TE OGH 2019/1/29 2Ob146/18m

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten Dr. Veith als Vorsitzenden und den Hofrat Dr. Musger, die Hofrätin Dr. E. Solé und die Hofräte Dr. Nowotny und Mag. Pertmayr als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei M***** H*****, vertreten durch Dr. Manfred Harrer, Rechtsanwalt in Linz, gegen die beklagte Partei D***** H*****, vertreten durch Mag. Martina Blaha, Rechtsanwältin in Linz, wegen Unterlassung und Beseitigung (Streitwert 15.700 EUR), über die außerordentliche Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Linz als Berufungsgericht vom 30. Mai 2018, GZ 2 R 63/18z-22, mit welchem das Urteil des Landesgerichts Linz vom 12. März 2018, GZ 4 Cg 44/17h-18, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der außerordentlichen Revision wird nicht Folge gegeben.

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit 1.096,56 EUR (darin 182,76 EUR USt) bestimmten Kosten der Revisionsbeantwortung binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Die Parteien sind Eigentümer benachbarter Liegenschaften in einer nach dem Ersten Weltkrieg errichteten Reihenhaussiedlung. Der Rechtsvorgänger des Beklagten hatte seine Liegenschaft im Jahr 1924 von der Siedlungsgenossenschaft gekauft. Punkt XIII des Vertrags („Rechtliche Feststellung der Nachbarverhältnisse bezüglich Grund und Boden und Baulichkeiten; Hausservituten“) enthielt unter anderem folgende Regelungen:

„d) Verbot von Bauführungen

Die Käufer übernehmen als Eigentümer des Siedlungshauses Nr 163 die Verpflichtung, an dem Hause, im Hofe und Garten keine Bauführungen vorzunehmen, wodurch den Nachbarn, den Eigentümern der Häuser Nr 162 und Nr 164, für ihre Wohnung oder Grund Licht und Sonne oder der Luftdurchzug weggenommen oder geschmälert werden könnte, und übernehmen als Eigentümer des Hauses Nr 163 das Recht, von ihren Nachbarn gleichfalls die Unterlassung solcher Bauführungen zu verlangen.

e) Recht und Last bezüglich der Dachstuhlbalken und Dachdeckung

Die Käufer und deren Rechtsnachfolger sind verpflichtet, zum Zwecke der Vornahme von Reparaturen an den Nachbarhäusern, insbesonders den Siedlungshäusern Nr 162 und Nr 164, und insbesonders bei Dachreparaturen ihren Besitz betreten zu lassen und die Durchführung der Reparaturen zu erleichtern. [...]“

Eigentümer einer der genannten herrschenden Liegenschaften ist nun die Klägerin. Die zweitgenannte Dienstbarkeit (in der Folge: „Reparaturservitut“) wurde im Gutsbestandsblatt dieser Liegenschaft angemerkt und im Lastenblatt der dienenden Liegenschaft einverleibt, und zwar jeweils durch Hinweis auf die Urkunde („Dienstbarkeit gem Pkt XIII e) Kaufvertrag 1924-12-15“). Die erstgenannte Dienstbarkeit (in der Folge: „Bauverbotservitut“) wurde hingegen nicht verbüchert.

Die dienende Liegenschaft wurde mehrfach im Weg der Einzelrechtsnachfolge weitergegeben. Im Jahr 1997 wurde sie von den Eltern des Beklagten erworben, wobei im Kaufvertrag auf die Dienstbarkeit nach „Punkt XIII (e)“ des Vertrags verwiesen wurde; die Bauverbotservitut wurde nicht erwähnt. Mit Übergabevertrag vom 17. Februar 2011 erwarb schließlich der Beklagte die Liegenschaft. Im Vertrag wurde unter den zu übernehmenden bücherlichen Lasten die Reparaturservitut genannt („Dienstbarkeit gem. Kaufvertrag vom 15. 12. 1924, C-LNR 1a“); die Bauverbotservitut wurde auch hier nicht erwähnt. Sie war dem Beklagten bei Vertragsschluss und bei Stellen des Antrags auf Einverleibung nicht bekannt. Er nahm nicht in die Urkundensammlung Einsicht.

