Mit dem vor dem Verwaltungsgerichtshof angefochtenen Bescheid wurde der Antrag der beschwerdeführenden Partei vom 20. November 2000 auf Durchführung eines Nachprüfungsverfahrens vor Zuschlagserteilung mangels Antragslegitimation zurückgewiesen (Spruchpunkt 1.). Weiters wurde (mit Spruchpunkt 2.) ausgesprochen, dass mit dieser Entscheidung die einstweilige Verfügung der belangten Behörde vom 27. November 2000 außer Kraft tritt.
In der Begründung dieses Bescheides kommt die belangte Behörde - unter dem Aspekt der mangelnden Antragslegitimation der beschwerdeführenden Partei wegen des Mangels der grundsätzlichen Eignung, gemäß den Bestimmungen des Vergabegesetzes und der hiezu ergangenen Verordnungen für den Zuschlag überhaupt in Betracht gezogen zu werden - zum Schluss, dass die beschwerdeführende Partei ein Angebot gelegt habe, das eine nicht plausible Zusammensetzung des Gesamtpreises aufweise. Die mitbeteiligte Partei als Auftraggeber habe daher zu Recht dieses Angebot ausgeschieden.
Der Verfassungsgerichtshof lehnte die Behandlung der gegen diesen Bescheid zunächst vor ihm erhobenen Beschwerde mit Beschluss vom 12. Juni 2001, B 377/01-3, ab; antragsgemäß wurde die Beschwerde gemäß Art. 144 Abs. 3 B-VG dem Verwaltungsgerichtshof zur Entscheidung abgetreten. Der Verfassungsgerichtshof lehnte die Behandlung der gegen diesen Bescheid zunächst vor ihm erhobenen Beschwerde mit Beschluss vom 12. Juni 2001, B 377/01-3, ab; antragsgemäß wurde die Beschwerde gemäß Artikel 144, Absatz 3, B-VG dem Verwaltungsgerichtshof zur Entscheidung abgetreten.
Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete eine Gegenschrift mit dem Antrag auf kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde.
Die beschwerdeführende Partei wurde vom Verwaltungsgerichtshof eingeladen, zu dieser Gegenschrift Stellung zu nehmen und kam dem mit Schriftsatz vom 4. Februar 2002 nach.
Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:
§ 106 Abs. 1 Stmk. Vergabegesetz 1998 - StVergG, LGBl. Nr. 74/1998, hat folgenden Wortlaut: Paragraph 106, Absatz eins, Stmk. Vergabegesetz 1998 - StVergG, Landesgesetzblatt Nr. 74 aus 1998,, hat folgenden Wortlaut:
"(1)Absatz eins,Ist ein Unternehmer der Ansicht, dass ihm ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht, weil ein Auftraggeber vor der Zuschlagserteilung eine Entscheidung getroffen hat, die gegen das Gesetz oder die hiezu ergangenen Verordnungen verstößt, so hat er davon den Auftraggeber schriftlich zu verständigen. Gleichzeitig hat er die Gründe für seine Ansicht und die Absicht, ein Nachprüfungsverfahren zu beantragen, bekannt zu geben."
Die Abs. 1 und 2 des § 107 StVergG bestimmen: Die Absatz eins, und 2 des Paragraph 107, StVergG bestimmen:
"(1)Absatz eins,Ein Antrag auf Durchführung des Nachprüfungsverfahrens vor Zuschlagserteilung ist nur zulässig, wenn
der Unternehmer den Auftraggeber im Sinne des § 106 Abs. 1 verständigt hat undder Unternehmer den Auftraggeber im Sinne des Paragraph 106, Absatz eins, verständigt hat und
der Auftraggeber ihm nicht innerhalb von zwei Wochen ab der Verständigung die Behebung der Rechtswidrigkeit mitgeteilt hat oder der Unternehmer glaubhaft macht, dass der Auftraggeber die zugesagte Behebung nicht durchführt oder nicht durchgeführt hat."
