TE OGH 2009/9/8 11Os116/09g

Der Oberste Gerichtshof hat am 8. September 2009 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Zehetner als Vorsitzenden sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Hon.-Prof. Dr. Kirchbacher, Dr. Schwab, Mag. Lendl und Dr. Bachner-Foregger als weitere Richter, in Gegenwart der Rechtspraktikantin Dr. Walcher als Schriftführerin, in der Strafsache gegen Rene M***** wegen des Verbrechens des Suchtgifthandels nach § 28a Abs 1 fünfter Fall, Abs 2 Z 1, Abs 4 Z 3 SMG und weiterer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten sowie die Berufung der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landesgerichts Leoben als Schöffengericht vom 13. Mai 2009, GZ 10 Hv 166/08w-40, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den BeschlussDer Oberste Gerichtshof hat am 8. September 2009 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Zehetner als Vorsitzenden sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Hon.-Prof. Dr. Kirchbacher, Dr. Schwab, Mag. Lendl und Dr. Bachner-Foregger als weitere Richter, in Gegenwart der Rechtspraktikantin Dr. Walcher als Schriftführerin, in der Strafsache gegen Rene M***** wegen des Verbrechens des Suchtgifthandels nach Paragraph 28 a, Absatz eins, fünfter Fall, Absatz 2, Ziffer eins,, Absatz 4, Ziffer 3, SMG und weiterer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten sowie die Berufung der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landesgerichts Leoben als Schöffengericht vom 13. Mai 2009, GZ 10 Hv 166/08w-40, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den Beschluss

gefasst:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

Zur Entscheidung über die Berufungen werden die Akten dem Oberlandesgericht Graz zugeleitet.

Dem Angeklagten fallen die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil - das auch einen unbekämpft in Rechtskraft erwachsenen Teilfreispruch von ähnlicher Delinquenz enthält - wurde Rene M***** des Verbrechens des Suchtgifthandels nach § 28a Abs 1 fünfter Fall, Abs 2 Z 1, Abs 4 Z 3 SMG, teils in Verbindung mit § 12 dritter Fall StGB (I), des Verbrechens des Suchtgifthandels nach § 28a Abs 1 fünfter Fall, Abs 2 Z 1 SMG (II), des Vergehens der Bestimmung zur versuchten Vorbereitung von Suchtgifthandel nach § 28 Abs 1 SMG iVm §§ 12 zweiter Fall, 15 Abs 1 StGB (III) und der Vergehen nach § 27 Abs 1 erster Fall SMG idF BGBl I 2002/134 (IV) schuldig erkannt.Mit dem angefochtenen Urteil - das auch einen unbekämpft in Rechtskraft erwachsenen Teilfreispruch von ähnlicher Delinquenz enthält - wurde Rene M***** des Verbrechens des Suchtgifthandels nach Paragraph 28 a, Absatz eins, fünfter Fall, Absatz 2, Ziffer eins,, Absatz 4, Ziffer 3, SMG, teils in Verbindung mit Paragraph 12, dritter Fall StGB (römisch eins), des Verbrechens des Suchtgifthandels nach Paragraph 28 a, Absatz eins, fünfter Fall, Absatz 2, Ziffer eins, SMG (römisch zwei), des Vergehens der Bestimmung zur versuchten Vorbereitung von Suchtgifthandel nach Paragraph 28, Absatz eins, SMG in Verbindung mit Paragraphen 12, zweiter Fall, 15 Absatz eins, StGB (römisch drei) und der Vergehen nach Paragraph 27, Absatz eins, erster Fall SMG in der Fassung BGBl römisch eins 2002/134 (römisch vier) schuldig erkannt.