Im Herbst 2015 beantragte der Beklagte die baurechtliche Bewilligung der Errichtung einer neuen Garage. Trotz von der Klägerin erhobener Einwendungen ? unter anderem wegen entgegenstehender Servitutsrechte ? erteilte die Gemeinde die Baubewilligung. Eine von der Klägerin erhobene Beschwerde wurde vom Landesverwaltungsgericht abgewiesen.

Zwischen zwei anderen Bewohnern der Siedlung gab es seit 2008 einen ähnlichen Konflikt. Das Erst- und das Zweitgericht wiesen die auf die Bauverbotservitut gestützte Klage ab, der Oberste Gerichtshof gab ihr mit der Entscheidung 6 Ob 129/14k statt. Der Kläger dieses Verfahrens machte daraufhin die Siedlungsbewohner mit einer Postwurfsendung auf die Bauverbotservitut aufmerksam.

Im vorliegenden Verfahren begehrt die Klägerin, dem Beklagten aufzutragen,

1.  die Bauausführung auf [der dienenden Liegenschaft] insbesondere durch Errichtung einer ca 2,20 m hohen Gartenmauer, einer ca 3 m hohen Garage gemäß dem Bauansuchen […] wie auch jegliche andere Bauausführung insoweit zu unterlassen, als das bestehende Gebäude in einer höhenmäßigen oder flächenmäßigen Ausdehnung erweitert werden solle und dadurch der klagenden Partei für deren Haus oder Grund Licht und Sonne oder aber der Luftdurchzug weggenommen oder geschmälert werde bzw werden könnte;

2.  die bereits errichtete Gartenmauer in der Höhe von 2,20 m an der Grundstücksgrenze zur Klägerin zu beseitigen bzw abzutragen, sodass der klagenden Partei für deren Haus oder Grund Licht und Sonne oder aber der Luftdurchzug nicht weggenommen oder geschmälert werde.

Zur Begründung stützt sich die Klägerin auf die seinerzeit vereinbarte Bauverbotservitut. Dem Beklagten sei diese Servitut bekannt gewesen, zumindest hätte er sie kennen müssen. Zudem sei er zur Einsicht in die Urkundensammlung verpflichtet gewesen, weil das Hauptbuch darauf verwiesen habe. Diese Einsicht hätte den Inhalt der Dienstbarkeit offenbart. Das „Vertrauen auf das Grundbuch“ setze in diesem Fall die Einsichtnahme voraus.

Der Beklagte wendet ein, dass seine Liegenschaft bücherlich nur mit der Reparaturservitut belastet sei. Er habe beim Erwerb auf die Richtigkeit des Grundbuchs vertrauen dürfen. Die seinerzeit vereinbarte Bauverbotservitut habe er nicht gekannt.

Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. Die strittige Dienstbarkeit sei nicht verbüchert. Die nicht offenkundige „außerbücherliche Dienstbarkeit“ müsse der Beklagte nicht gegen sich gelten lassen. Er habe sie im Erwerbszeitpunkt nicht gekannt, und es habe auch keine Verdachtsmomente gegeben, aufgrund derer er verpflichtet gewesen wäre, in die Urkundensammlung Einsicht zu nehmen.

Das Berufungsgericht bestätigte diese Entscheidung. Es sprach aus, dass der Wert seines Entscheidungsgegenstands 30.000 EUR übersteige und die ordentliche Revision nicht zulässig sei.

Es habe keine Verdachtslage bestanden, aufgrund derer der Beklagte zur Einsicht in die Urkundensammlung verpflichtet gewesen wäre. Eine Einsicht in den Kaufvertrag hätte nur gefordert werden können, um den genauen Inhalt der Reparaturservitut zu ergründen, nicht aber, um möglichen anderen, durch nichts indizierten Dienstbarkeiten nachzuspüren. Dass der Beklagte die Servitut im Zeitpunkt des Liegenschaftserwerbs hätte kennen müssen, sei eine bloße Spekulation ohne Beweis- und Feststellungssubstrat.

