TE OGH 2020/9/16 6Ob64/20k

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten Dr. Schramm als Vorsitzenden sowie die Hofräte Hon.-Prof. Dr. Gitschthaler, Univ.-Prof. Dr. Kodek, Dr. Nowotny und die Hofrätin Dr. Faber als weitere Richter in der Firmenbuchsache der im Firmenbuch des Landesgerichts Linz zu FN * eingetragenen W* GmbH, *, wegen Eintragung einer Änderung des Gesellschaftsvertrags, über den Revisionsrekurs der Gesellschaft, vertreten durch Waitz Rechtsanwälte GmbH in Linz, gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Linz als Rekursgericht vom 24. Februar 2020, GZ 6 R 19/20m-7, womit der Beschluss des Landesgerichts Linz vom 28. Jänner 2020, GZ 32 Fr 8685/19y-4, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Dem Revisionsrekurs wird nicht Folge gegeben.

Begründung:

Nach der Neufassung des Gesellschaftsvertrags soll die rechtskräftige Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen eines Gesellschafters ein Aufgriffsrecht der übrigen Gesellschafter zur Folge haben. Dabei soll der Kaufpreis unter Vornahme eines Abschlags von 20 % vom begutachteten Wert ermittelt werden.

Das Erstgericht lehnte die Eintragung der Änderung des Gesellschaftsvertrags im Firmenbuch ab. Dies begründete es mit einem Verweis auf § 26 Abs 3 IO und die hierzu ergangene Rekursentscheidung 6 R 95/19m des Oberlandesgerichts Linz. Der vorgesehene Abschlag vom Aufgriffspreis sei sittenwidrig.Das Erstgericht lehnte die Eintragung der Änderung des Gesellschaftsvertrags im Firmenbuch ab. Dies begründete es mit einem Verweis auf Paragraph 26, Absatz 3, IO und die hierzu ergangene Rekursentscheidung 6 R 95/19m des Oberlandesgerichts Linz. Der vorgesehene Abschlag vom Aufgriffspreis sei sittenwidrig.

Das Rekursgericht bestätigte diese Entscheidung. Zur Begründung verwies es im Wesentlichen auf die Vorentscheidung des Rekursgerichts zu 6 R 95/19m. Der vorgesehene Abschlag von 20 % stelle eine sittenwidrige Gläubigerbenachteiligung dar.

Schon deshalb sei der angefochtene Beschluss zu bestätigen. Im Übrigen gebe es in der Insolvenz keine Immunisierung von Vermögen des Gemeinschuldners gegenüber dem Zugriff der Gläubiger. Dass dies beim GmbH-Geschäftsanteil als Vermögensobjekt anders sein sollte, bedürfte einer hinreichenden gesetzlichen Grundlage. Hätte der Gesetzgeber dieses Ergebnis gewollt, hätte er dies hinreichend deutlich anordnen müssen. Der gesetzliche Schutz der Gläubiger, insbesondere solcher mit titulierten Forderungen, sei höherwertig als das bloß wirtschaftliche Interesse der Gesellschafter, sich vor lästigen Eindringlingen zu schützen.

Der ordentliche Revisionsrekurs sei zulässig, weil der Oberste Gerichtshof bisher die Frage offen gelassen habe, ob Aufgriffsrechte für den Fall der Insolvenz eines Gesellschafters vereinbart werden könnten oder ob einer solchen Regelung in der Satzung § 26 Abs 3 IO entgegenstehe. Da das Landesgericht Linz Aufgriffsrechte an einem GmbH-Geschäftsanteil im Insolvenzfall – auch bei Abfindung der Insolvenzmasse zum vollen Verkehrswert – seit der Rekursentscheidung des Rekursgerichts zu 6 R 95/19m nicht mehr akzeptiere und demnach solche Neugründungen auch nicht mehr eintrage, liege eine über den Einzelfall hinausgehende Rechtsfrage von der Qualifikation des § 62 Abs 1 AußStrG vor. Im Sinne einer einheitlichen Firmenbuchpraxis sei eine Klarstellung durch den Obersten Gerichtshof wünschenswert.Der ordentliche Revisionsrekurs sei zulässig, weil der Oberste Gerichtshof bisher die Frage offen gelassen habe, ob Aufgriffsrechte für den Fall der Insolvenz eines Gesellschafters vereinbart werden könnten oder ob einer solchen Regelung in der Satzung Paragraph 26, Absatz 3, IO entgegenstehe. Da das Landesgericht Linz Aufgriffsrechte an einem GmbH-Geschäftsanteil im Insolvenzfall – auch bei Abfindung der Insolvenzmasse zum vollen Verkehrswert – seit der Rekursentscheidung des Rekursgerichts zu 6 R 95/19m nicht mehr akzeptiere und demnach solche Neugründungen auch nicht mehr eintrage, liege eine über den Einzelfall hinausgehende Rechtsfrage von der Qualifikation des Paragraph 62, Absatz eins, AußStrG vor. Im Sinne einer einheitlichen Firmenbuchpraxis sei eine Klarstellung durch den Obersten Gerichtshof wünschenswert.

Hierzu hat der Oberste Gerichtshof erwogen:

Der Revisionsrekurs ist aus den vom Rekursgericht angeführten Gründen zulässig; er ist aber nicht berechtigt.

1.1. Vorweg ist die von den Vorinstanzen nicht näher geprüfte Frage zu klären, ob bereits §§ 25a, 25b IO der Eintragung der gegenständlichen Satzungsbestimmung entgegenstehen. Nach § 25a Abs 1 IO können Vertragspartner des Schuldners mit dem Schuldner geschlossene Verträge bis zum Ablauf von sechs Monaten nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens nur aus wichtigem Grund auflösen, wenn die Vertragsauflösung die Fortführung des Unternehmens gefährden könnte. § 25a Abs 2 IO nennt die Ausnahmen von dieser Beschränkung. Nach § 25b IO können sich die Vertragsteile auf Vereinbarungen, wodurch die Anwendung der §§ 21 bis 25a IO im Verhältnis zwischen Gläubiger und Schuldner im Voraus ausgeschlossen oder beschränkt wird, nicht berufen. Die Vereinbarung eines Rücktrittsrechts oder der Vertragsauflösung für den Fall der Eröffnung eines Insolvenzverfahrens ist – außer bei Verträgen nach § 20 Abs 4 IO – unzulässig (§ 25b Abs 2 IO).1.1. Vorweg ist die von den Vorinstanzen nicht näher geprüfte Frage zu klären, ob bereits Paragraphen 25 a, 25 b, IO der Eintragung der gegenständlichen Satzungsbestimmung entgegenstehen. Nach Paragraph 25 a, Absatz eins, IO können Vertragspartner des Schuldners mit dem Schuldner geschlossene Verträge bis zum Ablauf von sechs Monaten nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens nur aus wichtigem Grund auflösen, wenn die Vertragsauflösung die Fortführung des Unternehmens gefährden könnte. Paragraph 25 a, Absatz 2, IO nennt die Ausnahmen von dieser Beschränkung. Nach Paragraph 25 b, IO können sich die Vertragsteile auf Vereinbarungen, wodurch die Anwendung der Paragraphen 21 bis 25 a IO im Verhältnis zwischen Gläubiger und Schuldner im Voraus ausgeschlossen oder beschränkt wird, nicht berufen. Die Vereinbarung eines Rücktrittsrechts oder der Vertragsauflösung für den Fall der Eröffnung eines Insolvenzverfahrens ist – außer bei Verträgen nach Paragraph 20, Absatz 4, IO – unzulässig (Paragraph 25 b, Absatz 2, IO).

