TE OGH 2020/12/9 13Os102/20d

Der Oberste Gerichtshof hat am 9. Dezember 2020 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Prof. Dr. Lässig als Vorsitzenden sowie die Hofrätin des Obersten Gerichtshofs Mag. Michel, den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. Oberressl und die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Dr. Brenner und Dr. Setz-Hummel in Gegenwart der Mag. Pöttinger als Schriftführerin in der Strafsache gegen Wolfgang M***** wegen des Verbrechens des Suchtgifthandels nach § 28a Abs 1 vierter Fall und Abs 4 Z 3 SMG sowie weiterer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten sowie die Berufung der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landesgerichts Klagenfurt als Schöffengericht vom 20. August 2020, GZ 18 Hv 51/20p-92, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung denDer Oberste Gerichtshof hat am 9. Dezember 2020 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Prof. Dr. Lässig als Vorsitzenden sowie die Hofrätin des Obersten Gerichtshofs Mag. Michel, den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. Oberressl und die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Dr. Brenner und Dr. Setz-Hummel in Gegenwart der Mag. Pöttinger als Schriftführerin in der Strafsache gegen Wolfgang M***** wegen des Verbrechens des Suchtgifthandels nach Paragraph 28 a, Absatz eins, vierter Fall und Absatz 4, Ziffer 3, SMG sowie weiterer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten sowie die Berufung der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landesgerichts Klagenfurt als Schöffengericht vom 20. August 2020, GZ 18 Hv 51/20p-92, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

Zur Entscheidung über die Berufungen werden die Akten dem Oberlandesgericht Graz zugeleitet.

Dem Angeklagten fallen auch die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde Wolfgang M***** jeweils eines (richtig) Vergehens des Suchtgifthandels nach § 28a Abs 1 fünfter Fall und Abs 3 erster Fall SMG (I) und nach § 28a Abs 1 zweiter (und dritter) Fall und Abs 3 erster Fall SMG (II), ferner eines Verbrechens des Suchtgifthandels nach § 28a Abs 1 vierter Fall und Abs 4 Z 3 SMG (III 1) und mehrerer solcher „Vergehen“ nach § 28a Abs 1 vierter Fall SMG (III 2 und III 3) sowie darüber hinaus mehrerer Vergehen des unerlaubten Umgangs mit Suchtgiften nach § 27 Abs 1 Z 1 zweiter Fall und Abs 2 SMG (IV), eines Verbrechens der schweren Nötigung nach §§ 15, 105 Abs 1, 106 Abs 1 Z 1 StGB (V) und eines Vergehens nach § 50 Abs 1 Z 3 WaffG (VI) schuldig erkannt und hiefür unter Anwendung des § 28 Abs 1 StGB nach § 28a Abs 4 SMG zu einer Freiheitsstrafe von viereinhalb Jahren verurteilt.Mit dem angefochtenen Urteil wurde Wolfgang M***** jeweils eines (richtig) Vergehens des Suchtgifthandels nach Paragraph 28 a, Absatz eins, fünfter Fall und Absatz 3, erster Fall SMG (römisch eins) und nach Paragraph 28 a, Absatz eins, zweiter (und dritter) Fall und Absatz 3, erster Fall SMG (römisch zwei), ferner eines Verbrechens des Suchtgifthandels nach Paragraph 28 a, Absatz eins, vierter Fall und Absatz 4, Ziffer 3, SMG (III 1) und mehrerer solcher „Vergehen“ nach Paragraph 28 a, Absatz eins, vierter Fall SMG (III 2 und III 3) sowie darüber hinaus mehrerer Vergehen des unerlaubten Umgangs mit Suchtgiften nach Paragraph 27, Absatz eins, Ziffer eins, zweiter Fall und Absatz 2, SMG (römisch vier), eines Verbrechens der schweren Nötigung nach Paragraphen 15, 105, Absatz eins, 106, Absatz eins, Ziffer eins, StGB (römisch fünf) und eines Vergehens nach Paragraph 50, Absatz eins, Ziffer 3, WaffG (römisch sechs) schuldig erkannt und hiefür unter Anwendung des Paragraph 28, Absatz eins, StGB nach Paragraph 28 a, Absatz 4, SMG zu einer Freiheitsstrafe von viereinhalb Jahren verurteilt.

