen sei.

Dem ist zu entgegnen, dass sowohl die gesetzlich geregelte Mindestdauer der Frist für die Abgabe von Teilnahmeanträgen als auch die für die Rechtsfolgen des § 321 Abs. 2 BVergG maßgebliche Mindestdauer nach Tagen bemessen ist. Unter Zugrundelegung der Ansicht der belangten Behörde und der Mitbeteiligten müsste zur Prüfung der Fragen, ob die 14-tägige Mindestdauer eingehalten wird oder ob die Frist mindestens 15 Tage dauert, zunächst nicht nur der Tag der "erstmaligen Verfügbarkeit" des die Bekanntmachung enthaltenden Publikationsmediums erhoben werden, sondern der genaue Zeitpunkt was jedenfalls mit einem erheblichen Aufwand verbunden wäre. Es kann dem Gesetzgeber nicht unterstellt werden, dass er dies wollte. Der Umstand, dass die Abgabe von Teilnahmeanträgen nur bis zu dem vom Auftraggeber festgesetzten bestimmten Zeitpunkt möglich ist und die Abgabefrist daher nicht erst mit Ablauf dieses Tages endet, ändert nichts daran, dass die Frage, ob die Abgabefrist mindestens 14 bzw 15 Tage dauert, auf die dargestellte Weise nach der Regel des § 56 Abs. 3 BVergG 2006 zu lösen ist.

Da der Termin für die Abgabe der Teilnahmeanträge vorliegend mit 19. Mai 2006, 11.00 Uhr, festgesetzt worden ist, beträgt die Teilnahmeantragsfrist, in die der 4. Mai 2006 nicht einzurechnen ist, zwar mehr als 14 Tage, jedoch weniger als 15 Tage.

Der gegenständliche Nachprüfungsantrag war daher gemäß § 321 Abs. 2 Z. 1 BVergG 2006 "binnen drei Tagen" vor Ablauf der Frist für die Abgabe von Teilnahmeanträgen einzubringen. Aus dem Zweck dieser Regelung (vgl. auch RV, 1171 BlgNR XXII GP, 138) ergibt sich eindeutig, dass der Nachprüfungsantrag trotz Verwendung der

Wortfolge "binnen ... einzubringen" nicht innerhalb dieser

dreitätigen Frist, sondern spätestens drei Tage vor Ablauf der Abgabefrist eingebracht werden muss, sodass während der dreitägigen Frist des § 321 Abs. 2 Z. 1 BVergG 2006 eine Antragseinbringung nicht mehr zulässig ist.

Da es sich bei der Frist für die Einbringung des Antrages auf Nichtigerklärung von Ausschreibungsbestimmungen um eine verfahrensrechtliche Frist handelt, ist für die Berechnung der dreitägigen Frist des § 321 Abs. 2 Z. 1 BVergG 2006 nicht § 56 Abs. 2 bis Abs. 7 leg. cit. sondern § 32 und § 33 AVG maßgeblich (vgl. zur insoweit nicht geänderten Rechtslage nach dem BVergG 2002 etwa Öhler/Schramm in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel, Kommentar zum BVergG 2002, Rz 6 ff zu § 169).

Das für den Lauf der Frist maßgebliche Ereignis ist das - im konkreten Fall mit 19. Mai 2006, 11.00 Uhr festgesetzte - Ende der Abgabefrist für Teilnahmeanträge. Anders als in den meisten anderen Fällen liegt dieses Ereignis zeitlich nicht am Anfang, sondern am Ende der Frist. Der Verwaltungsgerichtshof hat bereits im Erkenntnis vom 14. März 1962, Zl. 503/59, Slg. 5746/A, zur Berechnung einer nach Wochen bemessenen Frist gemäß § 902 ABGB - unter ausdrücklichem Hinweis, dass § 32 AVG eine inhaltsgleiche Regelung enthalte und diese Berechnungsart auch für nach Tagen bemessene Fristen gelte - ausgeführt, dass auch bei Fristen, die dem auslösenden Ereignis zeitlich vorangehen, der Tag dieses Ereignisses nicht mitgezählt wird (vgl. dazu auch Reischauer in Rummel, Kommentar zum ABGB3, Rz 8 zu § 902 und Binder in Schwimann ABGB-Praxiskommentar3, Rz 15 zu § 902). Dies bedeutet, dass bei der Berechnung der gemäß § 321 Abs. 2 Z. 1 BVergG 2006 dreitätigen Frist für die Einbringung eines Nachprüfungsantrages der Tag, an dem die Teilnahmeanträge spätestens abgegeben werden müssen, vorliegend also der 19. Mai 2006, nicht mitzuzählen ist. Bei den drei Tagen dieser Frist handelt es sich somit um den 16., den 17. und den 18. Mai. Der Nachprüfungsantrag hätte davor, also spätestens am 15. Mai eingebracht werden müssen. Der erst am 16. Mai eingebrachte Nachprüfungsantrag wurde von der belangten Behörde daher im Ergebnis zu Recht zurückgewiesen.

Aus diesem Grund hat die belangte Behörde dem Antrag auf Ersatz der entrichteten Pauschalgebühren ebenso zu Recht nicht stattgegeben.

Da sich die Beschwerde somit als unbegründet erweist, war sie gemäß § 42 Abs. 1 VwGG abzuweisen.

Der Spruch über den Aufwandersatz gründet auf den §§ 47 ff VwGG iVm der Verordnung BGBl. II Nr. 333/2003.

Wien, am 11. Oktober 2007