1.2. In der Literatur ist umstritten, ob diese Bestimmungen auf mehrseitige Verträge, vor allem auf Gesellschaftsverträge, zur Anwendung kommen (bejahend Fichtinger/Foglar-Deinhardstein, Die Zulässigkeit von Lösungsklauseln für den Insolvenzfall nach dem IRÄG 2010, insbesondere bei Kreditgeschäften, ÖBA 2010, 818 [821]; Konecny, Das Insolvenzrechtsänderungsgesetz 2010, ZIK 2010, 82 [86]; Spitzer, Gesellschaft bürgerlichen Rechts: Vermögensordnung und Insolvenz – Ein vertikaler Rechtsvergleich vor und nach der GesbR-Reform 2015,FS Nowotny [2015] 413 [417 f]; Richter, ZIK 2018, 46; verneinend Fellner, Auswirkungen des Insolvenzrechtsänderungsgesetzes 2010 auf gesellschaftsvertraglich verankerte Aufgriffsrechte, RdW 2010, 259 [261]; Widhalm-Budak, Verhinderung der Vertragsauflösung und unwirksame Vereinbarungen, in Konecny, ZIK-Spezial IRÄG 2010 [2010] 23 [26 f]; Eckert, Insolvenz von Gesellschaftern, in Konecny, Insolvenz-Forum 2010 [2011] 59 [63 ff]; Taufner, Gesellschaftsvertragliche Ausschluss- und Aufgriffsrechte nach dem IRÄG 2010, GesRZ 2011, 157 [158]; Trenker, JBl 2012, 287). Auch nach Schopper (in Gruber/Harrer, GmbHG2 § 76 Rz 33) sind die §§ 25a, 25b IO nicht auf Gesellschaftsverträge (wohl aber auf syndikatsvertragliche Vereinbarungen) anwendbar und stehen derartigen Klauseln insoweit nicht entgegen, als sie gesellschaftsvertraglich verankert und damit mit absoluter Wirkung ausgestattet sind.1.2. In der Literatur ist umstritten, ob diese Bestimmungen auf mehrseitige Verträge, vor allem auf Gesellschaftsverträge, zur Anwendung kommen (bejahend Fichtinger/Foglar-Deinhardstein, Die Zulässigkeit von Lösungsklauseln für den Insolvenzfall nach dem IRÄG 2010, insbesondere bei Kreditgeschäften, ÖBA 2010, 818 [821]; Konecny, Das Insolvenzrechtsänderungsgesetz 2010, ZIK 2010, 82 [86]; Spitzer, Gesellschaft bürgerlichen Rechts: Vermögensordnung und Insolvenz – Ein vertikaler Rechtsvergleich vor und nach der GesbR-Reform 2015,FS Nowotny [2015] 413 [417 f]; Richter, ZIK 2018, 46; verneinend Fellner, Auswirkungen des Insolvenzrechtsänderungsgesetzes 2010 auf gesellschaftsvertraglich verankerte Aufgriffsrechte, RdW 2010, 259 [261]; Widhalm-Budak, Verhinderung der Vertragsauflösung und unwirksame Vereinbarungen, in Konecny, ZIK-Spezial IRÄG 2010 [2010] 23 [26 f]; Eckert, Insolvenz von Gesellschaftern, in Konecny, Insolvenz-Forum 2010 [2011] 59 [63 ff]; Taufner, Gesellschaftsvertragliche Ausschluss- und Aufgriffsrechte nach dem IRÄG 2010, GesRZ 2011, 157 [158]; Trenker, JBl 2012, 287). Auch nach Schopper (in Gruber/Harrer, GmbHG2 Paragraph 76, Rz 33) sind die Paragraphen 25 a, 25 b, IO nicht auf Gesellschaftsverträge (wohl aber auf syndikatsvertragliche Vereinbarungen) anwendbar und stehen derartigen Klauseln insoweit nicht entgegen, als sie gesellschaftsvertraglich verankert und damit mit absoluter Wirkung ausgestattet sind.

1.3. Der Oberste Gerichtshof hat § 25b Abs 2 IO bei einem Vertrag über die Organisation einer Fußballmeisterschaft für unanwendbar gehalten, der den Zwangsabstieg eines insolventen Fußballvereins in eine untere Spielklasse und den Ausschluss aus UEFA-Bewerben vorsah (1 Ob 153/17g = EvBl 2018/65 [ablehnend Anzenberger]). Demnach ist diese Bestimmung nur auf zweiseitige Rechtsgeschäfte anwendbar. In der Literatur wird betont, dass diese Entscheidung sich inhaltlich auch auf § 25a IO übertragen lässt (Perner in Koller/Lovrek/Spitzer, IO § 25a Rz 9 FN 18).1.3. Der Oberste Gerichtshof hat Paragraph 25 b, Absatz 2, IO bei einem Vertrag über die Organisation einer Fußballmeisterschaft für unanwendbar gehalten, der den Zwangsabstieg eines insolventen Fußballvereins in eine untere Spielklasse und den Ausschluss aus UEFA-Bewerben vorsah (1 Ob 153/17g = EvBl 2018/65 [ablehnend Anzenberger]). Demnach ist diese Bestimmung nur auf zweiseitige Rechtsgeschäfte anwendbar. In der Literatur wird betont, dass diese Entscheidung sich inhaltlich auch auf Paragraph 25 a, IO übertragen lässt (Perner in Koller/Lovrek/Spitzer, IO Paragraph 25 a, Rz 9 FN 18).

1.4. Wortlaut und systematische Einordnung der genannten Bestimmungen liefern keine sicheren Ergebnisse (Eckert in Konecny, Insolvenz-Forum 2010, 59 [63]; Fellner, RdW 2010, 259 [261]; Fichtinger/Foglar-Deinhardstein, ÖBA 2010, 818 [821]; Widhalm-Budak in Konecny, IRÄG 2010, 26 f; Perner in Koller/Lovrek/Spitzer, IO § 25a Rz 10). Die Gesetzesmaterialien (612 BlgNR 24. GP 13) weisen darauf hin, dass Spezialbestimmungen, die die Auflösung im Insolvenzfall betreffen, nicht berührt werden. Dabei wird als Beispiel auf § 1210 ABGB (idF vor der GesbR-Reform) verwiesen. Weitere Beispiele sind § 1208 Z 3 ABGB (Auflösung der GesbR durch Eröffnung des Konkursverfahrens über das Vermögen eines Gesellschafters) und § 131 Z 5 UGB (Eröffnung des Konkursverfahrens über OG-Gesellschafter).1.4. Wortlaut und systematische Einordnung der genannten Bestimmungen liefern keine sicheren Ergebnisse (Eckert in Konecny, Insolvenz-Forum 2010, 59 [63]; Fellner, RdW 2010, 259 [261]; Fichtinger/Foglar-Deinhardstein, ÖBA 2010, 818 [821]; Widhalm-Budak in Konecny, IRÄG 2010, 26 f; Perner in Koller/Lovrek/Spitzer, IO Paragraph 25 a, Rz 10). Die Gesetzesmaterialien (612 BlgNR 24. Gesetzgebungsperiode 13, ) weisen darauf hin, dass Spezialbestimmungen, die die Auflösung im Insolvenzfall betreffen, nicht berührt werden. Dabei wird als Beispiel auf Paragraph 1210, ABGB in der Fassung vor der GesbR-Reform) verwiesen. Weitere Beispiele sind Paragraph 1208, Ziffer 3, ABGB (Auflösung der GesbR durch Eröffnung des Konkursverfahrens über das Vermögen eines Gesellschafters) und Paragraph 131, Ziffer 5, UGB (Eröffnung des Konkursverfahrens über OG-Gesellschafter).

1.5. Aus diesem Hinweis der Materialien folgern manche Autoren (Konecny, ZIK 2010, 82 ff; Leupold, IRÄ-BG – Überblick und ausgewählte Fragen, ZIK 2010, 167 [171]; Umlauft, Gesellschaftsvertragliche Aufgriffsrechte in der Insolvenz des Gesellschafters, NZ 2012, 289 ff) den Schluss, dass § 25a IO, aber offenbar auch § 25b IO, grundsätzlich auch Gesellschaftsverträge erfasst. Die zitierte Formulierung lässt jedoch – wie im Schrifttum aufgezeigt wurde (Eckert in Konecny, Insolvenz-Forum 2010, 56 f [64]; Perner aaO § 25a Rz 10), verschiedene Deutungen offen.1.5. Aus diesem Hinweis der Materialien folgern manche Autoren (Konecny, ZIK 2010, 82 ff; Leupold, IRÄ-BG – Überblick und ausgewählte Fragen, ZIK 2010, 167 [171]; Umlauft, Gesellschaftsvertragliche Aufgriffsrechte in der Insolvenz des Gesellschafters, NZ 2012, 289 ff) den Schluss, dass Paragraph 25 a, IO, aber offenbar auch Paragraph 25 b, IO, grundsätzlich auch Gesellschaftsverträge erfasst. Die zitierte Formulierung lässt jedoch – wie im Schrifttum aufgezeigt wurde (Eckert in Konecny, Insolvenz-Forum 2010, 56 f [64]; Perner aaO Paragraph 25 a, Rz 10), verschiedene Deutungen offen.