Dagegen wendet sich die auf § 281 Abs 1 Z 10a und 11 StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten.Dagegen wendet sich die auf Paragraph 281, Absatz eins, Ziffer 10 a und 11 StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten.

Sie bringt vor, aufgrund von Angaben des Beschwerdeführers gegenüber der Staatsanwaltschaft habe „der Drogenring, welcher dem gegenständlichen Verfahren zu Grunde liegt, bis in die europäische Ebene aufgedeckt“ werden können. Die betreffenden Informationen habe er „unter der Maßgabe“ preisgegeben, dass sie „in seinem gegenständlichen Strafakt nicht aufscheinen dürfen“, weil sonst sein Leben in Gefahr sei. „Offensichtlich“ habe die Staatsanwaltschaft aber „nicht die notwendige Sorgfalt walten lassen“, sodass Informationen über seine Zusammenarbeit mit den Strafverfolgungsbehörden „nach außen gedrungen“ seien. Der „Kopf der Suchtgiftbande“ habe davon Kenntnis erlangt und „einen Mordauftrag für den Angeklagten und seine Familie“ erteilt, weshalb er nun um das Leben seiner selbst und seiner Angehörigen fürchte. Außerdem habe ihm die Staatsanwältin zugesichert gehabt, das Gericht von seiner Kooperation mit der Anklagebehörde zu informieren und eine „geringere Strafe“ für ihn zu fordern, was jedoch unterblieben sei.

Auf „diese besondere Mitwirkungspflicht des Angeklagten“ nehme das Urteil „keinen Bezug“, worin die Beschwerde eine „rechtsfehlerhafte Bewertung von Strafzumessungstatsachen“ erblickt.

Aus Z 10a ist ein Urteil genau dann nichtig, wenn die darin enthaltenen Feststellungen bei richtiger Rechtsansicht die Nichtanwendung der Diversion nicht zu tragen vermögen oder Ergebnisse der Hauptverhandlung auf einen Umstand hindeuten, der für die positive Beurteilung der diversionellen Voraussetzungen den Ausschlag gäbe, das Gericht dazu aber keine Feststellungen getroffen hat (RIS-Justiz RS0119091; Ratz, WK-StPO § 281 Rz 659). Derartiges wird hier – zu Recht – nicht behauptet.Aus Ziffer 10 a, ist ein Urteil genau dann nichtig, wenn die darin enthaltenen Feststellungen bei richtiger Rechtsansicht die Nichtanwendung der Diversion nicht zu tragen vermögen oder Ergebnisse der Hauptverhandlung auf einen Umstand hindeuten, der für die positive Beurteilung der diversionellen Voraussetzungen den Ausschlag gäbe, das Gericht dazu aber keine Feststellungen getroffen hat (RIS-Justiz RS0119091; Ratz, WK-StPO Paragraph 281, Rz 659). Derartiges wird hier – zu Recht – nicht behauptet.

Nichtigkeit aus Z 11 zweiter Fall wiederum begründet ein Sachverhaltssubstrat nur dann, wenn es vom Gericht offenbar unrichtig als entscheidend für die Anwendung oder Nichtanwendung einer Rechtsvorschrift der Strafbemessung beurteilt und solcherart verfehlt beim Strafausspruch in Anschlag gebracht wurde, für diesen also maßgebend war (RIS-Justiz RS0116960; Ratz, WK-StPO § 281 Rz 692).Nichtigkeit aus Ziffer 11, zweiter Fall wiederum begründet ein Sachverhaltssubstrat nur dann, wenn es vom Gericht offenbar unrichtig als entscheidend für die Anwendung oder Nichtanwendung einer Rechtsvorschrift der Strafbemessung beurteilt und solcherart verfehlt beim Strafausspruch in Anschlag gebracht wurde, für diesen also maßgebend war (RIS-Justiz RS0116960; Ratz, WK-StPO Paragraph 281, Rz 692).

