TE Vwgh Erkenntnis 2004/1/28 2002/04/0070

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Vizepräsident Dr. W. Pesendorfer und die Hofräte Dr. Stöberl, Dr. Rigler , Dr. Bayjones und Dr. Kleiser als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Weiss, über die Beschwerde der H & K Hoch- und Tiefbaugesellschaft m.b.H. in K, vertreten durch Dr. Ernst Maiditsch, Rechtsanwalt in 9020 Klagenfurt, Priesterhausgasse 8, gegen den Bescheid des Unabhängigen Verwaltungssenates für Kärnten vom 24. April 2002, Zl. KUVS-K1-509/5/2002, betreffend Zurückweisung von Anträgen nach dem Kärntner Auftragsvergabegesetz 1997, zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Die beschwerdeführende Partei hat dem Land Kärnten Aufwendungen in der Höhe von EUR 381,90 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit Bescheid des Unabhängigen Verwaltungssenates für Kärnten vom 24. April 2002 wurde der Antrag der beschwerdeführenden Partei

1.) auf Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens betreffend ein näher bezeichnetes Vergabeverfahren gemäß § 81 Abs. 1 und 2 Kärntner Auftragsvergabegesetz 1997, 2.) auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung gemäß § 82 Abs. 2 Kärntner Auftragsvergabegesetz 1997 sowie 3.) auf Aufhebung einer rechtswidrigen Entscheidung gemäß § 83 Abs. 4 Kärntner Auftragsvergabegesetz 1997 als unzulässig zurückgewiesen. Begründend wurde nach Wiedergabe des von der beschwerdeführenden Partei am 12., 15. und am 19. April 2002 erstatteten Vorbringens im Wesentlichen ausgeführt, den Darlegungen der beschwerdeführenden Partei zufolge sei der Zuschlag für das verfahrensgegenständliche Bauvorhaben am 4. April 2002 an die Firma S & Co erteilt worden. Abgesehen davon, dass die Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens nur vor erfolgter Zuschlagserteilung zulässig sei, habe die beschwerdeführende Partei die Auftraggeberin mit Schreiben vom 15. April 2002 über die behaupteten Rechtswidrigkeiten und über die beabsichtigte Nachprüfung in Kenntnis gesetzt; sie habe solcher Art den Nachprüfungsantrag vor Ablauf der dem Auftraggeber gemäß § 81 Abs. 1 Kärntner Auftragsvergabegesetz 1997 zur Verfügung stehenden Frist eingebracht. Gleiches gelte für den Antrag auf einstweilige Verfügung. Was aber den Antrag auf Nichtigerklärung einer Entscheidung angehe, komme gemäß § 83 Abs. 4 erster Satz Kärntner Auftragsvergabegesetz 1997 eine solche mit Rücksicht auf die erfolgte Zuschlagserteilung nicht in Betracht; eine konkrete Rechtswidrigkeit habe die beschwerdeführende Partei nicht behauptet.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete eine Gegenschrift, in der die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragt wird.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Die beschwerdeführende Partei erachtet sich durch den angefochtenen Bescheid im Recht auf Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens sowie im Recht auf Überprüfung der Rechtswidrigkeit der Auftragsvergabe im gegenständlichen Vergabeverfahren verletzt.