Die belangte Behörde bringt in ihrer Gegenschrift vor, dass nach der Aktenlage die dem Auftraggeber eingeräumte Frist von zwei Wochen zur Beseitigung der behaupteten Rechtswidrigkeit gemäß § 107 Abs. 1 StVergG durch das am 13. November 2000 beim Auftraggeber eingelangte Schreiben der beschwerdeführenden Partei vom 10. November 2000 ausgelöst worden sei. Die beschwerdeführende Partei habe ihren Antrag auf Durchführung des Nachprüfungsverfahrens (verfrüht) am 20. November 2000 zur Post gegeben und sei dieser am 21. November 2000 bei der belangten Behörde eingelangt.Die belangte Behörde bringt in ihrer Gegenschrift vor, dass nach der Aktenlage die dem Auftraggeber eingeräumte Frist von zwei Wochen zur Beseitigung der behaupteten Rechtswidrigkeit gemäß Paragraph 107, Absatz eins, StVergG durch das am 13. November 2000 beim Auftraggeber eingelangte Schreiben der beschwerdeführenden Partei vom 10. November 2000 ausgelöst worden sei. Die beschwerdeführende Partei habe ihren Antrag auf Durchführung des Nachprüfungsverfahrens (verfrüht) am 20. November 2000 zur Post gegeben und sei dieser am 21. November 2000 bei der belangten Behörde eingelangt.
Der Verwaltungsgerichtshof hat zur Rechtslage nach dem O.ö. Vergabegesetz im Erkenntnis vom 9. Mai 2001, Zl.
2001/04/0022, ausgesprochen, dass es Anträgen auf Durchführung eines Nachprüfungsverfahrens (und auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung), die vor Beginn der hiefür eingebrachten Frist eingebracht wurden, an einer Zulässigkeitsvoraussetzung fehlt. Der Verwaltungsgerichtshof sieht - auch vor dem Hintergrund des Schriftsatzes der beschwerdeführenden Partei vom 4. Februar 2002 - keinen Grund, weshalb dies nicht auch für die hier anzuwendende Rechtslage nach dem StVergG gelten solle.
Soweit sich die beschwerdeführende Partei auf Haunold/Hechtner (Wiener Landesvergabegesetz, Kurzkommentar, 296 ff) beruft, ist darauf zu verweisen, dass sich die dortige Literaturmeinung auf eine andere Rechtslage bezieht. § 97 Abs. 1 des Wiener Vergabegesetzes bestimmt vielmehr, dass ein Antrag auf Durchführung des Nachprüfungsverfahrens vor Zuschlagserteilung "ferner zulässig (ist), wenn der Auftraggeber dem Unternehmer bereits vor Ablauf dieser Frist mitgeteilt hat, die behauptete Rechtswidrigkeit liege nicht vor". Eine solche Regelung fehlt gerade im StVergG.Soweit sich die beschwerdeführende Partei auf Haunold/Hechtner (Wiener Landesvergabegesetz, Kurzkommentar, 296 ff) beruft, ist darauf zu verweisen, dass sich die dortige Literaturmeinung auf eine andere Rechtslage bezieht. Paragraph 97, Absatz eins, des Wiener Vergabegesetzes bestimmt vielmehr, dass ein Antrag auf Durchführung des Nachprüfungsverfahrens vor Zuschlagserteilung "ferner zulässig (ist), wenn der Auftraggeber dem Unternehmer bereits vor Ablauf dieser Frist mitgeteilt hat, die behauptete Rechtswidrigkeit liege nicht vor". Eine solche Regelung fehlt gerade im StVergG.
Wenn sich die beschwerdeführende Partei in ihrer Äußerung darauf beruft, dass sie sich schon vor dem 10. November 2001 mündlich gegen die Ausscheidung ihres Anbotes ausgesprochen habe und dies in der mündlichen Verhandlung vor der belangten Behörde vorbringen hätte können, sofern sich die belangte Behörde schon damals auf den Zurückweisungsgrund einer verfrühten Antragstellung gestützt hätte, so wird übersehen, dass die Verständigung des Unternehmers an den Auftraggeber nach § 106 Abs. 1 schriftlich zu erfolgen hat.Wenn sich die beschwerdeführende Partei in ihrer Äußerung darauf beruft, dass sie sich schon vor dem 10. November 2001 mündlich gegen die Ausscheidung ihres Anbotes ausgesprochen habe und dies in der mündlichen Verhandlung vor der belangten Behörde vorbringen hätte können, sofern sich die belangte Behörde schon damals auf den Zurückweisungsgrund einer verfrühten Antragstellung gestützt hätte, so wird übersehen, dass die Verständigung des Unternehmers an den Auftraggeber nach Paragraph 106, Absatz eins, schriftlich zu erfolgen hat.