Die gegen diese Entscheidung gerichtete außerordentliche Revision der Klägerin ist zulässig, weil die in der Rechtsprechung angenommene Obliegenheit zur Einsicht in die Urkundensammlung einer Klarstellung bedarf. Sie ist aber nicht berechtigt.

1. Die Klägerin stützt sich auf eine Dienstbarkeit, also auf ein dingliches Recht. Das Entstehen eines solchen Rechts an einer Liegenschaft setzt neben einem gültigen Titel grundsätzlich dessen Einverleibung voraus (Eintragungsgrundsatz: § 4 GBG; § 481 ABGB). Eine solche Einverleibung ist hier – aus welchem Grund auch immer – nicht erfolgt.

2. Zwar wird der Eintragungsgrundsatz in gewissen Fällen, insbesondere bei einer Ersitzung, durchbrochen. In diesen Fällen entsteht das dingliche Recht auch ohne Einverleibung. Dann – und nur dann – wäre in einem zweiten Schritt zu fragen, ob ein Erwerber der dienenden Liegenschaft auf den – in diesem Fall materiell falschen, weil die sachenrechtliche Lage nicht richtig wiedergebenden – Grundbuchstand vertrauen durfte. Ein solcher Fall liegt hier aber nicht vor.

2.1. Ersitzung setzte im konkreten Fall ein (hier weder behauptetes noch festgestelltes) ausdrückliches oder stillschweigendes Verbot voraus, dem sich der Gegner gefügt hätte; das faktische Gewähren von Licht und Luft reicht für die Annahme von Rechtsbesitz und damit für eine mögliche Ersitzung nicht aus (6 Ob 278/06k mwN; 4 Ob 188/12v). Beurteilte man diese Frage anders, gäbe es in Österreich zehntausende ersessene Bauverbotservituten. Aus demselben Grund lag auch keine offenkundige Dienstbarkeit vor, bei der die – im Schrifttum teilweise kritisierte (Nachweise bei Spath in Schwimann/Kodek4 § 481 Rz 12, und Bittner in Klang3 § 481 Rz 5 f) – Rechtsprechung schon vor Ablauf der Ersitzungsfrist eine Durchbrechung des Eintragungsgrundsatzes annimmt (RIS-Justiz RS0003028).

2.2. Auch die in der Rechtsprechung anerkannte Obliegenheit des Erwerbers einer Liegenschaft, bei Vorliegen eines Hinweises nach § 5 GBG Einsicht in die Urkundensammlung zu nehmen, führt zu keiner Durchbrechung des Eintragungsgrundsatzes. Die insofern ergangenen Entscheidungen betrafen allesamt eine andere Fallgestaltung.

(a) Richtig ist, dass der von der Klägerin zitierte Rechtssatz

RIS-Justiz RS0060205 die Aussage enthält, dass in die Urkundensammlung Einsicht zu nehmen sei,

„wenn entweder das Hauptbuch auf die Urkundensammlung Bezug nimmt, wenn bei dem in das Hauptbuch Einsicht Nehmenden der Verdacht erweckt werden muss, dass das Hauptbuch und die Urkundensammlung nicht übereinstimmen, oder wenn die Einsichtnahme in die Urkundensammlung als verkehrsüblich angesehen werden muss.“

Die zu diesem Rechtssatz indizierten Entscheidungen bezogen sich allerdings – soweit sie nicht nur hier nicht relevante obiter dicta enthielten – ausschließlich auf Sachverhalte, in denen ein im Lastenblatt einverleibtes Recht durch die ihm zugrunde liegende Vertragsbestimmung konkretisiert wurde und fraglich war, ob ein dritter Erwerber an diese nur im Vertrag enthaltene Konkretisierung gebunden war:

5 Ob 4/76 SZ 49/46: einverleibtes Vorkaufsrecht, Obliegenheit zur Einsicht verneint.

7 Ob 563/77 SZ 50/61: einverleibtes Wohnrecht mit Hinweis nach § 5 GBG.

7 Ob 528/81 NZ 1982, 42: einverleibtes Wohnrecht mit Hinweis nach § 5 GBG auf bestimmten Vertragspunkt; zwar insofern Obliegenheit zur Einsichtnahme, jedoch keine Folgen für dingliche Wirkung eines weiteren dasselbe Recht betreffenden Vertragspunkts, auf den nicht verwiesen worden war.

