TE OGH 2009/10/22 3Ob172/09d

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten Dr. Prückner als Vorsitzenden sowie die Hofräte und Hofrätinnen Hon.-Prof. Dr. Sailer, Dr. Lovrek, Dr. Jensik und Dr. Fichtenau als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei O*****, vertreten durch Dr. Alfred Hawel, Dr. Ernst Eypeltauer und Dr. Thomas Prammer, Rechtsanwälte in Linz, gegen die beklagte Partei D***** GmbH, *****, vertreten durch Dr. Michael Metzler, Rechtsanwalt in Linz, wegen Unzulässigkeit der Exekution (§ 36 EO), über die außerordentliche Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Landesgerichts Linz als Berufungsgericht vom 28. Mai 2009, GZ 14 R 200/08t-14, womit über Berufung der beklagten Partei das Urteil des Bezirksgerichts Linz vom 27. August 2008, GZ 23 C 5/07w-10, abgeändert wurde, den Beschluss

gefasst:

Die außerordentliche Revision wird gemäß § 508a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen.

Begründung:

1. Als erheblich im Sinne des § 502 Abs 1 ZPO bezeichnet der Impugnationskläger die Rechtsfrage, ob das Verhalten jener Arbeitsgemeinschaft, bei welcher er Mitglied und Geschäftsführer ist, ihm zuzurechnen ist, ob also der gegen ihn ergangene Exekutionstitel überhaupt die Exekutionsbewilligung deckt. Damit wird inhaltlich allein geltend gemacht, dass das im Strafantrag von der betreibenden Partei und hier Impugnationsbeklagten behauptete Verhalten, das Substrat des ergangenen Strafbeschlusses war (RIS-Justiz RS0080946), rechtlich kein Zuwiderhandeln gegen das titelgemäße Unterlassungsgebot darstellte.

Bestreitet allerdings der Verpflichtete, dass der behauptete Sachverhalt rechtlich ein Zuwiderhandeln gegen das titelmäßige Duldungs- oder Unterlassungsgebot darstellt, steht ihm dafür schon nach dem Wortlaut des § 36 Abs 1 letzter Halbsatz EO („... falls sie nicht mittels Rekurs gegen die Exekutionsbewilligung angebracht werden können ...") nur der Rekurs, nicht auch die Impugnationsklage zur Verfügung (3 Ob 205/07d = RIS-Justiz RS0123123; Jakusch in Angst EO² § 36 Rz 20; Rebernig in Burgstaller/Deixler-Hübner, Exekutionsordnung § 36 Rz 8; Heller/Berger/Stix EO I4 439 f mH auf die ältere, gegenteilige Rechtsprechung; Rechberger/Oberhammer, Exekutionsrecht5 Rz 219). Ob die Exekutionsbewilligung (oder der Strafbeschluss) durch den Titel gedeckt war, ist nicht im Impugnationsverfahren zu prüfen (Rebernig aaO § 36 Rz 33; 3 Ob 88/79 = RIS-Justiz RS0000072).

2. Diese Grundsätze gelten auch für die in der außerordentlichen Revision aufgeworfene Rechtsfrage, ob der im Strafantrag beanstandete Verkauf von Radliteratur unter Verweis (bloß) auf die Produkte der Mitbewerberin, nicht aber auf die Produkte der Beklagten, dem titelmäßigen Unterlassungsgebot („keine Bevorzugung des Mitbewerbers bei Informationen über Radreisen") zu unterstellen ist.

3. Dass ein Verstoß gegen das Unterlassungsgebot unverschuldet erfolgte, ist zwar mit Impugnationsklage geltend zu machen (RIS-Justiz RS0107694). Die außerordentliche Revision zeigt jedoch nicht auf, inwiefern die auf den konkreten Umständen des Einzelfalls beruhende Beurteilung des Berufungsgerichts korrekturbedürftig sein soll: Zutreffend hob das Berufungsgericht hervor, dass es dem Impugnationskläger als Geschäftsführer der Arbeitsgemeinschaft ohne Schwierigkeiten möglich gewesen wäre, dem Prospekt auch Unterlagen der Beklagten beizulegen, die auf deren Radliteratur verweisen. Der Unterlassungstitel umfasst gemäß § 15 UWG auch den Anspruch auf Beseitigung vorhandener Störungsquellen (RIS-Justiz RS0004490; RS0079549). Entgegen der Ansicht des Revisionswerbers ist er handlungspflichtig und hat im Impugnationsprozess die Behauptungs- und Beweislast über ein fehlendes Verschulden an der Beseitigung des titelwidrigen Zustands (3 Ob 215/02t, 3 Ob 321/02f = SZ 2002/178).

4. In Ansehung der Frage, ob der Impugnationskläger einen weiteren im Strafantrag behaupteten Sachverhalt (Bevorzugung der Mitbewerberin betreffend Radreisen in Oberösterreich dadurch, dass in einem Prospekt lediglich auf eine Buchungsmöglichkeit des „Tauernradwegs" bei der Mitbewerberin verwiesen wurde) verwirklichte, wird ebenfalls keine erhebliche Rechtsfrage aufgezeigt. Das Berufungsgericht verwies in diesem Umfang auf die erstgerichtlichen Feststellungen, aus denen sich ergibt, dass der im Prospekt beworbene „Tauernradweg" sehr wohl auch durch Oberösterreich führt und sich nicht nur, wie nun in der Revision behauptet, auf Salzburg bezieht. Die weitere Beurteilung des Berufungsgerichts, dass nicht entscheidend sei, wie der konkret bei der Mitbewerberin zu buchende „Tauernradweg" verläuft, weil die Gesamtdarstellung des Verlaufs des „Tauernradwegs" im beanstandeten Prospekt auch einen oberösterreichischen Bereich definiert und allfällige Unklarheiten im Zusammenhang mit diesen Angaben zu Lasten des Impugnationsklägers gingen, ist jedenfalls vertretbar.