Danach hat er von Anfang 2005 bis August 2008 in N***** und anderen Orten in wiederholten Angriffen

I. vorschriftswidrig Suchtgifte in einer das 25-fache der Grenzmenge (§ 28b SMG) übersteigenden Menge, nämlich amphetaminhältiges Speed mit einer Reinsubstanz von insgesamt zumindest 667,60 Gramm, anderen teilweise in der Absicht überlassen, sich durch die wiederkehrende Begehung von Suchtgiftverkäufen in die Grenzmenge übersteigenden Mengen eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen, wobei er zu 11 Hv 134/01k des Landesgerichts Leoben bereits wegen strafbarer Handlungen, die jenen nach § 28a Abs 1 SMG idgF gleich zu halten sind, verurteilt worden ist, indem errömisch eins. vorschriftswidrig Suchtgifte in einer das 25-fache der Grenzmenge (Paragraph 28 b, SMG) übersteigenden Menge, nämlich amphetaminhältiges Speed mit einer Reinsubstanz von insgesamt zumindest 667,60 Gramm, anderen teilweise in der Absicht überlassen, sich durch die wiederkehrende Begehung von Suchtgiftverkäufen in die Grenzmenge übersteigenden Mengen eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen, wobei er zu 11 Hv 134/01k des Landesgerichts Leoben bereits wegen strafbarer Handlungen, die jenen nach Paragraph 28 a, Absatz eins, SMG idgF gleich zu halten sind, verurteilt worden ist, indem er

1. teils im bewussten und gewollten Zusammenwirken als unmittelbarer Täter mit den abgesondert verfolgten Gino Bö*****, Andreas H***** und Alexander B***** zumindest 1.280 Gramm amphetaminhältiges Speed (Reinheitsgehalt von 43 %) an nicht näher bekannte Abnehmer in der Diskothek B***** sowie bei Rave-Veranstaltungen im Bundesgebiet gewinnbringend verkaufte, teils zum gewinnbringenden Verkauf durch die abgesondert verfolgten Gino Bö*****, Andreas H***** und Alexander B***** dadurch beitrug, dass er gemeinsam mit den genannten Personen das angeführte Speed mit Schüsslersalzen aufstreckte und in „Baggies" zu 0,8 bzw 1 Gramm zum Zwecke des gewinnbringenden Verkaufs portionierte;

2. im bewussten und gewollten Zusammenwirken als unmittelbarer Täter mit den abgesondert verfolgten Gino Bö***** und Andreas H***** 120 Gramm amphetaminhältiges Speed (Reinheitsgehalt von 86 %) an nicht näher bekannte Abnehmer im Zuge von Rave-Veranstaltungen und in der Diskothek B***** in N***** gewinnbringend verkaufte;

3. im bewussten und gewollten Zusammenwirken als unmittelbarer Täter mit dem abgesondert verfolgten Andreas H***** insgesamt 50 Gramm amphetaminhältiges Speed (Reinheitsgehalt von zumindest 20 %) an nicht näher bekannte Personen insbesondere im Zuge von Rave-Veranstaltungen und in der Diskothek B***** größtenteils gewinnbringend verkaufte und teils unentgeltlich bzw zum Einkaufspreis zur Verfügung stellte;

4. zum gewinnbringenden Verkauf von zumindest 30 Gramm amphetaminhältigem Speed (Reinheitsgehalt von zumindest 20 %) durch die abgesondert verfolgten Gino Bö***** und Alexander B***** dadurch beitrug, dass er gemeinsam mit den genannten Personen das angeführte Speed mit Schüsslersalzen aufstreckte und in „Baggies" zu 1 Gramm zum Zwecke des gewinnbringenden Verkaufs portionierte;

II. vorschriftswidrig Suchtgifte in einer die Grenzmenge (§ 28b SMG) übersteigenden Menge anderen in der Absicht überlassen, sich durch die wiederkehrende Begehung von Suchtgiftverkäufen in die Grenzmenge übersteigenden Mengen eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen, wobei er zu 11 Hv 134/01k des Landesgerichts Leoben bereits wegen strafbarer Handlungen, die jenen nach § 28a Abs 1 SMG idgF gleich zu halten sind, verurteilt worden ist, indem er teils im bewussten und gewollten Zusammenwirken als unmittelbarer Täter mit den abgesondert verfolgten Andreas H***** und Gino Bö***** insgesamt zumindest 805 Stück Ecstasy-Tabletten (US 9: 40,25 g MDMA) an die abgesondert verfolgten Almaz Hi***** (700 Stück), Gino Bö***** (5 Stück), sowie an weitere nicht näher bekannte Personen im Zuge von Rave-Veranstaltungen und in der Diskothek B***** größtenteils gewinnbringend verkaufte und teils unentgeltlich bzw zum Einkaufspreis zur Verfügung stellte;römisch zwei. vorschriftswidrig Suchtgifte in einer die Grenzmenge (Paragraph 28 b, SMG) übersteigenden Menge anderen in der Absicht überlassen, sich durch die wiederkehrende Begehung von Suchtgiftverkäufen in die Grenzmenge übersteigenden Mengen eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen, wobei er zu 11 Hv 134/01k des Landesgerichts Leoben bereits wegen strafbarer Handlungen, die jenen nach Paragraph 28 a, Absatz eins, SMG idgF gleich zu halten sind, verurteilt worden ist, indem er teils im bewussten und gewollten Zusammenwirken als unmittelbarer Täter mit den abgesondert verfolgten Andreas H***** und Gino Bö***** insgesamt zumindest 805 Stück Ecstasy-Tabletten (US 9: 40,25 g MDMA) an die abgesondert verfolgten Almaz Hi***** (700 Stück), Gino Bö***** (5 Stück), sowie an weitere nicht näher bekannte Personen im Zuge von Rave-Veranstaltungen und in der Diskothek B***** größtenteils gewinnbringend verkaufte und teils unentgeltlich bzw zum Einkaufspreis zur Verfügung stellte;

