TE OGH 2010/9/23 5Ob167/10k

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten Hon.-Prof. Dr. Danzl als Vorsitzenden sowie die Hofrätinnen Dr. Hurch und Dr. Lovrek und die Hofräte Dr. Höllwerth und Dr. Roch als weitere Richter in der außerstreitigen Wohnrechtssache der Antragstellerin G***** GmbH, *****, vertreten durch Doschek Rechtsanwalts GmbH in Wien, gegen die Antragsgegnerin B***** S*****, vertreten durch Dr. Wolfgang Wiedner, Rechtsanwalt in Wien, wegen § 37 Abs 1 Z 6 MRG, über den Revisionsrekurs der Antragsgegnerin gegen den Beschluss des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien als Rekursgericht vom 17. März 2010, GZ 39 R 19/10y-45, womit infolge Rekurses der Antragstellerin der Sachbeschluss des Bezirksgerichts Innere Stadt Wien vom 30. Oktober 2009, GZ 89 Msch 28/07p-39, aufgehoben wurde, den

Sachbeschluss

gefasst:

Dem Revisionsrekurs der Antragsgegnerin wird Folge gegeben.

Der angefochtene Beschluss wird aufgehoben und der erstgerichtliche Sachbeschluss wiederhergestellt.

Die Antragstellerin ist schuldig, der Antragsgegnerin die mit 311,85 EUR bestimmten Kosten des Rekursverfahrens (darin 51,97 EUR USt) und die mit 373,68 EUR bestimmten Kosten des Revisionsrekursverfahrens (darin 62,28 EUR USt) sowie die mit 464 EUR und die mit 696 EUR bestimmten Pauschalgebühren des Verfahrens dritter Instanz binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Begründung:

Die Antragsgegnerin ist grundbücherliche Eigentümerin der Liegenschaft EZ 329 GB ***** mit der Grundstücksadresse ***** und den darauf befindlichen Gebäuden (das sog Benediktinerstift S*****).

Die Antragstellerin ist Mieterin der Räumlichkeiten ***** 6/XI/1/1, ***** 6/XII/1/1, ***** 6/XII/1/2 und ***** 6/XIII/1/2, worin sie eine Rechtsanwaltskanzlei betreibt. Das Gebäude, in dem die Bestandräumlichkeiten gelegen sind, wurde in der zweiten Hälfte des 19. Jahrhunderts errichtet.

Die Antragstellerin benützt auch zwei Kellerräumlichkeiten für Lagerzwecke, die ihr von der Antragsgegnerin zugewiesen wurden. Diese Kellerräumlichkeiten wurden schon von der Vormieterin benutzt, sind aber nach den schriftlichen Mietverträgen ausdrücklich nicht mitvermietet.

Die Temperatur in den Büroräumen der Antragstellerin kann im Sommer bis zu 30 Grad betragen.

Ein Teil der Bestandräumlichkeiten wurde bereits vor Jahren mit Zustimmung der Antragsgegnerin klimatisiert. Im August 2002 fanden zwischen den Parteien Gespräche über die Klimatisierung der restlichen Büroräume statt. Ohne Zustimmung der Antragsgegnerin ließ die Antragstellerin im Herbst 2002 Leitungen vom Kellergeschoss auf Stiege 13 zu ihren Kanzleiräumlichkeiten errichten und zwei Klimageräte im Keller aufstellen. Die Antragsgegnerin obsiegte im Verfahren 58 C 28/03b des Bezirksgerichts Innere Stadt Wien mit einem Besitzstörungsklagebegehren gegen die Antragstellerin wegen erfolgter Mauerdurchbrüche.

Ein Antrag der Antragstellerin auf Duldung der Errichtung der Klimaanlage gemäß § 9 MRG wurde im Verfahren 20 Msch 49/04i des Bezirksgerichts Innere Stadt Wien rechtskräftig abgewiesen.

Am 23. 10. 2006 erhob die Antragstellerin neuerlich ein Begehren auf Duldung der von ihr geplanten Errichtung einer Klimaanlage im Keller des Hauses ***** 6/XIII samt Leitungsführung und Schaffung entsprechender Maueröffnungen; dies unter Vorlage eines Projektplans. In den Bestandobjekten der Antragstellerin sollen demnach sechs Stück Klimageräte aufgestellt werden. Die Klimaanlage soll in den von der Antragstellerin benützten Kellerräumen betrieben werden. Noch im Schlichtungsstellenverfahren wurde am 20. März 2007 ein Verbesserungsvorschlag nachgereicht. Nach diesem Plan soll im Keller ein gesonderter Technikraum errichtet werden, in dem Kühlgeräte aufgestellt werden. Der Zugang zum Technikraum soll über eine gesonderte Tür in der zu errichtenden Abmauerung für den Technikraum vorgesehen werden. Die Abmauerung erfolgt zum begehbaren Kollektorgang hin, der den Kellerräumen vorgelagert ist. Der Kollektorgang wurde von der Antragsgegnerin zum Zweck der Mauertrocknung und der Führung von Abwasserkanälen errichtet. In ihm werden auch Elektroleitungen geführt. Der Kellerraum verfügt über drei Kellerfenster mit Verglasung, die jeweils über einen kurzen vertikalen Schacht und ein abschließendes Lüftungsgitter mit der Außenluft in Verbindung stehen. Die Fenster verfügen über einen Schließmechanismus und sind dicht ausgeführt. Die Lüftungsgitter zu dem von der Antragstellerin benützten Keller messen 70 x 20 cm und sind in einer ca 25 cm tiefen und ca 1,2 m breiten Mauernische der Fassade eingebaut. Oberhalb jedes Gitters befindet sich in einem Abstand von ca 1 m die Unterkante eines Fensters, das die Breite der Mauernische einnimmt. Die Höhe der Fenster beträgt ca 2,4 m. Die Fenster gehören zu einem Geschäftslokal im Erdgeschoss, das von einem anderen Mieter als Büro- und Aufenthaltsraum angemietet wurde, derzeit aber als Lager benützt wird. Im Abstand von ca 5 m vom linken der drei Fenster befindet sich innerhalb einer Mauernische ein Abluftgitter mit der Größe von ca 80 x 80 cm, das für die Abluftführung einer Lüftungsanlage vorgesehen ist.