1.6. § 25b IO geht auf die seinerzeitige Regelung des § 20e Abs 2 AO zurück. Diese Norm wurde durch das IRÄG 1997 eingeführt. Als Zweck führen die Materialien (ErläutRV IRÄG 1997, 734 BlgNR 20. GP 55) an, ein Ausgleich ziele auf die Sanierung von Unternehmen, die aber konterkariert werde, wenn „sämtliche Geschäftsbeziehungen von den Vertragspartnern abgebrochen“ würden. Diese Bestimmung wurde mit dem IRÄG 2010 inhaltlich unverändert als § 25b Abs 2 IO übernommen.1.6. Paragraph 25 b, IO geht auf die seinerzeitige Regelung des Paragraph 20 e, Absatz 2, AO zurück. Diese Norm wurde durch das IRÄG 1997 eingeführt. Als Zweck führen die Materialien (ErläutRV IRÄG 1997, 734 BlgNR 20. Gesetzgebungsperiode 55, ) an, ein Ausgleich ziele auf die Sanierung von Unternehmen, die aber konterkariert werde, wenn „sämtliche Geschäftsbeziehungen von den Vertragspartnern abgebrochen“ würden. Diese Bestimmung wurde mit dem IRÄG 2010 inhaltlich unverändert als Paragraph 25 b, Absatz 2, IO übernommen.

1.7. Mit der in den Gesetzesmaterialien angesprochenen Situation ist jedoch der Aufgriff eines Geschäftsanteils nicht zu vergleichen, weil er nur dazu dient, dass die Gesellschafter „unter sich“ bleiben können. Ob ein Mitgesellschafter oder ein Dritter den Geschäftsanteil des Insolventen erhält, hat mit der Frage, ob ein Unternehmen, das der Gesellschafter allenfalls (abseits der GmbH) betreibt, fortgeführt werden kann, nichts zu tun. Eher könnte für diese Frage – wenn überhaupt – die Höhe der Abfindung eine Rolle spielen, nicht aber, wer den Geschäftsanteil bekommt.

1.8. Ausschlaggebend ist letztlich die Überlegung, dass teleologische Argumente gegen die Anwendung der §§ 25a, 25b IO auf mehrseitige Verträge sprechen (Eckert in Konecny, Insolvenz-Forum 2010, 65 f; vgl auch Trenker, JBl 2012, 287; aA Konecny, ZIK 2010, 86). Die vom Gesetzgeber vorgenommene Interessenabwägung ist eindeutig auf zweiseitige Verträge zugeschnitten (Perner aaO). Außerdem ist unklar, wie die Anwendung der §§ 25a, 25b IO zur Unternehmensfortführung beitragen sollte (Eckert in Konecny, Insolvenz-Forum 2010, 65). Schließlich ist auch der Hinweis in der Literatur nachvollziehbar, die Anwendung der Auflösungsbeschränkungen führte zu einem Wertungswiderspruch zwischen Personen- und Kapitalgesellschaftsrecht (Taufner, GesRZ 2011, 159). Während nämlich ein insolventer Gesellschafter aus der GesbR ausgeschlossen werden könnte (Spitzer, FS Nowotny 420 f), wäre man an ihn in der GmbH gebunden (Taufner, GesRZ 2011, 159). Aus diesem Grund hat Leupold (ZIK 2010, 167 [171]) vorgeschlagen, die personengesellschaftsrechtlichen Bestimmungen analog im GmbH-Recht anzuwenden.1.8. Ausschlaggebend ist letztlich die Überlegung, dass teleologische Argumente gegen die Anwendung der Paragraphen 25 a, 25 b, IO auf mehrseitige Verträge sprechen (Eckert in Konecny, Insolvenz-Forum 2010, 65 f; vergleiche auch Trenker, JBl 2012, 287; aA Konecny, ZIK 2010, 86). Die vom Gesetzgeber vorgenommene Interessenabwägung ist eindeutig auf zweiseitige Verträge zugeschnitten (Perner aaO). Außerdem ist unklar, wie die Anwendung der Paragraphen 25 a, 25 b, IO zur Unternehmensfortführung beitragen sollte (Eckert in Konecny, Insolvenz-Forum 2010, 65). Schließlich ist auch der Hinweis in der Literatur nachvollziehbar, die Anwendung der Auflösungsbeschränkungen führte zu einem Wertungswiderspruch zwischen Personen- und Kapitalgesellschaftsrecht (Taufner, GesRZ 2011, 159). Während nämlich ein insolventer Gesellschafter aus der GesbR ausgeschlossen werden könnte (Spitzer, FS Nowotny 420 f), wäre man an ihn in der GmbH gebunden (Taufner, GesRZ 2011, 159). Aus diesem Grund hat Leupold (ZIK 2010, 167 [171]) vorgeschlagen, die personengesellschaftsrechtlichen Bestimmungen analog im GmbH-Recht anzuwenden.

1.9. Zusammenfassend schließt sich der Oberste Gerichtshof somit den dargelegten Auffassungen im Schrifttum an, dass die §§ 25a, 25b IO nicht auf gesellschaftsrechtliche Verträge zugeschnitten sind. Aus diesen Gründen ist an der in der Entscheidung 1 Ob 153/17g ausgesprochenen Rechtsansicht festzuhalten, wonach die §§ 25a, 25b IO nicht auf mehrseitige Verträge anwendbar sind.1.9. Zusammenfassend schließt sich der Oberste Gerichtshof somit den dargelegten Auffassungen im Schrifttum an, dass die Paragraphen 25 a, 25 b, IO nicht auf gesellschaftsrechtliche Verträge zugeschnitten sind. Aus diesen Gründen ist an der in der Entscheidung 1 Ob 153/17g ausgesprochenen Rechtsansicht festzuhalten, wonach die Paragraphen 25 a, 25 b, IO nicht auf mehrseitige Verträge anwendbar sind.

2.1. Nach § 26 Abs 3 IO ist der Insolvenzverwalter an „Anträge des Schuldners, die vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens noch nicht angenommen worden sind“, nicht gebunden. Ob auch ein Aufgriffsrecht der anderen Gesellschafter einen solchen „Antrag des Schuldners“ darstellt, ist umstritten. Nach der Judikatur ist Ziel des § 26 Abs 3 IO, dem Masseverwalter eine möglichst umfassende Befugnis zur Verwaltung und Verwertung der Masse zu schaffen (4 Ob 163/06h).2.1. Nach Paragraph 26, Absatz 3, IO ist der Insolvenzverwalter an „Anträge des Schuldners, die vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens noch nicht angenommen worden sind“, nicht gebunden. Ob auch ein Aufgriffsrecht der anderen Gesellschafter einen solchen „Antrag des Schuldners“ darstellt, ist umstritten. Nach der Judikatur ist Ziel des Paragraph 26, Absatz 3, IO, dem Masseverwalter eine möglichst umfassende Befugnis zur Verwaltung und Verwertung der Masse zu schaffen (4 Ob 163/06h).