Der beschwerdeführenden Partei ist weiters die Regelung über die dem Auftraggeber nach § 107 Abs. 1 StVergG zur Verfügung stehenden Frist zur Behebung der Rechtswidrigkeit entgegenzuhalten, wenn sie unter Berufung auf § 106 Abs. 2 StVergG die Auffassung vertritt, der Vergabekontrollsenat könne bereits angerufen werden, sobald der Auftraggeber die Behebung der behaupteten Rechtswidrigkeit durch eine Mitteilung schriftlich abgelehnt habe, oder wenn der beschwerdeführende Unternehmer erfahre und glaubhaft mache, dass der Auftraggeber die angenommene Rechtswidrigkeit entgegen seiner Benachrichtigung, er habe die Rechtswidrigkeit behoben, tatsächlich nicht behoben habe. Steht es doch dem Auftraggeber frei - ungeachtet einer Mitteilung, dass die behauptete Rechtswidrigkeit nicht vorliege -, die behauptete Rechtswidrigkeit fristgemäß zu beseitigen (vgl. auch dazu das bereits zitierte hg. Erkenntnis vom 9. Mai 2001, Zl. 2001/04/0022). Ein Fall aber, dass der Auftraggeber die angenommene Rechtswidrigkeit entgegen seiner Benachrichtigung, er habe die Rechtswidrigkeit behoben, tatsächlich nicht behoben habe, liegt hier unstrittig nicht vor.Der beschwerdeführenden Partei ist weiters die Regelung über die dem Auftraggeber nach Paragraph 107, Absatz eins, StVergG zur Verfügung stehenden Frist zur Behebung der Rechtswidrigkeit entgegenzuhalten, wenn sie unter Berufung auf Paragraph 106, Absatz 2, StVergG die Auffassung vertritt, der Vergabekontrollsenat könne bereits angerufen werden, sobald der Auftraggeber die Behebung der behaupteten Rechtswidrigkeit durch eine Mitteilung schriftlich abgelehnt habe, oder wenn der beschwerdeführende Unternehmer erfahre und glaubhaft mache, dass der Auftraggeber die angenommene Rechtswidrigkeit entgegen seiner Benachrichtigung, er habe die Rechtswidrigkeit behoben, tatsächlich nicht behoben habe. Steht es doch dem Auftraggeber frei - ungeachtet einer Mitteilung, dass die behauptete Rechtswidrigkeit nicht vorliege -, die behauptete Rechtswidrigkeit fristgemäß zu beseitigen vergleiche , auch dazu das bereits zitierte hg. Erkenntnis vom 9. Mai 2001, Zl. 2001/04/0022). Ein Fall aber, dass der Auftraggeber die angenommene Rechtswidrigkeit entgegen seiner Benachrichtigung, er habe die Rechtswidrigkeit behoben, tatsächlich nicht behoben habe, liegt hier unstrittig nicht vor. Aus dem oben Gesagten ergibt sich, dass der Antrag der beschwerdeführenden Partei auf Durchführung des Nachprüfungsverfahrens schon deshalb zurückzuweisen gewesen wäre, weil der Antrag zu früh gestellt wurde. Dadurch, dass der Antrag mangels Antragslegitimation zurückgewiesen wurde, wurde die beschwerdeführende Partei nicht in ihren Rechten verletzt, weil, wie die belangte Behörde in ihrer Gegenschrift zutreffend vermerkt, damit unterschiedliche Rechtsfolgen für die beschwerdeführende Partei nicht verbunden sind (und ist der vorliegende Fall gerade anders gelagert als jener der dem hg. Erkenntnis vom 8. April 1992, Zl.
92/01/0001, zu Grunde lag).
Gegenteiliges wird in der Beschwerde auch nicht behauptet.
Die Beschwerde war daher gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als
unbegründet abzuweisen.
Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in
Verbindung mit der Verordnung BGBl. II Nr. 501/2001.
Wien, am 25. Februar 2002