7 Ob 650/82: einverleibte Grunddienstbarkeit; Obliegenheit zur Einsichtnahme, die zeitliche Beschränkung ergeben hätte, verneint.

1 Ob 644/87: einverleibtes Wiederkaufsrecht, Obliegenheit zur Einsichtnahme wegen typischerweise vorhandener Nebenbedingungen als verkehrsüblich bejaht.

3 Ob 122/88: einverleibtes Pfandrecht mit nicht eindeutiger Regelung zu den Zinsen, Relevanz der Urkunde und damit mittelbar wohl auch Obliegenheit zur Einsichtnahme bejaht.

2 Ob 212/98k: einverleibtes Wohnrecht ohne Hinweis nach § 5 GBG; Obliegenheit zur Einsichtnahme, die weitere Verpflichtungen des Eigentümers ergeben hätte, verneint.

5 Ob 196/99f: Eintragung eines pauschalen Hinweises auf den Vertrag im Grundbuchsverfahren verweigert; obiter Hinweis auf den Rechtssatz RS0060205.

4 Ob 1/01b: einverleibtes Vorkaufsrecht zugunsten mehrerer Personen; Obliegenheit zur Einsichtnahme wegen Unklarheit in Bezug auf konkreten Inhalt des Rechts bejaht.

5 Ob 151/01v: Zusammenhang mit dem Rechtssatz RS0060205 nicht erkennbar.

8 Ob 21/13s: einverleibtes Pfandrecht mit Hinweis nach § 5 GBG.

7 Ob 170/14x: einverleibte Grunddienstbarkeit; Obliegenheit zur Einsichtnahme wegen offenkundiger Abweichung des Buchstandes von der Realität bejaht.

1 Ob 210/15m: einverleibte Dienstbarkeit, Obliegenheit zur Einsichtnahme (wohl) wegen Verkehrsüblichkeit bejaht.

Auch die in der Leitentscheidung des Rechtssatzes RIS-Justiz RS0060205 (5 Ob 4/76 SZ 49/46) genannten älteren Entscheidungen hatten, abgesehen von wiederum nicht relevanten obiter dicta, nur solche Sachverhalte zum Gegenstand:

1 Ob 114/29 SZ 11/41: einverleibtes Pfandrecht, mangels Hinweises nach § 5 GBG keine Obliegenheit zur Einsichtnahme.

2 Ob 239/34 SZ 16/93: einverleibtes Pfandrecht, aufgrund besonderer Umstände Obliegenheit zur Einsichtnahme bejaht.

1 Ob 47/55 SZ 28/68: einverleibtes Wohnrecht, Obliegenheit zur Einsichtnahme wegen des konkreten Verdachts, dass Eintragung nicht mit der Urkunde übereinstimme, bejaht.

3 Ob 91/70 EvBl 1971/64: keine dingliche Wirkung einer Gütergemeinschaft mangels Einverleibung (Eintragungsprinzip); obiter zu § 5 GBG.

1 Ob 82/73 SZ 46/56: keine dingliche Wirkung einer Gütergemeinschaft mangels Einverleibung (Eintragungsprinzip), obiter zu § 5 GBG.