2.2. In der Entscheidung 2 Ob 278/97i wurde ein Wiederkaufsrecht nicht nach § 26 Abs 3 KO, sondern nach § 21 KO behandelt. Auf Gesellschaftsverträge kann § 21 KO mangels Synallagmas jedoch nicht angewendet werden (7 Ob 2097/96z), sodass der Masseverwalter vom Gesellschaftsvertrag und den mit dem Geschäftsanteil verbundenen Mitgliedschaftsrechten und -pflichten nicht gemäß § 21 KO zurücktreten kann (Höller, ZIK 2004/188 Punkt 4.).2.2. In der Entscheidung 2 Ob 278/97i wurde ein Wiederkaufsrecht nicht nach Paragraph 26, Absatz 3, KO, sondern nach Paragraph 21, KO behandelt. Auf Gesellschaftsverträge kann Paragraph 21, KO mangels Synallagmas jedoch nicht angewendet werden (7 Ob 2097/96z), sodass der Masseverwalter vom Gesellschaftsvertrag und den mit dem Geschäftsanteil verbundenen Mitgliedschaftsrechten und -pflichten nicht gemäß Paragraph 21, KO zurücktreten kann (Höller, ZIK 2004/188 Punkt 4.).

2.3. Die Entscheidung 6 Ob 21/79 NZ 1981, 8 betraf einen Gesellschaftsvertrag, nach dem der Gesellschafter im Fall seines Konkurses verpflichtet war, seinen Geschäftsanteil den übrigen Gesellschaftern zur Übernahme anzubieten. Das Oberlandesgericht Wien beanstandete diese Verpflichtung als unzulässig, weil eine Erschwerung der Übertragung des Geschäftsanteils, die im Gesellschaftsvertrag vorgesehen sei, nicht für die Verwertung durch den Masseverwalter gelte, gebe es doch keine Immunisierung des Geschäftsanteils gegen den Zugriff der Gläubiger im Konkurs des Gesellschafters. Der Oberste Gerichtshof wies den dagegen erhobenen Revisionsrekurs gemäß § 16 AußStrG aF zurück, weil keine „offenbare Gesetzwidrigkeit“ vorlag.2.3. Die Entscheidung 6 Ob 21/79 NZ 1981, 8 betraf einen Gesellschaftsvertrag, nach dem der Gesellschafter im Fall seines Konkurses verpflichtet war, seinen Geschäftsanteil den übrigen Gesellschaftern zur Übernahme anzubieten. Das Oberlandesgericht Wien beanstandete diese Verpflichtung als unzulässig, weil eine Erschwerung der Übertragung des Geschäftsanteils, die im Gesellschaftsvertrag vorgesehen sei, nicht für die Verwertung durch den Masseverwalter gelte, gebe es doch keine Immunisierung des Geschäftsanteils gegen den Zugriff der Gläubiger im Konkurs des Gesellschafters. Der Oberste Gerichtshof wies den dagegen erhobenen Revisionsrekurs gemäß Paragraph 16, AußStrG aF zurück, weil keine „offenbare Gesetzwidrigkeit“ vorlag.

2.4. Auch das Oberlandesgericht Graz vertritt offenbar die Auffassung, im Fall der Eröffnung eines Konkursverfahrens über das Vermögen eines Gesellschafters könne weder ein Aufgriffsrecht zugunsten der Mitgesellschafter noch eine Abtretungsverpflichtung zu Lasten des Masseverwalters gültig vereinbart werden (vgl das Referat der Rekursentscheidung 4 R 64/05x in 6 Ob 142/05h).2.4. Auch das Oberlandesgericht Graz vertritt offenbar die Auffassung, im Fall der Eröffnung eines Konkursverfahrens über das Vermögen eines Gesellschafters könne weder ein Aufgriffsrecht zugunsten der Mitgesellschafter noch eine Abtretungsverpflichtung zu Lasten des Masseverwalters gültig vereinbart werden vergleiche das Referat der Rekursentscheidung 4 R 64/05x in 6 Ob 142/05h).

2.5. Gegenteilig entschied das Oberlandesgericht Innsbruck zu 5 R 288/86 NZ 1987, 321: Demnach sei es unbedenklich, wenn im Gesellschaftsvertrag vorgesehen werde, dass aus wichtigem Grund, auch bei Konkurseröffnung, anderen Gesellschaftern ein Aufgriffsrecht zustehe. Daran hielt das Oberlandesgericht Innsbruck in der zu 6 Ob 271/03a referierten Entscheidung 3 R 136/03d fest.

2.6. In den Entscheidungen 8 Ob 4/92, 6 Ob 241/98d und 6 Ob 142/05h war die Frage nach § 26 Abs 3 KO bzw IO nicht ausschlaggebend. 8 Ob 4/92 subsumierte eine „gewöhnliche“ Kaufoption unter § 26 Abs 3 KO, woraus für ein gesellschaftsrechtliches Aufgriffsrecht wenig gewonnen werden kann. Zu 6 Ob 180/17i wurde die Frage ebenfalls offengelassen, weil das Aufgriffsrecht schon aus anderen Gründen nicht ausgeübt werden konnte. Nebenher wurde jedoch zu ErwGr 3.4 ausgeführt, in Hinblick auf die im Anlassfall vorgesehene Bewertung des Gesellschaftsanteils nach einem Fachgutachten der Kammer der Wirtschaftstreuhänder bestünde jedoch wohl keine Gefahr der Benachteiligung der Gläubiger des insolventen Gesellschafters durch das Aufgriffsrecht.2.6. In den Entscheidungen 8 Ob 4/92, 6 Ob 241/98d und 6 Ob 142/05h war die Frage nach Paragraph 26, Absatz 3, KO bzw IO nicht ausschlaggebend. 8 Ob 4/92 subsumierte eine „gewöhnliche“ Kaufoption unter Paragraph 26, Absatz 3, KO, woraus für ein gesellschaftsrechtliches Aufgriffsrecht wenig gewonnen werden kann. Zu 6 Ob 180/17i wurde die Frage ebenfalls offengelassen, weil das Aufgriffsrecht schon aus anderen Gründen nicht ausgeübt werden konnte. Nebenher wurde jedoch zu ErwGr 3.4 ausgeführt, in Hinblick auf die im Anlassfall vorgesehene Bewertung des Gesellschaftsanteils nach einem Fachgutachten der Kammer der Wirtschaftstreuhänder bestünde jedoch wohl keine Gefahr der Benachteiligung der Gläubiger des insolventen Gesellschafters durch das Aufgriffsrecht.

2.7. Nach der Entscheidung 6 Ob 150/08i (dazu Temmel, GeS 2009, 58) kann ein Aufgriffsrecht vorgesehen werden. Eine derartige Regelung im Gesellschaftsvertrag könne wegen Gläubigerbenachteiligung sittenwidrig sein, was insbesondere dann naheliege, wenn der für den Fall des Konkurses oder der Zwangsvollstreckung vorgesehene Preis sich von demjenigen in vergleichbaren Fällen unterscheide.

2.8. In der Entscheidung 6 Ob 35/16i wurde die Frage nach der Geltung von § 26 Abs 3 IO offengelassen. Das Aufgriffsrecht wurde schon deshalb für sittenwidrig angesehen, weil der Gesellschaftsvertrag für den Fall der Insolvenz des Gesellschafters einen Abschlag von 50 % auf den Verkehrswert des Anteils vorsah; dass dieser Abschlag auch für den Fall der Kündigung durch den Gesellschafter oder seinen Ausschluss aus der Gesellschaft vorgesehen war, änderte daran nichts. Überzeugend erschien dem Senat ausdrücklich (ErwGr 4.5) der Hinweis auf die aus § 76 Abs 4 GmbHG, der die exekutive Verwertung eines vinkulierten Gesellschaftsanteils regelt, zu entnehmende Wertung. Daraus ergebe sich zweifelsfrei die Wertung des Gesetzes, dass die Gläubigerbefriedigung den Interessen der Gesellschaft vorgehe und die Gläubiger jedenfalls den Schätzwert des Anteils erhalten sollten.2.8. In der Entscheidung 6 Ob 35/16i wurde die Frage nach der Geltung von Paragraph 26, Absatz 3, IO offengelassen. Das Aufgriffsrecht wurde schon deshalb für sittenwidrig angesehen, weil der Gesellschaftsvertrag für den Fall der Insolvenz des Gesellschafters einen Abschlag von 50 % auf den Verkehrswert des Anteils vorsah; dass dieser Abschlag auch für den Fall der Kündigung durch den Gesellschafter oder seinen Ausschluss aus der Gesellschaft vorgesehen war, änderte daran nichts. Überzeugend erschien dem Senat ausdrücklich (ErwGr 4.5) der Hinweis auf die aus Paragraph 76, Absatz 4, GmbHG, der die exekutive Verwertung eines vinkulierten Gesellschaftsanteils regelt, zu entnehmende Wertung. Daraus ergebe sich zweifelsfrei die Wertung des Gesetzes, dass die Gläubigerbefriedigung den Interessen der Gesellschaft vorgehe und die Gläubiger jedenfalls den Schätzwert des Anteils erhalten sollten.