III. mit dem Vorsatz, dass Suchtgift in einer die Grenzmenge (§ 28b SMG) übersteigenden Menge in Verkehr gesetzt werde, den abgesondert verfolgten Alexander B***** dazu bestimmt, vorschriftswidrig Suchtgift in einer die Grenzmenge (§ 28b SMG) übersteigenden Menge zu erwerben, indem er B***** im bewussten und gewollten Zusammenwirken mit dem abgesondert verfolgten Andreas H***** 2.000 Euro zum Zwecke des Ankaufs von zumindest 115 Gramm amphetaminhältigem Speed (Reinheitsgehalt von 86 %) übergab, wobei es nur deshalb beim Versuch geblieben ist, weil der nicht näher bekannte Lieferant B***** trotz Übergabe des Geldes kein Suchtgift lieferte;römisch drei. mit dem Vorsatz, dass Suchtgift in einer die Grenzmenge (Paragraph 28 b, SMG) übersteigenden Menge in Verkehr gesetzt werde, den abgesondert verfolgten Alexander B***** dazu bestimmt, vorschriftswidrig Suchtgift in einer die Grenzmenge (Paragraph 28 b, SMG) übersteigenden Menge zu erwerben, indem er B***** im bewussten und gewollten Zusammenwirken mit dem abgesondert verfolgten Andreas H***** 2.000 Euro zum Zwecke des Ankaufs von zumindest 115 Gramm amphetaminhältigem Speed (Reinheitsgehalt von 86 %) übergab, wobei es nur deshalb beim Versuch geblieben ist, weil der nicht näher bekannte Lieferant B***** trotz Übergabe des Geldes kein Suchtgift lieferte;

IV. im Zeitraum von Anfang 2005 bis zumindest Mai 2008 vorschriftswidrig Suchtgifte erworben, indem er Kokain, amphetaminhältiges Speed, Ecstasy-Tabletten und Marihuana (vom 1. 1. 2008 bis Mai 2008) teilweise kaufte und teilweise im Zuge des gemeinsamen Suchtgift-Konsums unentgeltlich zur Verfügung gestellt erhielt.römisch vier. im Zeitraum von Anfang 2005 bis zumindest Mai 2008 vorschriftswidrig Suchtgifte erworben, indem er Kokain, amphetaminhältiges Speed, Ecstasy-Tabletten und Marihuana (vom 1. 1. 2008 bis Mai 2008) teilweise kaufte und teilweise im Zuge des gemeinsamen Suchtgift-Konsums unentgeltlich zur Verfügung gestellt erhielt.

Die Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten aus § 281 Abs 1 Z 5, 5a, 9 lit a und 10 StPO richtet sich gegen die Schuldsprüche zu I.1., 2. und 3. sowie II. und III.Die Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten aus Paragraph 281, Absatz eins, Ziffer 5, 5 a, 9, Litera a und 10 StPO richtet sich gegen die Schuldsprüche zu römisch eins.1., 2. und 3. sowie römisch zwei. und römisch drei.

