TE Vwgh Erkenntnis 2009/9/7 2007/04/0090

1. VwGG § 42 heute
2. VwGG § 42 gültig ab 01.01.2014 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 33/2013
3. VwGG § 42 gültig von 01.07.2012 bis 31.12.2013 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 51/2012
4. VwGG § 42 gültig von 01.07.2008 bis 30.06.2012 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 4/2008
5. VwGG § 42 gültig von 01.01.1991 bis 30.06.2008 zuletzt geändert durch BGBl. Nr. 330/1990
6. VwGG § 42 gültig von 05.01.1985 bis 31.12.1990

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Gruber und die Hofräte Dr. Rigler, Dr. Bayjones, Dr. Grünstäudl und Dr. Kleiser als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Crnja, über die Beschwerde der K, vertreten durch Dr. Gerhard Fink, Dr. Peter Bernhart und Dr. Bernhard Fink, Rechtsanwälte in 9020 Klagenfurt, Bahnhofstraße 5, gegen den Bescheid des Unabhängigen Verwaltungssenates für Kärnten vom 9. Jänner 2007, Zl. KUVS-K1- 1702/13/2006, betreffend Nachprüfung eines Vergabeverfahrens (mitbeteiligte Partei:  X AG in Y, vertreten durch Roschek & Biely Rechtsanwälte OEG in 1010 Wien, Jasomirgottstraße 6), zu Recht erkannt:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Das Land Kärnten hat der Beschwerdeführerin Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.106,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit dem angefochtenen Bescheid des Unabhängigen Verwaltungssenates für Kärnten vom 9. Jänner 2007 wurde die Entscheidung der Beschwerdeführerin, der V-GmbH den Zuschlag im Vergabeverfahren "Kläranlage Klagenfurt Fällmittel zur Phosphorentfernung und Schlammverbesserung" zu erteilen, für nichtig erklärt und der Beschwerdeführerin vorgeschrieben, der Mitbeteiligten die von dieser entrichtete Pauschalgebühr in der Höhe von EUR 3.200,-- binnen zwei Wochen zu ersetzen.

Begründend führte die belangte Behörde im Wesentlichen aus, das gegenständliche Vergabeverfahren sei im nicht offenen Verfahren mit Bekanntmachung durchgeführt worden. In der zweiten Verfahrensstufe sei die Mitbeteiligte neben anderen Bietern zur Angebotslegung eingeladen worden und habe neben zwei weiteren Bietern ein Angebot gelegt. Sie sei in weiterer Folge verständigt worden, dass die V-GmbH als Billigstbieter den Zuschlag erhalten solle. In den allgemeinen Ausschreibungs- und Vertragsbestimmungen sei bei der Überschrift "Zuschlagsverfahren" u.a. ausgeführt, der Zuschlag erfolge an das Angebot mit dem niedrigsten Preis (Billigstbieterprinzip), weil der Qualitätsstandard der Leistung klar und eindeutig definiert sei. In rechtlicher Hinsicht führte die belangte Behörde aus, das Bundesvergabegesetz 2002 bevorzuge den Zuschlag auf das technisch und wirtschaftlich günstigste Angebot. Unter der Voraussetzung, dass der Qualitätsstandard einer Leistung klar beschreibbar sei und deswegen qualitativ gleichwertige Angebote sichergestellt seien, dürfe der Auftraggeber zwischen dem Bestbieterprinzip (Zuschlag auf das technisch und wirtschaftlich günstigste Angebot) oder dem Billigstbieterprinzip (Zuschlag auf das Angebot mit dem niedrigsten Preis) wählen. Damit der Auftraggeber das Zuschlagsprinzip "niedrigster Preis" wählen dürfe, müsse in der Ausschreibung ein klarer und eindeutiger Qualitätsstandard (z.B. in technischer Sicht) festgelegt sein. Auf den vorliegenden Fall bezogen bedeute dies, dass die Beschwerdeführerin wohl nur dann das Billigstbieterprinzip vorsehen hätte dürfen, wenn sie beispielsweise eine bestimmte im Vorhinein feststehende Menge einer exakt definierten Chemikalie ausgeschrieben hätte. In weiterer Folge legte die belangte Behörde dar, weshalb im Beschwerdefall eine "funktionelle" Ausschreibung vorliege, bei der keinesfalls das Billigstbieterprinzip Anwendung finden könne, und führte aus, die nach Maßgabe des Billigstbieterprinzips erfolgte Zuschlagsentscheidung stehe im krassen Widerspruch zu den Bestimmungen des Bundesvergabegesetzes 2002. Da dieser von der Beschwerdeführerin zu vertretende Vergabeverstoß für den Ausgang des Vergabeverfahrens von wesentlichem Einfluss sei, sei dem Antrag auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung stattzugeben gewesen und es erübrige sich ein Eingehen auf das weitere Vorbringen der Mitbeteiligten.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete - ebenso wie die mitbeteiligte Partei - eine Gegenschrift mit dem Antrag, die Beschwerde kostenpflichtig abzuweisen.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Im vorliegenden Fall ist unstrittig, dass die Ausschreibung der Beschwerdeführerin nicht bekämpft wurde. In der Ausschreibung hat die Beschwerdeführerin das Billigstbieterprinzip festgelegt; diese Ausschreibungsbestimmung ist mangels rechtzeitiger Anfechtung der Ausschreibung bestandfest geworden und daher - unabhängig davon, ob sie bei rechtzeitiger Anfechtung für nichtig zu erklären gewesen wäre - der gegenständlichen Auftragsvergabe zugrunde zu legen (vgl. zur Bestandskraft von Entscheidungen des öffentlichen Auftraggebers die hg. Erkenntnisse vom 15. September 2004, Zl. 2004/04/0054, vom 13. Juni 2005, Zl. 2004/04/0090, vom 7. November 2005, Zl. 2003/04/0135, vom 27. Juni 2007, Zl. 2005/04/0234, vom 3. September 2008, Zl. 2007/04/0017, und vom 25. Juni 2008, Zl. 2006/04/0116).Im vorliegenden Fall ist unstrittig, dass die Ausschreibung der Beschwerdeführerin nicht bekämpft wurde. In der Ausschreibung hat die Beschwerdeführerin das Billigstbieterprinzip festgelegt; diese Ausschreibungsbestimmung ist mangels rechtzeitiger Anfechtung der Ausschreibung bestandfest geworden und daher - unabhängig davon, ob sie bei rechtzeitiger Anfechtung für nichtig zu erklären gewesen wäre - der gegenständlichen Auftragsvergabe zugrunde zu legen vergleiche zur Bestandskraft von Entscheidungen des öffentlichen Auftraggebers die hg. Erkenntnisse vom 15. September 2004, Zl. 2004/04/0054, vom 13. Juni 2005, Zl. 2004/04/0090, vom 7. November 2005, Zl. 2003/04/0135, vom 27. Juni 2007, Zl. 2005/04/0234, vom 3. September 2008, Zl. 2007/04/0017, und vom 25. Juni 2008, Zl. 2006/04/0116).