Sie bringt hiezu im Wesentlichen vor, es sei ihr mit Schreiben der Auftraggeberin vom 4. April 2002 mitgeteilt worden, dass ihr Angebot im erwähnten Vergabeverfahren ausgeschieden werde. Da sie den ihr bekannt gegebenen Ausscheidungsgrund - aus näher dargelegten Erwägungen - als rechtswidrig angesehen habe, habe sie einen "Einspruch" am 12. April 2002 erhoben und der Auftraggeberin schließlich mit Schreiben vom 15. April 2002 Gelegenheit gegeben, sich zu dieser Rechtswidrigkeit zu äußern, sie aufgefordert, die Rechtswidrigkeit zu beheben (was nicht geschehen sei) und ihr die Absicht bekannt gegeben, ein Nachprüfungsverfahren einzuleiten. Die Feststellung der belangten Behörde, am 4. April 2002 sei der Zuschlag an die Firma S. erfolgt, sei unrichtig. Ein Zuschlag am 4. April 2002 hätte nämlich der Gesetzeslage widersprochen, der zufolge die Verständigung von Ausscheidenden mindestens drei Tage vor Zuschlagserteilung erfolgen müsse. Auch habe die Auftraggeberin im Schreiben vom 4. April 2002 lediglich mitgeteilt, dass der Auftrag an die Firma S. "erteilt wird". In einem weiteren Schreiben vom 15. Mai 2002 habe die Auftraggeberin dargelegt, dass nach Ablauf einer 14-tägigen Stillhaltefrist der Zuschlag "mittlerweile" an die Firma S. erteilt worden sei und dass diese mit den Bauarbeiten bereits begonnen habe. Die beschwerdeführende Partei habe ihren Nachprüfungsantrag vor erfolgter Zuschlagserteilung eingebracht; eine Nichtigerklärung wäre sehr wohl in Betracht gekommen. Der angefochtene Bescheid leide im Übrigen an Begründungsmängeln, weil der vorliegende Sachverhalt unter die zitierten Gesetzesbestimmungen nicht "ordnungsgemäß" subsumiert worden sei.

Gemäß § 80 Abs. 1 Kärntner Auftragsvergabegesetz 1997 kann ein Unternehmer, der ein Interesse am Abschluss eines Vertrages im Sinne des § 1 Abs. 5 mit einem Auftraggeber behauptet, die Nachprüfung einer Entscheidung des Auftraggebers im Vergabeverfahren wegen Rechtwidrigkeit beantragen, wenn ihm durch die behauptete Rechtswidrigkeit ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht. Über einen solchen Antrag entscheidet der Unabhängige Verwaltungssenat für Kärnten.

Die Einleitung eines Nachprüfungsverfahren ist gemäß § 81 Abs. 1 Kärntner Auftragsvergabegesetz 1997 nur vor erfolgter Zuschlagserteilung und nur dann zulässig, wenn der betreffende Unternehmer den Auftraggeber von der behaupteten Rechtswidrigkeit und von der beabsichtigten Nachprüfung binnen zwei Wochen nach Kenntnis der behaupteten Rechtswidrigkeit nachweislich verständigt hat und der Auftraggeber nicht innerhalb einer Woche nach Erhalt der Mitteilung die behauptete Rechtswidrigkeit beseitigt hat. Der Auftraggeber darf innerhalb von vier Wochen ab der Verständigung bei sonstiger Nichtigkeit den Zuschlag nicht erteilen, es sei denn, dass vor Ablauf dieser Frist eine gütliche Einigung zu Stande kommt.

Der Antrag auf Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens ist gemäß § 81 Abs. 2 Kärntner Auftragsvergabegesetz 1997 binnen zwei Wochen nach Ablauf der dem Auftraggeber nach Abs. 1 zur Verfügung stehenden Frist zur Behebung der Rechtswidrigkeit beim unabhängigen Verwaltungssenat einzubringen.

Gemäß § 82 Abs. 1 Kärntner Auftragsvergabegesetz 1997 hat der unabhängige Verwaltungssenat auf Antrag durch einstweilige Verfügung unverzüglich vorläufige Maßnahmen zu ergreifen, die nötig und geeignet erscheinen, um eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit entstandene oder unmittelbar drohende Schädigung von Interessen des Antragstellers zu beseitigen oder zu verhindern.

Der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung kann gemäß § 82 Abs. 2 Kärntner Auftragsvergabegesetz 1997 frühestens zugleich mit dem Antrag auf Nichtigerklärung einer Entscheidung (§ 83) beim unabhängigen Verwaltungssenat gestellt werden. Er muss spätestens binnen zwei Wochen nach Ablauf der dem Auftraggeber gemäß § 81 Abs. 1 zur Verfügung stehenden Frist zur Behebung der Rechtswidrigkeit eingebracht werden.