In welcher Wohnung das „Strecken" des Amphetamins erfolgte (in der des Angeklagten oder in der des abgesondert verfolgten Alexander B*****), betrifft zum Schuldspruch I.1. keine entscheidende Tatsache. Die Tatrichter (US 13 f) gründeten überdies ihre Mengenfeststellungen keineswegs ausschließlich auf den Ort der Bearbeitung des Suchtgifts (und die damit im Zusammenhang getätigte Einlassung des Beschwerdeführers vor der Polizei), sodass mit der dazu zitierten, im Urteil nicht spezifisch erörterten Aussage des Zeugen B***** keine erhebliche Tatsache angesprochen wird.In welcher Wohnung das „Strecken" des Amphetamins erfolgte (in der des Angeklagten oder in der des abgesondert verfolgten Alexander B*****), betrifft zum Schuldspruch römisch eins.1. keine entscheidende Tatsache. Die Tatrichter (US 13 f) gründeten überdies ihre Mengenfeststellungen keineswegs ausschließlich auf den Ort der Bearbeitung des Suchtgifts (und die damit im Zusammenhang getätigte Einlassung des Beschwerdeführers vor der Polizei), sodass mit der dazu zitierten, im Urteil nicht spezifisch erörterten Aussage des Zeugen B***** keine erhebliche Tatsache angesprochen wird.

Zur teilweisen Annahme eines Reinheitsgehalts an Amphetamin von 86 % hat das Erstgericht ausführlich Stellung genommen (US 11 f, 15), wobei keineswegs von bloß einer Bezugsquelle ausgegangen wurde. Dass Beweisergebnisse für verschiedene Lieferanten vorliegen, musste somit - dem Rechtsmittelstandpunkt zuwider - keiner gesonderten Auseinandersetzung im Urteil unterzogen werden (§ 270 Abs 2 Z 5 StPO).Zur teilweisen Annahme eines Reinheitsgehalts an Amphetamin von 86 % hat das Erstgericht ausführlich Stellung genommen (US 11 f, 15), wobei keineswegs von bloß einer Bezugsquelle ausgegangen wurde. Dass Beweisergebnisse für verschiedene Lieferanten vorliegen, musste somit - dem Rechtsmittelstandpunkt zuwider - keiner gesonderten Auseinandersetzung im Urteil unterzogen werden (Paragraph 270, Absatz 2, Ziffer 5, StPO).

Auf die abschwächenden Angaben des Zeugen B***** wurde konkret Bedacht genommen (US 12).

Die Rüge einer Sachverhaltsfeststellung als aktenwidrig verkennt das Wesen dieses Nichtigkeitsgrundes (Fabrizy, StPO10 § 281 Rz 47; Ratz, WK-StPO § 281 Rz 467). Die vermissten Erhebungsergebnisse zur Testung des erworbenen Suchtgifts durch einen Abnehmer mit dem Ergebnis eines Reinheitsgehalts über 40 % (US 12) finden sich im Übrigen in der Aussage des Polizeibeamten GI L***** ON 25 S 41.Die Rüge einer Sachverhaltsfeststellung als aktenwidrig verkennt das Wesen dieses Nichtigkeitsgrundes (Fabrizy, StPO10 Paragraph 281, Rz 47; Ratz, WK-StPO Paragraph 281, Rz 467). Die vermissten Erhebungsergebnisse zur Testung des erworbenen Suchtgifts durch einen Abnehmer mit dem Ergebnis eines Reinheitsgehalts über 40 % (US 12) finden sich im Übrigen in der Aussage des Polizeibeamten GI L***** ON 25 S 41.

Feststellungen zu verschiedenen Reinheitsgehalten bei verschiedener Herkunft der jeweils tatverfangenen Suchtgiftquanten (I.1., 2. zu I.3., 4.) schließen einander keineswegs aus und erfüllen daher nicht den dritten Fall des § 281 Abs 1 Z 5 StPO. Daraus folgt allerdings umgekehrt nicht - wie der Nichtigkeitswerber eigenständig beweiswürdigend spekuliert - dass Suchtgift verschiedener Herkunft nicht von gleicher Reinheit sein kann.Feststellungen zu verschiedenen Reinheitsgehalten bei verschiedener Herkunft der jeweils tatverfangenen Suchtgiftquanten (römisch eins.1., 2. zu römisch eins.3., 4.) schließen einander keineswegs aus und erfüllen daher nicht den dritten Fall des Paragraph 281, Absatz eins, Ziffer 5, StPO. Daraus folgt allerdings umgekehrt nicht - wie der Nichtigkeitswerber eigenständig beweiswürdigend spekuliert - dass Suchtgift verschiedener Herkunft nicht von gleicher Reinheit sein kann.