(b) Keine dieser Entscheidungen nahm daher an, dass der Erwerber einer Liegenschaft aufgrund einer Obliegenheit zur Einsichtnahme in die Urkundensammlung, die in Bezug auf ein bestimmtes Recht bestand, auch an ein bloß vereinbartes, aber nicht im Grundbuch eingetragenes und damit sachenrechtlich nicht entstandenes anderes Recht gebunden wäre. Vielmehr ging es regelmäßig darum, dass sich der genaue Inhalt eines durch Einverleibung entstandenen Rechts erst aus der Urkunde ergab. In diesem Fall ist ein Erwerber der Liegenschaft an diesen Inhalt gebunden (also nicht im Vertrauen auf den bloßen Wortlaut der Eintragung geschützt), wenn ihn aus den genannten Gründen (Hinweis iSv § 5 GBG, Verdacht, Verkehrsüblichkeit) die Obliegenheit traf, in die Urkunde Einsicht zu nehmen. Die dargestellte Rechtsprechung konkretisiert daher den Vertrauensgrundsatz in Bezug auf ein nach dem Eintragungsgrundsatz entstandenes Recht, bildet aber keine Grundlage für die Durchbrechung des Eintragungsgrundsatzes. Dass der aufgrund von 5 Ob 4/76 gebildete und dann fortgeschriebene Rechtssatz das nicht in dieser Klarheit wiedergibt, hat selbstverständlich keine eigenständige Bedeutung; maßgebend ist ausschließlich der Inhalt der zu dieser Frage ergangenen Entscheidungen.

(c) Der Rechtsprechung ist daher nicht zu entnehmen, dass – über Ersitzung und (allenfalls) Offenkundigkeit hinaus – die bloße Möglichkeit, durch (wenn auch aus anderen Gründen gebotene) Einsicht in die Urkundensammlung von der seinerzeitigen Vereinbarung Kenntnis zu erhalten, zu einer Durchbrechung des Eintragungsgrundsatzes führen könnte. Das gilt auch dann, wenn bei einem eingetragenen Recht auf eine Vertragsbestimmung hingewiesen wird (§ 5 GBG) und daher insofern eine Einsicht in die Urkundensammlung geboten ist: Denn der Erwerber muss nicht einmal Beschränkungen dieses Rechts, die sich aus einer weiteren, nicht vom Hinweis erfassten Bestimmung desselben Vertrags ergeben, gegen sich gelten lassen (7 Ob 528/81). Umso weniger kann ihn daher die Möglichkeit belasten, dass er bei Einsicht in die Urkunde eine Vertragsbestimmung hätte finden können, die zwar zur Begründung eines (anderen) dinglichen Rechts getaugt hätte, aber mangels Einverleibung bis zu seinem Erwerb nicht dazu geführt hatte.

(d) An dieser Rechtslage kann auch die von der Klägerin zitierte Entscheidung 6 Ob 129/14k nichts ändern. Denn dort war das (sachenrechtliche) Bestehen der Dienstbarkeit – aus welchem Grund auch immer – nicht strittig gewesen. Unter diesen Umständen kam es tatsächlich nur auf die in dieser Entscheidung erörterten Fragen (Ausmaß der Dienstbarkeit, Verhältnis zu den Bauvorschriften) an. Für die hier zu beurteilende sachenrechtliche Frage, ob überhaupt eine Dienstbarkeit entstanden ist, lässt sich daraus nichts ableiten.

(e) Eine Dienstbarkeit (als dingliches Recht) ist daher nicht entstanden, sodass sich die Klägerin auf keine sachenrechtliche Anspruchsgrundlage stützen kann.

3. Zwar könnte sich ein Unterlassungs- und Beseitigungsanspruch auch auf schuldrechtlicher Grundlage ergeben. Eine Übernahme der Verpflichtung im Weg der Einzelrechtsnachfolge (RIS-Justiz RS0011673) hat die Klägerin allerdings nicht behauptet, sie lässt sich aus den Feststellungen auch nicht ableiten. Für eine schadenersatzrechtlich relevante Verletzung eines fremden Forderungsrechts fehlen ebenfalls die Grundlagen: Soweit die Revision Kenntnis des Beklagten von der seinerzeitigen Vereinbarung behauptet, geht sie nicht vom festgestellten Sachverhalt aus. Bloßes Kennenmüssen könnte nur bei einem besitzverstärkten Forderungsrecht relevant sein (RIS-Justiz RS0113118); ein solches lag hier aber – wie oben dargestellt   – mangels Besitzes am Verbotsrecht nicht vor (6 Ob 278/06k).

4. Aus diesen Gründen muss die außerordentliche Revision scheitern. Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 41, 50 ZPO.