TE OGH 2009/9/8 11Os126/09b

Der Oberste Gerichtshof hat am 8. September 2009 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Zehetner als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Hon.-Prof. Dr. Kirchbacher, Dr. Schwab, Mag. Lendl und Dr. Bachner-Foregger als weitere Richter, in Gegenwart der Rechtspraktikantin Dr. Walcher als Schriftführerin, in der Strafsache gegen Robert L***** wegen des Verbrechens des schweren gewerbsmäßigen Betrugs nach §§ 146, 147 Abs 2, 148 erster Fall, 15 StGB über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten sowie über die Berufung der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landesgerichts Wiener Neustadt als Schöffengericht vom 25. Mai 2009, GZ 41 Hv 171/08w-42, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den Beschluss

gefasst:

Die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung wegen des Ausspruchs über die Schuld werden zurückgewiesen.

Zur Entscheidung über die Berufungen (wegen Strafe) werden die Akten dem Oberlandesgericht Wien zugeleitet.

Dem Angeklagten fallen auch die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen - auch einen in Rechtskraft erwachsenen Freispruch von einem weiteren Betrugsvorwurf enthaltenden - Urteil wurde Robert L***** des Verbrechens des schweren gewerbsmäßigen Betrugs nach §§ 146, 147 Abs 2, 148 erster Fall, 15 StGB schuldig erkannt.

Danach hat er von Oktober bis November 2008 in Wiener Neustadt gewerbsmäßig mit dem Vorsatz, sich durch das Verhalten der Getäuschten unrechtmäßig zu bereichern, andere durch Täuschung über Tatsachen, nämlich die Vorspiegelung, er sei in der Lage, deren vorzeitige Entlassung aus der Strafhaft zu bewirken, zu Handlungen, nämlich zur Zahlung von Geldbeträgen, die Nachgenannte am Vermögen schädigten und schädigen sollten,

I./ verleitet, und zwar Joachim S***** zur Zahlung von 120 Euro;

II./ zu verleiten versucht, und zwar

a./ Joachim S***** von weiteren 380 Euro,

b./ Cetin C***** von 300 Euro,

c./ Dieter D***** von 3.500 Euro

d./ Christian Sch***** von 4.000 Euro.

Gegen dieses Urteil richtet sich die auf § 281 Abs 1 Z 4 und 5a StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten, die sich inhaltlich nur gegen die in II./c./ und II./d./ des Schuldspruchs angeführten Fakten wendet und im darüber hinausgehenden Umfang angeblich Nichtigkeit bewirkende Umstände nicht deutlich und bestimmt bezeichnet (§ 285d Abs 1 Z 1 StPO iVm § 285a Z 2 StPO). Im Übrigen verfehlt sie ihr Ziel.

Die Verfahrensrüge (Z 4) stützt sich auf in der Hauptverhandlung gestellte Anträge auf Vernehmung „des Zeugen Markus P***** zum Beweis dafür, dass der Angeklagte von Christian Sch***** keine Gegenleistung bzw Bezahlung wollte" sowie „des Zeugen Dr. Georg Le***** zum Beweis dafür, dass er von Dieter D***** kein Geld wollte und er mit dem vom Angeklagten empfohlenen Anwalt zufrieden war" (ON 28 S 129). Soweit der Antrag auf die Prüfung subjektiver Meinungen, Ansichten, Wertungen, Schlussfolgerungen und ähnlicher intellektueller Vorgänge gerichtet war, konnte er abgewiesen werden, weil solches nicht Gegenstand einer Zeugenaussage - die nur Wahrnehmungen von Tatsachen zum Gegenstand (Kirchbacher, WK-StPO § 247 Rz 5) hat - sein kann (RIS-Justiz RS0097540, RS0097545). Die mit dem Antrag auf Vernehmung des Zeugen Dr. Georg Le***** verbundenen Beweisthemen lassen nicht erkennen, weswegen das Beweismittel geeignet sein könnte, das Beweisthema zu klären (§ 55 Abs 1 StPO) bzw inwieweit das behauptete Ergebnis schuld- und subsumtionsrelevant gewesen wäre. Die in der Beschwerde nachgetragenen Gründe für die Antragstellung, die vorwiegend die Glaubwürdigkeit des Zeugen Sch***** anzweifeln, verstoßen gegen das für die Prüfung eines Zwischenerkenntnisses geltende Neuerungsverbot (RIS-Justiz RS0099618, RS0099117). Insoweit der Beschwerdeführer mit der Aufklärungsrüge (§ 281 Abs 1 Z 5a StPO) vermeint, das Erstgericht wäre verpflichtet gewesen, den im Verfahren mehrfach genannten Zeugen N. N***** auszuforschen und zu vernehmen, unterlässt er darzutun, aus welchem Grund er an einer darauf abzielenden Antragstellung (§ 281 Abs 1 Z 4 StPO) gehindert war (RIS-Justiz RS0115823).

Als Rechtsmittel gegen Urteil eines Kollegialgerichts stehen die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung wegen des Ausspruchs über die Strafe und über die privatrechtlichen Ansprüche offen. Eine Berufung wegen des Ausspruchs über die Schuld (§ 464 Z 2 StPO) ist zur Anfechtung schöffengerichtlicher Urteile nicht vorgesehen (§§ 280 erster Satz, 283 Abs 1 StPO). Sie war daher ebenso wie die Nichtigkeitsbeschwerde bei nichtöffentlicher Beratung sofort zurückzuweisen (§ 285d Abs 1 StPO), woraus die Kompetenz des Oberlandesgerichts zur Entscheidung über die Berufungen (wegen Strafe) folgt (§ 285i StPO).

Die Kostenersatzpflicht des Angeklagten beruht auf § 390a Abs 1 StPO.