Gemäß § 83 Abs. 1 Kärntner Auftragsvergabegesetz 1997 ist eine im Zuge eines Vergabeverfahrens ergangene Entscheidung eines Auftraggebers mit Bescheid für nichtig zu erklären, wenn

1. diese im Widerspruch zu den Bestimmungen dieses Gesetzes oder einer auf Grundlage dieses Gesetzes ergangenen Verordnung steht und

2. für den Ausgang des Vergabeverfahrens von wesentlichem Einfluss ist.

Über Anträge auf Nichtigerklärung von Entscheidungen eines Auftraggebers ist gemäß § 83 Abs. 3 Kärntner Auftragsvergabegesetz 1997 spätestens zwei Monate nach Einlangen des Antrages zu entscheiden, sofern nicht bereits die Zuschlagserteilung erfolgt ist.

Nach erfolgter Zuschlagserteilung kommt gemäß § 83 Abs. 4 Kärntner Auftragsvergabegesetz 1997 eine Nichtigerklärung nicht mehr in Betracht. Der unabhängige Verwaltungssenat hat jedoch festzustellen, ob eine behauptete Rechtswidrigkeit gemäß Abs. 1 vorliegt.

Dem angefochtenen Bescheid liegt die Auffassung zu Grunde, die von der beschwerdeführenden Partei gestellten Nachprüfungsanträge seien - ebenso wie der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung - verfrüht, nämlich vor Ablauf der dem Auftraggeber gemäß § 81 Abs. 1 Kärntner Auftragsvergabegesetz 1997 zur Verfügung stehenden Frist eingebracht worden. Die Verständigung der Auftraggeberin im Sinne des § 81 Abs. 1 Kärntner Auftragsvergabegesetz 1997 sei nämlich mit Schreiben der beschwerdeführenden Partei vom 15. April 2002 erfolgt, die Nachprüfungsanträge seien am 12. April 2002 ("Einspruch") bzw. am 19. April 2002 eingebracht worden. Überdies ergebe sich aus dem Vorbringen der beschwerdeführenden Partei, dass der Zuschlag bereits am 4. April 2002 erteilt worden sei; die Anträge seien daher auch aus diesem Grund unzulässig.

Die beschwerdeführende Partei tritt zwar der Annahme entgegen, dass der Zuschlag bereits am 4. April 2002 erteilt worden sei, nicht jedoch den Feststellungen betreffend den Zeitpunkt der Einbringung der von ihr bei der belangten Behörde gestellten Anträge. Es kann daher im vorliegenden Fall dahingestellt bleiben, ob die belangte Behörde zu Recht davon ausgehen durfte, der Zuschlag sei bereits am 4. April 2002 erteilt worden. Ein Nachprüfungsantrag kann nämlich zulässigerweise nur innerhalb der Frist des § 81 Abs. 2 Kärntner Auftragsvergabegesetz 1997 gestellt werden. Diese Frist war am 19. April 2002 jedoch - auch nach dem Beschwerdevorbringen - noch nicht eröffnet, zumal die dem § 81 Abs. 1 Kärntner Auftragsvergabegesetz 1997 entsprechende Verständigung der Auftraggeberin unbestrittenermaßen (erst) mit Schreiben vom 15. April 2002 erfolgte und solcher Art die dem Auftraggeber gemäß § 81 Abs. 1 Kärntner Auftragsvergabegesetz 1997 zustehende Frist frühestens mit diesem Zeitpunkt zu laufen begann. Die belangte Behörde ist daher zu Recht zur Auffassung gelangt, die von der beschwerdeführenden Partei gestellten Anträge seien verfrüht gestellt und daher unzulässig (vgl. dazu das - zum O.ö. Vergabegesetz ergangene - hg. Erkenntnis vom 9. Mai 2001, Zl. 2001/04/0022).

Die sich somit als unbegründet erweisende Beschwerde war gemäß § 42 Abs. 1 VwGG abzuweisen.

Die Entscheidung über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. II Nr. 333/2003.

Wien, am 28. Jänner 2004