Ist eine Entscheidung des Auftraggebers aber unanfechtbar (bestandsfest) geworden, so ist auch die Vergabekontrollbehörde nicht befugt, Rechtswidrigkeiten dieser Entscheidung von Amts wegen aufzugreifen.

Im vorliegenden Fall hat die belangte Behörde die Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung der Beschwerdeführerin auf ihrer Ansicht nach vorliegende Rechtswidrigkeiten der unanfechtbar gewordenen (bestandsfesten) Ausschreibung gestützt.

Insoweit die Behörde in ihrer Gegenschrift anführt, sie sei auf Grund der zu Unrecht erfolgten Festlegung des Billigstbieterprinzips "berechtigt und verpflichtet" gewesen, diesen Mangel aufzugreifen "und zwar unabhängig davon, dass die diesbezügliche Ausschreibung nicht bekämpft worden ist", genügt es, auf die diesbezüglichen Ausführungen im vorzitierten Erkenntnis vom 27. Juni 2007, Zl. 2005/04/0234, gemäß § 43 Abs. 2 VwGG zu verweisen.Insoweit die Behörde in ihrer Gegenschrift anführt, sie sei auf Grund der zu Unrecht erfolgten Festlegung des Billigstbieterprinzips "berechtigt und verpflichtet" gewesen, diesen Mangel aufzugreifen "und zwar unabhängig davon, dass die diesbezügliche Ausschreibung nicht bekämpft worden ist", genügt es, auf die diesbezüglichen Ausführungen im vorzitierten Erkenntnis vom 27. Juni 2007, Zl. 2005/04/0234, gemäß Paragraph 43, Absatz 2, VwGG zu verweisen.

Aus den angeführten Gründen hat die belangte Behörde den angefochtenen Bescheid mit Rechtswidrigkeit seines Inhaltes belastet, weshalb dieser gemäß § 42 Abs. 2 Z. 1 VwGG aufzuheben war.Aus den angeführten Gründen hat die belangte Behörde den angefochtenen Bescheid mit Rechtswidrigkeit seines Inhaltes belastet, weshalb dieser gemäß Paragraph 42, Absatz 2, Ziffer eins, VwGG aufzuheben war.

Die Entscheidung über den Kostenersatz beruht auf den §§ 47 ff VwGG iVm der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2008, BGBl. II Nr. 455.Die Entscheidung über den Kostenersatz beruht auf den Paragraphen 47, ff VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2008, Bundesgesetzblatt , römisch zwei Nr. 455.

Wien, am 7. September 2009