2.9. Das Oberlandesgericht Linz hat zu 6 R 95/19m auch Aufgriffsrechte der GmbH-Gesellschafter unter § 26 Abs 3 IO subsumiert. Es gebe keine Immunisierung des GmbH-Geschäftsanteils gegenüber dem Zugriff der Gläubiger in der Insolvenz des Gesellschafters; ein Aufgriffsrecht im Insolvenzfall zu einem um 50 % reduzierten Aufgriffspreis sei daher wegen Gläubigerbenachteiligung nicht in das Firmenbuch einzutragen.2.9. Das Oberlandesgericht Linz hat zu 6 R 95/19m auch Aufgriffsrechte der GmbH-Gesellschafter unter Paragraph 26, Absatz 3, IO subsumiert. Es gebe keine Immunisierung des GmbH-Geschäftsanteils gegenüber dem Zugriff der Gläubiger in der Insolvenz des Gesellschafters; ein Aufgriffsrecht im Insolvenzfall zu einem um 50 % reduzierten Aufgriffspreis sei daher wegen Gläubigerbenachteiligung nicht in das Firmenbuch einzutragen.

3.1. In der Literatur werden verschiedene Auffassungen vertreten. Nitsche, Insolvenzvorsorge in Gesellschaftsverträgen, in FS Jelinek 187, tritt für die Anwendbarkeit des § 26 Abs 3 IO auf Aufgriffsrechte ein. Das Übertragungsgebot sei bis zur Annahme durch die Mitgesellschafter als „Versprechen“ iSd § 862 ABGB zu qualifizieren; bis zum Zugang der Annahmeerklärung liege bloß die einseitige Willenserklärung vor, die eine Bindung des Offerenten an sein „Versprechen“ erzeuge. Für derartige Anträge sei § 26 KO einschlägig, weil auch eine Kaufoption durch Konkurseröffnung über das Vermögen des Optionsgebers erlösche. Der Geschäftsanteil stelle ein Exekutionsobjekt dar und falle in die Masse; die damit verbundene Rechtsausübung stehe dem Masseverwalter zu, eine Immunisierung durch bevorzugten Zugriff der Mitgesellschafter sei ausgeschlossen.3.1. In der Literatur werden verschiedene Auffassungen vertreten. Nitsche, Insolvenzvorsorge in Gesellschaftsverträgen, in FS Jelinek 187, tritt für die Anwendbarkeit des Paragraph 26, Absatz 3, IO auf Aufgriffsrechte ein. Das Übertragungsgebot sei bis zur Annahme durch die Mitgesellschafter als „Versprechen“ iSd Paragraph 862, ABGB zu qualifizieren; bis zum Zugang der Annahmeerklärung liege bloß die einseitige Willenserklärung vor, die eine Bindung des Offerenten an sein „Versprechen“ erzeuge. Für derartige Anträge sei Paragraph 26, KO einschlägig, weil auch eine Kaufoption durch Konkurseröffnung über das Vermögen des Optionsgebers erlösche. Der Geschäftsanteil stelle ein Exekutionsobjekt dar und falle in die Masse; die damit verbundene Rechtsausübung stehe dem Masseverwalter zu, eine Immunisierung durch bevorzugten Zugriff der Mitgesellschafter sei ausgeschlossen.

3.2. Zum selben Ergebnis gelangen Duursma-Kepplinger/Duursma, Gesellschaftsvertragliche Aufgriffs- und Andienungsrechte im Konkursfall, in BeitrZPR VI 177. § 26 Abs 3 KO sei eine Schutznorm für die Masse, die weit zu verstehen sei. Die Bestimmung sei sowohl auf Optionen als auch auf vertragliche Vereinbarungen anzuwenden, mit denen sich jemand verpflichte, einem anderen ein Angebot zu machen, wodurch ein Gestaltungsrecht eingeräumt werde. Auch bei einem Aufgriffsrecht handle es sich um einen Antrag iSd § 26 Abs 3 KO.3.2. Zum selben Ergebnis gelangen Duursma-Kepplinger/Duursma, Gesellschaftsvertragliche Aufgriffs- und Andienungsrechte im Konkursfall, in BeitrZPR römisch sechs 177. Paragraph 26, Absatz 3, KO sei eine Schutznorm für die Masse, die weit zu verstehen sei. Die Bestimmung sei sowohl auf Optionen als auch auf vertragliche Vereinbarungen anzuwenden, mit denen sich jemand verpflichte, einem anderen ein Angebot zu machen, wodurch ein Gestaltungsrecht eingeräumt werde. Auch bei einem Aufgriffsrecht handle es sich um einen Antrag iSd Paragraph 26, Absatz 3, KO.

3.3. Höller, Übertragungsbeschränkungen für Geschäftsanteile im Konkurs des GmbH-Gesellschafters, ZIK 2004/188, schließt sich den Ausführungen von Nitsche an. Verkaufs- und Andienungspflichten liege ein konkretes Austauschverhältnis zugrunde (Geschäftsanteil gegen Kaufpreis), das auch durch die Aufnahme in den Gesellschaftsvertrag nicht beseitigt werde. Verkaufs- und Anbietungspflichten seien Anträge (Versprechen) iSd § 26 Abs 3 KO. Werde über das Vermögen des Gesellschafters der Konkurs eröffnet, so sei der Masseverwalter an die mit dem Geschäftsanteil verbundenen Verkaufs- und Anbietungspflichten nicht gebunden.3.3. Höller, Übertragungsbeschränkungen für Geschäftsanteile im Konkurs des GmbH-Gesellschafters, ZIK 2004/188, schließt sich den Ausführungen von Nitsche an. Verkaufs- und Andienungspflichten liege ein konkretes Austauschverhältnis zugrunde (Geschäftsanteil gegen Kaufpreis), das auch durch die Aufnahme in den Gesellschaftsvertrag nicht beseitigt werde. Verkaufs- und Anbietungspflichten seien Anträge (Versprechen) iSd Paragraph 26, Absatz 3, KO. Werde über das Vermögen des Gesellschafters der Konkurs eröffnet, so sei der Masseverwalter an die mit dem Geschäftsanteil verbundenen Verkaufs- und Anbietungspflichten nicht gebunden.

3.4. Auch Brugger, Aufgriffsrecht und Abfindungsklauseln bei einer GmbH, GesRZ 2016, 289 aE, vertritt, dass Options- oder Aufgriffsrechte letztlich bedingte Abtretungsanbote und somit „Anträge des Schuldners“ seien. Im Ergebnis gleichlautend führt bereits Reich-Rohrwig, GmbH-Recht (1983) 619 (jedoch ohne nähere Begründung) aus, eine Übertragungs- oder Anbietungspflicht zugunsten der übrigen Gesellschafter für den Fall der Pfändung oder des Konkursverfahrens über das Vermögen eines Gesellschafters sei dem Pfändungsgläubiger bzw dem Masseverwalter gegenüber unwirksam.