Der Vorwurf in diesem Zusammenhang, das Erstgericht habe gegen das Gebot amtswegiger Wahrheitsforschung verstoßen (Z 5a als Aufklärungsrüge), legt nicht dar, aus welchem Grund der Rechtsmittelwerber selbst an entsprechender Antragstellung gehindert gewesen sei (Fabrizy, StPO10 § 281 Rz 50).Der Vorwurf in diesem Zusammenhang, das Erstgericht habe gegen das Gebot amtswegiger Wahrheitsforschung verstoßen (Ziffer 5 a, als Aufklärungsrüge), legt nicht dar, aus welchem Grund der Rechtsmittelwerber selbst an entsprechender Antragstellung gehindert gewesen sei (Fabrizy, StPO10 Paragraph 281, Rz 50).

Dass kein Suchtgift sichergestellt und analysiert werden konnte, erweckt beim Obersten Gerichtshof - der Tatsachenrüge (Z 5a) entgegen - keine erheblichen Bedenken gegen die festgestellte Qualität der verpönten Stoffe der Schuldsprüche I.1. und 2.Dass kein Suchtgift sichergestellt und analysiert werden konnte, erweckt beim Obersten Gerichtshof - der Tatsachenrüge (Ziffer 5 a,) entgegen - keine erheblichen Bedenken gegen die festgestellte Qualität der verpönten Stoffe der Schuldsprüche römisch eins.1. und 2.

Hinsichtlich des Faktums III. findet sich die vermisste Auseinandersetzung mit dem teilweise Leugnen des Angeklagten in USHinsichtlich des Faktums römisch drei. findet sich die vermisste Auseinandersetzung mit dem teilweise Leugnen des Angeklagten in US

19. Der Vorwurf der Aktenwidrigkeit bleibt unsubstantiiert, jener nicht zureichender Begründung der subjektiven Tatseite ist angesichts der logisch und empirisch korrekten Erwägungen (Vorleben, gemeinsame Finanzierung, sonstiges einschlägiges Verhalten) verfehlt. Die Verantwortung des Nichtigkeitswerbers, selbst nie Suchtmittel verkauft zu haben, wurde in US 11 erörtert. Dem entgegen bedurfte es keines gesonderten Eingehens auf fehlende Wahrnehmungen dritter Personen (etwa des Zeugen Hi*****) zur eigenen Verkaufstätigkeit des Angeklagten. Im Übrigen ist auf die Gleichwertigkeit der Täterschaftsformen des § 12 StGB zu verweisen (Fabrizy, StPO10 § 281 Rz 69).19. Der Vorwurf der Aktenwidrigkeit bleibt unsubstantiiert, jener nicht zureichender Begründung der subjektiven Tatseite ist angesichts der logisch und empirisch korrekten Erwägungen (Vorleben, gemeinsame Finanzierung, sonstiges einschlägiges Verhalten) verfehlt. Die Verantwortung des Nichtigkeitswerbers, selbst nie Suchtmittel verkauft zu haben, wurde in US 11 erörtert. Dem entgegen bedurfte es keines gesonderten Eingehens auf fehlende Wahrnehmungen dritter Personen (etwa des Zeugen Hi*****) zur eigenen Verkaufstätigkeit des Angeklagten. Im Übrigen ist auf die Gleichwertigkeit der Täterschaftsformen des Paragraph 12, StGB zu verweisen (Fabrizy, StPO10 Paragraph 281, Rz 69).