Die (vom Beschwerdeführer der Sache nach reklamierte) Berücksichtigung vom Erstgericht nicht in Anschlag gebrachter Strafzumessungstatsachen kann – übrigens ohne Behinderung durch das Neuerungsverbot – nur mit Berufung eingefordert werden (vgl Ratz, WK-StPO § 281 Rz 680, 705, 709).Die (vom Beschwerdeführer der Sache nach reklamierte) Berücksichtigung vom Erstgericht nicht in Anschlag gebrachter Strafzumessungstatsachen kann – übrigens ohne Behinderung durch das Neuerungsverbot – nur mit Berufung eingefordert werden vergleiche Ratz, WK-StPO Paragraph 281, Rz 680, 705, 709).

Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher schon bei der nichtöffentlichen Beratung sofort zurückzuweisen (§ 285d Abs 1 StPO). Über die Berufungen hat das Oberlandesgericht zu entscheiden (§ 285i StPO).Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher schon bei der nichtöffentlichen Beratung sofort zurückzuweisen (Paragraph 285 d, Absatz eins, StPO). Über die Berufungen hat das Oberlandesgericht zu entscheiden (Paragraph 285 i, StPO).

An die – dem Angeklagten nicht per se zum Nachteil gereichend (§ 290 Abs 1 zweiter Satz StPO) – verfehlte rechtliche Unterstellung (Z 10) der beiden von den Schuldsprüchen III 2 und III 3 umfassten Taten als jeweils ein „Vergehen“ des Suchtgifthandels nach § 28a Abs 1 vierter Fall SMG ist es dabei nicht gebunden (RIS-Justiz RS0118870). Richtigerweise wären die betreffenden Taten – angesichts der 25-fachen Grenzmengenüberschreitung (§ 28 Abs 4 Z 3 SMG) – mit der vom Schuldspruch III 1 umfassten Tat zu einer Subsumtionseinheit zusammenzufassen, mit anderen Worten alle diese gleichartigen (§ 28a Abs 1 vierter Fall SMG) Taten einem Verbrechen des Suchtgifthandels nach § 28a Abs 1 vierter Fall und Abs 4 Z 3 SMG zu subsumieren gewesen (RIS-Justiz RS0117464 [insbesondere T14, T16, T18]).An die – dem Angeklagten nicht per se zum Nachteil gereichend (Paragraph 290, Absatz eins, zweiter Satz StPO) – verfehlte rechtliche Unterstellung (Ziffer 10,) der beiden von den Schuldsprüchen III 2 und III 3 umfassten Taten als jeweils ein „Vergehen“ des Suchtgifthandels nach Paragraph 28 a, Absatz eins, vierter Fall SMG ist es dabei nicht gebunden (RIS-Justiz RS0118870). Richtigerweise wären die betreffenden Taten – angesichts der 25-fachen Grenzmengenüberschreitung (Paragraph 28, Absatz 4, Ziffer 3, SMG) – mit der vom Schuldspruch III 1 umfassten Tat zu einer Subsumtionseinheit zusammenzufassen, mit anderen Worten alle diese gleichartigen (Paragraph 28 a, Absatz eins, vierter Fall SMG) Taten einem Verbrechen des Suchtgifthandels nach Paragraph 28 a, Absatz eins, vierter Fall und Absatz 4, Ziffer 3, SMG zu subsumieren gewesen (RIS-Justiz RS0117464 [insbesondere T14, T16, T18]).

Der Kostenausspruch beruht auf § 390a Abs 1 StPO.Der Kostenausspruch beruht auf Paragraph 390 a, Absatz eins, StPO.