3.5. Nach Weber-Wilfert/Widhalm-Budak in Konecny/Schubert, Insolvenzgesetze § 26 KO Rz 1, sind unter den in § 26 Abs 3 IO erwähnten Anträgen Offerte und Angebote iSd § 862 ABGB zu verstehen, also einseitige Willenserklärungen, die auf den Abschluss eines Vertrags mit dem Empfänger des Antrags gerichtet seien; damit sei auch jede Art von Optionen unter diese Vorschrift zu subsumieren (Weber-Wilfert/Widhalm-Budak in Konecny/Schubert, Insolvenzgesetze § 26 KO Rz 73). Auch Vorkaufsrechte sollten unter § 26 Abs 3 IO fallen, da diese bis zur wirksamen Einlösung als (durch den Vorkaufsfall bedingte) Option anzusehen seien (Weber-Wilfert/Widhalm-Budak in Konecny/Schubert, Insolvenzgesetze § 26 KO Rz 91).3.5. Nach Weber-Wilfert/Widhalm-Budak in Konecny/Schubert, Insolvenzgesetze Paragraph 26, KO Rz 1, sind unter den in Paragraph 26, Absatz 3, IO erwähnten Anträgen Offerte und Angebote iSd Paragraph 862, ABGB zu verstehen, also einseitige Willenserklärungen, die auf den Abschluss eines Vertrags mit dem Empfänger des Antrags gerichtet seien; damit sei auch jede Art von Optionen unter diese Vorschrift zu subsumieren (Weber-Wilfert/Widhalm-Budak in Konecny/Schubert, Insolvenzgesetze Paragraph 26, KO Rz 73). Auch Vorkaufsrechte sollten unter Paragraph 26, Absatz 3, IO fallen, da diese bis zur wirksamen Einlösung als (durch den Vorkaufsfall bedingte) Option anzusehen seien (Weber-Wilfert/Widhalm-Budak in Konecny/Schubert, Insolvenzgesetze Paragraph 26, KO Rz 91).

3.6. Demgegenüber wird nach Perner in Koller/Lovrek/Spitzer, IO § 26 Rz 19, „überwiegend“ „ganz zu Recht“ davon ausgegangen, dass § 26 Abs 3 IO bei Aufgriffsrechten nicht einschlägig sei.3.6. Demgegenüber wird nach Perner in Koller/Lovrek/Spitzer, IO Paragraph 26, Rz 19, „überwiegend“ „ganz zu Recht“ davon ausgegangen, dass Paragraph 26, Absatz 3, IO bei Aufgriffsrechten nicht einschlägig sei.

3.7. Einen Überblick über den Meinungsstand bietet neben Rauter (in Straube/Ratka/Rauter, WK-GmbHG § 76 Rz 138) insbesondere Umlauft (Die Auswirkungen des Insolvenzrechts auf gesellschaftsvertragliche Aufgriffsrechte, GesRZ 2009, 4). Bei dieser Frage könne in der Literatur quasi für jede Meinung eine Belegstelle gefunden werden. Unstrittig sei, dass eine einseitige Benachteiligung des Masseverwalters dergestalt, dass der Übernahmspreis bei Ausübung eines Aufgriffsrechts anlässlich des konkursbedingten Ausscheidens eines Gesellschafters niedriger sei als in sonstigen Fällen der Geltendmachung des Aufgriffsrechts, sittenwidrig und daher gemäß § 879 ABGB unwirksam sei. Strittig sei jedoch die Beziehung einer solchen Aufgriffsregelung (allenfalls mit Bestimmung des Übernahmspreises) zu § 26 KO. Bei seiner eigenen Untersuchung hebt Umlauft die Wertung des § 76 Abs 4 GmbHG hervor. Eine Reduktion des Aufgriffspreises unter den Schätzwert sei zulässig, wenn dies auch für „einen vergleichbaren Fall wie zB Selbstkündigung, Ausschluss oder Tod“ vorgesehen sei, weil dann keine Gläubigerbenachteiligung zu erkennen sei.3.7. Einen Überblick über den Meinungsstand bietet neben Rauter (in Straube/Ratka/Rauter, WK-GmbHG Paragraph 76, Rz 138) insbesondere Umlauft (Die Auswirkungen des Insolvenzrechts auf gesellschaftsvertragliche Aufgriffsrechte, GesRZ 2009, 4). Bei dieser Frage könne in der Literatur quasi für jede Meinung eine Belegstelle gefunden werden. Unstrittig sei, dass eine einseitige Benachteiligung des Masseverwalters dergestalt, dass der Übernahmspreis bei Ausübung eines Aufgriffsrechts anlässlich des konkursbedingten Ausscheidens eines Gesellschafters niedriger sei als in sonstigen Fällen der Geltendmachung des Aufgriffsrechts, sittenwidrig und daher gemäß Paragraph 879, ABGB unwirksam sei. Strittig sei jedoch die Beziehung einer solchen Aufgriffsregelung (allenfalls mit Bestimmung des Übernahmspreises) zu Paragraph 26, KO. Bei seiner eigenen Untersuchung hebt Umlauft die Wertung des Paragraph 76, Absatz 4, GmbHG hervor. Eine Reduktion des Aufgriffspreises unter den Schätzwert sei zulässig, wenn dies auch für „einen vergleichbaren Fall wie zB Selbstkündigung, Ausschluss oder Tod“ vorgesehen sei, weil dann keine Gläubigerbenachteiligung zu erkennen sei.

3.8. In seinem späteren Aufsatz (Gesellschaftsvertragliche Aufgriffsrechte in der Insolvenz des Gesellschafters, NZ 2012/110) führt Umlauft aus, § 76 Abs 4 GmbHG sage nicht, dass der Abschichtungsbetrag bzw Übernahmspreis nicht gesellschaftsvertraglich unter den „gewöhnlichen“ Verkehrswert reduziert werden könne; vielmehr sei zu betonen, dass der Geschäftsanteil durch den Gesellschaftsvertrag ausgeformt werde und in dieser Prägung ins Vermögen des Schuldners trete; in dieser Ausgestaltung sei er Verwertungsobjekt. Freilich sei die Sittenwidrigkeitsgrenze zu beachten: Die Reduktion des Übernahmspreises müsse neben dem Konkurs- bzw Exekutionsfall für mindestens einen weiteren vergleichbaren Fall des Ausscheidens des Gesellschafters vorgesehen werden. Somit sei insbesondere die Aufgriffsregelung im Falle der Selbstkündigung durch einen Gesellschafter, aber auch das Aufgriffsrecht bei Tod oder Ausschluss eines Gesellschafters vergleichbar mit dem Aufgriffsrecht bei Konkurs eines Gesellschafters. Es genüge, wenn der Aufgriffspreis für einen (einzigen) vergleichbaren Fall in gleicher Weise reduziert sei.3.8. In seinem späteren Aufsatz (Gesellschaftsvertragliche Aufgriffsrechte in der Insolvenz des Gesellschafters, NZ 2012/110) führt Umlauft aus, Paragraph 76, Absatz 4, GmbHG sage nicht, dass der Abschichtungsbetrag bzw Übernahmspreis nicht gesellschaftsvertraglich unter den „gewöhnlichen“ Verkehrswert reduziert werden könne; vielmehr sei zu betonen, dass der Geschäftsanteil durch den Gesellschaftsvertrag ausgeformt werde und in dieser Prägung ins Vermögen des Schuldners trete; in dieser Ausgestaltung sei er Verwertungsobjekt. Freilich sei die Sittenwidrigkeitsgrenze zu beachten: Die Reduktion des Übernahmspreises müsse neben dem Konkurs- bzw Exekutionsfall für mindestens einen weiteren vergleichbaren Fall des Ausscheidens des Gesellschafters vorgesehen werden. Somit sei insbesondere die Aufgriffsregelung im Falle der Selbstkündigung durch einen Gesellschafter, aber auch das Aufgriffsrecht bei Tod oder Ausschluss eines Gesellschafters vergleichbar mit dem Aufgriffsrecht bei Konkurs eines Gesellschafters. Es genüge, wenn der Aufgriffspreis für einen (einzigen) vergleichbaren Fall in gleicher Weise reduziert sei.

3.9. Auch Hager-Rosenkranz (Beschränkungen der Übertragung von GmbH-Geschäftsanteilen in Exekution und Insolvenz, wbl 2006, 253) vertritt die Auffassung, § 26 Abs 3 IO sei nicht einschlägig; allerdings sei § 76 Abs 4 GmbHG anzuwenden. Warum Gläubiger im Konkurs besser geschützt sein sollten als Einzelzwangsvollstreckungsgläubiger, sei nicht einzusehen.3.9. Auch Hager-Rosenkranz (Beschränkungen der Übertragung von GmbH-Geschäftsanteilen in Exekution und Insolvenz, wbl 2006, 253) vertritt die Auffassung, Paragraph 26, Absatz 3, IO sei nicht einschlägig; allerdings sei Paragraph 76, Absatz 4, GmbHG anzuwenden. Warum Gläubiger im Konkurs besser geschützt sein sollten als Einzelzwangsvollstreckungsgläubiger, sei nicht einzusehen.