Die materiellrechtlichen Rügen (Z 9 lit a und 10) halten nicht - wie prozessual erforderlich (Ratz, WK-StPO § 281 Rz 584) - am Tatsachensubstrat der angefochtenen Entscheidung fest: Die angeblich fehlenden Feststellungen zur subjektiven Tatseite beim Faktum III. finden sich in US 10; gegen eine straflose Vorbereitungshandlung im Grunde eines bloßen Zurverfügungstellens der Wohnung beim Faktum I.1. streiten die Konstatierungen US 7 f (iVm US 2) hinsichtlich der Beteiligung des Beschwerdeführers am Verarbeiten und Verkaufen des Suchtgifts, welche auch bei der (durch einen „Verweis" auf einen „diesbezüglichen Beweisantrag" nicht an Argumentationskraft gewinnenden) Forderung nach einer Subsumtion der Faktengruppe I unter „§ 28 SMG" außer Acht gelassen werden.Die materiellrechtlichen Rügen (Ziffer 9, Litera a und 10) halten nicht - wie prozessual erforderlich (Ratz, WK-StPO Paragraph 281, Rz 584) - am Tatsachensubstrat der angefochtenen Entscheidung fest: Die angeblich fehlenden Feststellungen zur subjektiven Tatseite beim Faktum römisch drei. finden sich in US 10; gegen eine straflose Vorbereitungshandlung im Grunde eines bloßen Zurverfügungstellens der Wohnung beim Faktum römisch eins.1. streiten die Konstatierungen US 7 f in Verbindung mit US 2) hinsichtlich der Beteiligung des Beschwerdeführers am Verarbeiten und Verkaufen des Suchtgifts, welche auch bei der (durch einen „Verweis" auf einen „diesbezüglichen Beweisantrag" nicht an Argumentationskraft gewinnenden) Forderung nach einer Subsumtion der Faktengruppe römisch eins unter „§ 28 SMG" außer Acht gelassen werden.

Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher bereits bei nichtöffentlicher Beratung sofort zurückzuweisen (§ 285d Abs 1 StPO). Nicht zum Nachteil des Angeklagten ausgewirkt hat sich die Subsumtion des Faktums IV unter § 27 Abs 1 erster Fall SMG idF BGBl I 2002/134, wiewohl ein Teil des Tatzeitraums nach dem 1. Jänner 2008 lag und die genannte Bestimmung gegenüber § 27 Abs 1 Z 1 erster Fall, Abs 2 SMG in der geltenden Fassung (vgl US 10) in ihrer Gesamtauswirkung für den Täter nicht günstiger war (RIS-Justiz RS0124177; die in 13 Os 151/07s zum Verhältnis von § 28a Abs 3 SMG und § 28 Abs 3 zweiter Satz SMG aF entwickelte Argumentation steht dem für den hier relevanten Günstigkeitsvergleich zufolge differenter gesetzlicher Konstruktion nicht entgegen).Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher bereits bei nichtöffentlicher Beratung sofort zurückzuweisen (Paragraph 285 d, Absatz eins, StPO). Nicht zum Nachteil des Angeklagten ausgewirkt hat sich die Subsumtion des Faktums römisch vier unter Paragraph 27, Absatz eins, erster Fall SMG in der Fassung BGBl römisch eins 2002/134, wiewohl ein Teil des Tatzeitraums nach dem 1. Jänner 2008 lag und die genannte Bestimmung gegenüber Paragraph 27, Absatz eins, Ziffer eins, erster Fall, Absatz 2, SMG in der geltenden Fassung vergleiche US 10) in ihrer Gesamtauswirkung für den Täter nicht günstiger war (RIS-Justiz RS0124177; die in 13 Os 151/07s zum Verhältnis von Paragraph 28 a, Absatz 3, SMG und Paragraph 28, Absatz 3, zweiter Satz SMG aF entwickelte Argumentation steht dem für den hier relevanten Günstigkeitsvergleich zufolge differenter gesetzlicher Konstruktion nicht entgegen).