3.10. Koppensteiner/Rüffler (GmbHG³ § 76 Rz 10) sprechen sich deutlich gegen die Anwendung von § 26 Abs 3 IO aus. Die Gesellschafterstellung werde durch ein im Gesellschaftsvertrag festgelegtes Bündel von Rechten und Pflichten konstituiert, die nicht isoliert voneinander betrachtet werden könnten. Daher könnte nicht die Pflicht zur Übertragung im Insolvenzfall abgetrennt und § 26 Abs 3 KO unterstellt werden. Vielmehr ergebe sich der Inhalt des Mitgliedschaftsrechts (des Anteils) erst aus dem Gesellschaftsvertrag, der für den Fall der Insolvenz daher auch ein Übertragungsgebot enthalten könne. Allerdings könne eine Beschränkung des Abfindungspreises insbesondere dann wegen Gläubigerbenachteiligung sittenwidrig und damit für den Masseverwalter nicht verbindlich sein, wenn sie nur für den Fall des Konkurses (oder der Zwangsvollstreckung), nicht aber in vergleichbaren Fällen wie dem Ausschluss aus wichtigem Grund zur Anwendung komme.3.10. Koppensteiner/Rüffler (GmbHG³ Paragraph 76, Rz 10) sprechen sich deutlich gegen die Anwendung von Paragraph 26, Absatz 3, IO aus. Die Gesellschafterstellung werde durch ein im Gesellschaftsvertrag festgelegtes Bündel von Rechten und Pflichten konstituiert, die nicht isoliert voneinander betrachtet werden könnten. Daher könnte nicht die Pflicht zur Übertragung im Insolvenzfall abgetrennt und Paragraph 26, Absatz 3, KO unterstellt werden. Vielmehr ergebe sich der Inhalt des Mitgliedschaftsrechts (des Anteils) erst aus dem Gesellschaftsvertrag, der für den Fall der Insolvenz daher auch ein Übertragungsgebot enthalten könne. Allerdings könne eine Beschränkung des Abfindungspreises insbesondere dann wegen Gläubigerbenachteiligung sittenwidrig und damit für den Masseverwalter nicht verbindlich sein, wenn sie nur für den Fall des Konkurses (oder der Zwangsvollstreckung), nicht aber in vergleichbaren Fällen wie dem Ausschluss aus wichtigem Grund zur Anwendung komme.

3.11. Auch nach Schopper (in Gruber/Harrer, GmbHG² § 76 Rz 33) ist § 26 Abs 3 IO nach „mittlerweile wohl hM“ nicht auf satzungsmäßige Aufgriffsrechte anwendbar. Unzulässig und unwirksam (§ 879 ABGB) sei jedoch eine Regelung, wonach der Übernahmspreis bei insolvenzbedingtem Ausscheiden eines Gesellschafters (oder bei Zwangsvollstreckung) niedriger sei als in vergleichbaren Fällen der Geltendmachung des Aufgriffsrechts (Veräußerung des Geschäftsanteils an Dritte). Eine Beschränkung sei in dem Zusammenhang nur insoweit zulässig, als kein anderer Ausscheidensfall eine höhere Abfindung vorsehe.3.11. Auch nach Schopper (in Gruber/Harrer, GmbHG² Paragraph 76, Rz 33) ist Paragraph 26, Absatz 3, IO nach „mittlerweile wohl hM“ nicht auf satzungsmäßige Aufgriffsrechte anwendbar. Unzulässig und unwirksam (Paragraph 879, ABGB) sei jedoch eine Regelung, wonach der Übernahmspreis bei insolvenzbedingtem Ausscheiden eines Gesellschafters (oder bei Zwangsvollstreckung) niedriger sei als in vergleichbaren Fällen der Geltendmachung des Aufgriffsrechts (Veräußerung des Geschäftsanteils an Dritte). Eine Beschränkung sei in dem Zusammenhang nur insoweit zulässig, als kein anderer Ausscheidensfall eine höhere Abfindung vorsehe.

3.12. Rüffler (Zweifelsfragen zu gesellschaftsvertraglichen Aufgriffsrechten für den Fall des Konkurses eines GmbH-Gesellschafters, wbl 2008, 353) sieht den Geschäftsanteil ebenfalls als Bündel von Rechten und Pflichten, aus dem das Aufgriffsrecht nicht isoliert herausgegriffen und § 26 Abs 3 IO unterstellt werden könne. Was den Abfindungspreis betrifft, so folge daraus, dass es auf eine Gläubigerbenachteiligung ankomme, „natürlich“, dass eine Abfindungsbeschränkung zulässig sei, wenn sie auch für einen oder mehrere vergleichbare Ausscheidens- bzw Aufgriffsfälle angeordnet sei. Denn dann lasse sich der Zweck einer Klausel nicht als gezielte Gläubigerbeeinträchtigung deuten, welche die Sittenwidrigkeit begründe, sondern als legitimer Versuch, Vergleichbares gleich zu behandeln. Vergleichbare Fälle seien insbesondere der Ausschlusses des Gesellschafters aus wichtigem Grund sowie die Selbstkündigung eines Gesellschafters.3.12. Rüffler (Zweifelsfragen zu gesellschaftsvertraglichen Aufgriffsrechten für den Fall des Konkurses eines GmbH-Gesellschafters, wbl 2008, 353) sieht den Geschäftsanteil ebenfalls als Bündel von Rechten und Pflichten, aus dem das Aufgriffsrecht nicht isoliert herausgegriffen und Paragraph 26, Absatz 3, IO unterstellt werden könne. Was den Abfindungspreis betrifft, so folge daraus, dass es auf eine Gläubigerbenachteiligung ankomme, „natürlich“, dass eine Abfindungsbeschränkung zulässig sei, wenn sie auch für einen oder mehrere vergleichbare Ausscheidens- bzw Aufgriffsfälle angeordnet sei. Denn dann lasse sich der Zweck einer Klausel nicht als gezielte Gläubigerbeeinträchtigung deuten, welche die Sittenwidrigkeit begründe, sondern als legitimer Versuch, Vergleichbares gleich zu behandeln. Vergleichbare Fälle seien insbesondere der Ausschlusses des Gesellschafters aus wichtigem Grund sowie die Selbstkündigung eines Gesellschafters.

3.13. Nach Fantur (GeS 2007, 188) ist „keinesfalls einzusehen“, warum eine Abtretungsverpflichtung für den Konkursfall nicht zulässig sein sollte, jedenfalls solange der Masseverwalter für den Geschäftsanteil den Verkehrswert erhalte.

3.14. Klete?ka (Aufgriffsrechte, Optionsrechte und Anbote im Konkurs, GesRZ 2009, 82) widerspricht der Geltung von § 26 Abs 3 IO unter anderem unter Hinweis auf § 1076 ABGB. In Bezug auf Aufgriffsrechte kommt er nach ausführlicher Untersuchung zum Ergebnis, diese seien grundsätzlich „konkursfest“; allerdings sei § 76 Abs 4 GmbHG zu beachten, sodass eine Verwertung des Anteils jedenfalls nur zumindest zum Schätzwert erfolgen könne und die Vereinbarung eines darunter liegenden Aufgriffspreises im Gesellschaftsvertrag gesetzwidrig sei.3.14. Klete?ka (Aufgriffsrechte, Optionsrechte und Anbote im Konkurs, GesRZ 2009, 82) widerspricht der Geltung von Paragraph 26, Absatz 3, IO unter anderem unter Hinweis auf Paragraph 1076, ABGB. In Bezug auf Aufgriffsrechte kommt er nach ausführlicher Untersuchung zum Ergebnis, diese seien grundsätzlich „konkursfest“; allerdings sei Paragraph 76, Absatz 4, GmbHG zu beachten, sodass eine Verwertung des Anteils jedenfalls nur zumindest zum Schätzwert erfolgen könne und die Vereinbarung eines darunter liegenden Aufgriffspreises im Gesellschaftsvertrag gesetzwidrig sei.

3.15. Nach Trenker (GmbH-Geschäftsanteile in Exekution und Insolvenz, JBl 2012, 281) begegnet die Zulässigkeit des Aufgriffsrechts keinen Bedenken, weil der Geschäftsanteil „erst durch die Satzung und notwendigerweise in der Ausgestaltung, wie sie ihm die Satzung vorgibt“ entstehe. Der Geschäftsanteil falle somit mit allen in der Satzung vorgesehenen Modifikationen in die Insolvenzmasse, also auch mit den vereinbarten Verfügungsbeschränkungen. Die Anwendung von § 26 Abs 3 IO sei auch deshalb nicht überzeugend, weil dies auf ein „Rosinenpicken“ des Insolvenzverwalters hinausliefe, weil er zwar an den Gesellschaftsvertrag, nicht jedoch an für ihn ungünstige Klauseln gebunden wäre, die jedoch Bestandteil der subjektiven Austauschgerechtigkeit der Parteien beim Vertragsabschluss gewesen seien. Schließlich sei auch keine sachliche Rechtfertigung ersichtlich, warum die Exekutionsgläubiger derartige Klauseln gegen sich gelten lassen müssten, dies für Insolvenzgläubiger aber nicht gelten solle. Was die Festsetzung des Aufgriffspreises im Gesellschaftsvertrag betrifft, so sei eine Herabsetzung unter den Verkehrswert zulässig, solange auch dem Gesellschafter im Ergebnis keine Möglichkeit verbleibe, aus der Gesellschaft auszutreten, ohne gleich starke Einbußen in Kauf nehmen zu müssen wie seine Gläubiger.3.15. Nach Trenker (GmbH-Geschäftsanteile in Exekution und Insolvenz, JBl 2012, 281) begegnet die Zulässigkeit des Aufgriffsrechts keinen Bedenken, weil der Geschäftsanteil „erst durch die Satzung und notwendigerweise in der Ausgestaltung, wie sie ihm die Satzung vorgibt“ entstehe. Der Geschäftsanteil falle somit mit allen in der Satzung vorgesehenen Modifikationen in die Insolvenzmasse, also auch mit den vereinbarten Verfügungsbeschränkungen. Die Anwendung von Paragraph 26, Absatz 3, IO sei auch deshalb nicht überzeugend, weil dies auf ein „Rosinenpicken“ des Insolvenzverwalters hinausliefe, weil er zwar an den Gesellschaftsvertrag, nicht jedoch an für ihn ungünstige Klauseln gebunden wäre, die jedoch Bestandteil der subjektiven Austauschgerechtigkeit der Parteien beim Vertragsabschluss gewesen seien. Schließlich sei auch keine sachliche Rechtfertigung ersichtlich, warum die Exekutionsgläubiger derartige Klauseln gegen sich gelten lassen müssten, dies für Insolvenzgläubiger aber nicht gelten solle. Was die Festsetzung des Aufgriffspreises im Gesellschaftsvertrag betrifft, so sei eine Herabsetzung unter den Verkehrswert zulässig, solange auch dem Gesellschafter im Ergebnis keine Möglichkeit verbleibe, aus der Gesellschaft auszutreten, ohne gleich starke Einbußen in Kauf nehmen zu müssen wie seine Gläubiger.

3.16. Auch Kalss/Eckert (Gesellschaftsrecht und Insolvenzrecht, in Kodek/Konecny, Insolvenz-Forum 2007, 94 ff) erachten Aufgriffsrechte im Konkursfall für wirksam, weil sie Teil des Geschäftsanteils seien. Allerdings dürfe die Abfindungsklausel die Gläubiger nicht sittenwidrig benachteiligen. Es sollte entscheidend sein, ob auch im Fall des Ausschlusses oder Tod des Gesellschafters sowie bei der Anteilsübertragung eine entsprechende Reduktion vorgesehen sei.

3.17. Nach Umfahrer (Übertragung und Abfindung von GmbH-Anteilen, GesRZ 2010, 320) müssen nicht alle Gründe des Ausscheidens eines Gesellschafters betreffend Abfindungsbeschränkungen gleich behandelt werden; diese seien grundsätzlich als konkursfest zu beurteilen, weil sie dem Geschäftsanteil durch die sie begründende materielle Satzungsbestimmung selbst anhafteten. Damit würden sie weder von den Konkurswirkungen des § 3 IO erfasst, noch könne man sie als gemäß § 26 Abs 3 IO mit der Insolvenzeröffnung erlöschende Anträge qualifizieren. Würden Abfindungsbeschränkungen jedoch einzig für den Konkursfall des Gesellschafters vereinbart, so verstoße diese Bestimmung gegen das Verbot der Gläubigerbenachteiligung und sei aus diesem Grund sittenwidrig und folglich nichtig.3.17. Nach Umfahrer (Übertragung und Abfindung von GmbH-Anteilen, GesRZ 2010, 320) müssen nicht alle Gründe des Ausscheidens eines Gesellschafters betreffend Abfindungsbeschränkungen gleich behandelt werden; diese seien grundsätzlich als konkursfest zu beurteilen, weil sie dem Geschäftsanteil durch die sie begründende materielle Satzungsbestimmung selbst anhafteten. Damit würden sie weder von den Konkurswirkungen des Paragraph 3, IO erfasst, noch könne man sie als gemäß Paragraph 26, Absatz 3, IO mit der Insolvenzeröffnung erlöschende Anträge qualifizieren. Würden Abfindungsbeschränkungen jedoch einzig für den Konkursfall des Gesellschafters vereinbart, so verstoße diese Bestimmung gegen das Verbot der Gläubigerbenachteiligung und sei aus diesem Grund sittenwidrig und folglich nichtig.

3.18. Mit der Frage, welche Fälle mit dem Gesellschafterkonkurs „vergleichbar“ sind, hat sich insbesondere Artmann (Abfindungsklauseln im Gesellschaftsvertrag. Gestaltungsmöglichkeiten, Inhalts- und Ausübungskontrolle, in Artmann/Rüffler/Torggler, Unternehmensbewertung und Gesellschaftsrecht [2014] 77) näher auseinandergesetzt. Sehe eine Abfindungsklausel für alle Ausscheidensfälle die gleichen Vorgaben und Berechnungsmaßstäbe für die Abfindung vor, so spreche viel für ihre Zulässigkeit. Ansonsten sei Voraussetzung, dass zumindest in einem vergleichbaren Fall, insbesonders bei Tod oder Ausschluss aus wichtigem Grund, die gleichen Regelungen getroffen würden wie für den Fall des Konkurses bzw der exekutiven Pfändung. Jedenfalls dürfte ein vergleichbarer Fall genügen, um die Sittenwidrigkeit der Regelung abzuwenden, es sei denn, es handle sich um Anwendungsfälle, die die Gesellschafter im praktischen Rechtsleben kaum träfen. Eine Erstreckung auf alle Fälle des Ausscheidens des Gesellschafters sei nicht erforderlich, weil Fälle der Gläubigerbenachteiligung über die Anfechtungstatbestände erfasst würden; für das Sittenwidrigkeitsverdikt bedürfe es eines zusätzlichen Elements. Aus § 76 Abs 4 GmbHG sei jedenfalls nichts zu gewinnen: Diese Bestimmung regle den Fall der Vinkulierung ohne die Frage des Veräußerungspreises anzusprechen. Das Erfordernis einer Preisfestsetzung ergebe sich erst durch die exekutive Verwertung. Enthalte hingegen der Gesellschaftsvertrag eine Abfindungsregelung, so stehe der Preis von vornherein fest.3.18. Mit der Frage, welche Fälle mit dem Gesellschafterkonkurs „vergleichbar“ sind, hat sich insbesondere Artmann (Abfindungsklauseln im Gesellschaftsvertrag. Gestaltungsmöglichkeiten, Inhalts- und Ausübungskontrolle, in Artmann/Rüffler/Torggler, Unternehmen