Aus 13 Os 168/08t folgt überdies lediglich, dass Erwerb und Besitz ein- und desselben Suchtgiftquantums lediglich eine strafbare Handlung begründen, nicht aber, dass im Schuldspruch nicht beide alternativen Begehungsformen enthalten sein dürften. Rechtlich verfehlt ist die gesonderte Annahme von Verbrechen des Suchtgifthandels nach § 28a Abs 1 fünfter Fall, Abs 2 Z 1, Abs 4 Z 3 SMG (I) und § 28 Abs 1 fünfter Fall, Abs 2 Z 1 SMG (II), weil § 28a Abs 4 Z 3 SMG - vergleichbar dem für wert- und schadensqualifizierte Delikte geltenden § 29 StGB - zu einer Subsumtionseinheit führt, sodass § 28a Abs 1 SMG, nach § 28a Abs 4 Z 3 SMG qualifiziert - ungeachtet der unselbständigen Qualifikation nach § 28a Abs 2 Z 1 SMG - auch bei gleichartiger Realkonkurrenz stets nur ein einziges Verbrechen begründet (RIS-Justiz RS0117564 und RS0123912). Da aber einerseits dieser Subsumtionsfehler per se keinen Nachteil iSd § 290 Abs 1 zweiter Satz StPO darstellt (vgl Ratz, WK-StPO § 290 Rz 23) und andererseits dem durch die - von diesem ausgelöste - aggravierende Wertung des Zusammentreffens „mehrerer Verbrechen mit mehreren Vergehen" (US 21) hergestellten Nichtigkeitsgrund des § 281 Abs 1 Z 11 zweiter Fall StPO im Rahmen der Berufungsentscheidung Rechnung zu tragen ist (Ratz, WK-StPO § 290 Rz 29), bestand - in diesem Punkt entgegen der Stellungnahme der Generalprokuratur - kein Anlass zu einem amtswegigen Vorgehen des Obersten Gerichtshofs (11 Os 34/06v). Die Entscheidung über die Berufungen kommt somit dem Oberlandesgericht zu (§ 285i StPO), wobei hinsichtlich der verfehlten Subsumtion keine (dem Angeklagten zum Nachteil gereichende) Bindung an den Ausspruch des Erstgerichts über das anzuwendende Strafgesetz nach § 295 Abs 1 erster Satz StPO besteht (RIS-Justiz RS0118870). Die Kostenentscheidung beruht auf § 390a Abs 1 StPO.Aus 13 Os 168/08t folgt überdies lediglich, dass Erwerb und Besitz ein- und desselben Suchtgiftquantums lediglich eine strafbare Handlung begründen, nicht aber, dass im Schuldspruch nicht beide alternativen Begehungsformen enthalten sein dürften. Rechtlich verfehlt ist die gesonderte Annahme von Verbrechen des Suchtgifthandels nach Paragraph 28 a, Absatz eins, fünfter Fall, Absatz 2, Ziffer eins,, Absatz 4, Ziffer 3, SMG (römisch eins) und Paragraph 28, Absatz eins, fünfter Fall, Absatz 2, Ziffer eins, SMG (römisch zwei), weil Paragraph 28 a, Absatz 4, Ziffer 3, SMG - vergleichbar dem für wert- und schadensqualifizierte Delikte geltenden Paragraph 29, StGB - zu einer Subsumtionseinheit führt, sodass Paragraph 28 a, Absatz eins, SMG, nach Paragraph 28 a, Absatz 4, Ziffer 3, SMG qualifiziert - ungeachtet der unselbständigen Qualifikation nach Paragraph 28 a, Absatz 2, Ziffer eins, SMG - auch bei gleichartiger Realkonkurrenz stets nur ein einziges Verbrechen begründet (RIS-Justiz RS0117564 und RS0123912). Da aber einerseits dieser Subsumtionsfehler per se keinen Nachteil iSd Paragraph 290, Absatz eins, zweiter Satz StPO darstellt vergleiche Ratz, WK-StPO Paragraph 290, Rz 23) und andererseits dem durch die - von diesem ausgelöste - aggravierende Wertung des Zusammentreffens „mehrerer Verbrechen mit mehreren Vergehen" (US 21) hergestellten Nichtigkeitsgrund des Paragraph 281, Absatz eins, Ziffer 11, zweiter Fall StPO im Rahmen der Berufungsentscheidung Rechnung zu tragen ist (Ratz, WK-StPO Paragraph 290, Rz 29), bestand - in diesem Punkt entgegen der Stellungnahme der Generalprokuratur - kein Anlass zu einem amtswegigen Vorgehen des Obersten Gerichtshofs (11 Os 34/06v). Die Entscheidung über die Berufungen kommt somit dem Oberlandesgericht zu (Paragraph 285 i, StPO), wobei hinsichtlich der verfehlten Subsumtion keine (dem Angeklagten zum Nachteil gereichende) Bindung an den Ausspruch des Erstgerichts über das anzuwendende Strafgesetz nach Paragraph 295, Absatz eins, erster Satz StPO besteht (RIS-Justiz RS0118870). Die Kostenentscheidung beruht auf Paragraph 390 a, Absatz eins, StPO.