Die Ausblasung der Warmluft aus dem Gitter soll entgegen der ursprünglichen Planung aus dem Gitter horizontal erfolgen. Die Vorderkante des Gitters ist etwa mit der Fassade bündig. Im Keller sind die erwähnten zwei Kälteaggregate aufgestellt, von denen eines an der Wand montiert ist und eines auf dem Kellerboden steht. Die Klimaanlage ist nicht betriebsbereit. Die Kühlmittelleitungen wurden von der Antragstellerin ober Putz entlang der Wände und Decken der allgemeine Kellergänge zu den beiden neben der Stiege 12 angeordneten Lichthöfen und jeweils an einer Lichthoffassade ober Putz zum Mietgegenstand der Antragstellerin verlegt (S 39 des Schlichtungsstellenaktes).

Der Keller und der Vorraum sind durch insgesamt sechs rechteckige Maueröffnungen in der Größe von ca 20 x 30 cm mit dem an den Kellerraum anschließenden Gang lufttechnisch in Verbindung. Auf der dem Keller gegenüberliegenden Seite des Ganges befinden sich die Räumlichkeiten des Gesundheitszentrums im *****stift. Sie verfügen über keine natürlichen Lüftungsöffnungen zum Gang und werden mechanisch be- und entlüftet. Die Zugangstüre zum Gesundheitszentrum ist dicht. Die Tür zu dem von der Antragstellerin genutzten Kellerraum ist dicht im Hinblick auf die natürliche Lüftung. Im Kellergang befinden sich zwei permanente Lüftungsöffnungen ins Freie.

Der den Innenhof querende Verbindungskollektor ist ca 2 m hoch. Das daran anschließende Gebäude ist mittels einer Brandschutztüre lufttechnisch abgeschlossen. Die Querlüftung in diesem Bereich erfolgt durch eine oberhalb des Kollektors bestehende - mit gusseisernem Gitter verschlossene - Luftöffnung in den gleichen Innenhof. Im Kellergang und im Verbindungskollektor sind Heizleitungen verlegt. In der Decke des Kollektorganges sind drei jeweils in der Fensterachse angeordnete gusseiserne Gitter mit einer Gesamtgröße von ca 60 x 60 cm ausgeführt. An anderer Stelle bestehen für den Kollektor acht weitere gleichartige Lüftungsgitter. Der Kollektorgang ist über diese Gitter mit der Außenluft verbunden. Sämtliche vorgenannten Öffnungen sind in den zweiten Innenhof des *****stifts orientiert, der eine Grundfläche von ca 2.000 m² hat und über Durchgänge und Durchfahrten sowohl mit den angrenzenden Höfen wie auch mit der Helferstorferstraße lufttechnisch in Verbindung steht. Der Gehsteig liegt oberhalb des Kollektors. In Innenhofmitte befindet sich ein Grünbereich mit mehreren Bäumen.

Dem gegenständlichen Antrag liegt ursprünglich der Projektplan vom 28. 9. 2006 samt Verbesserungsvorschlag vom 20. 3. 2007 zugrunde (Seite 3 und 42 bis 49 im Schlichtungsstellenakt). Nach diesem Plan soll im Keller ein gesonderter Technikraum errichtet werden, in welchem Kühlgeräte aufgestellt werden. Der Zugang für den Technikraum ist über eine gesonderte Türe in der zu errichtenden Abmauerung für den Technikraum vorgesehen. Die Luftansaugung in den Technikraum ist über eine Luftansaugkammer mit vorgeschalteten Schalldämmkulissen vorgesehen. Für die Schalldämmkulissen ist eine Einfügungsdämpfung von 29 dB bei 259 Hz angegeben. Die beiden Kühlgeräte, die im Technikraum aufgestellt werden sollen, sind eigentlich für die Aufstellung im Freien konzipiert. Die Luft wird aus dem Technikraum mittels zweier Axialventilatoren, nachgeschalteten Schalldämpfern und anschließenden Luftkanälen zu den Ausblasöffnungen geführt. Die Ausblasung erfolgt über zwei Wege, nämlich einerseits über einen Luftkanalanschluss an die gusseisernen Bodengitter und andererseits über einen Luftkanalanschluss an den Fensterrahmen und Ausblasung über das horizontale Gitter. Die Luftansaugung ist aus dem Kollektor durch drei Öffnungen (vergitterte Durchbrüche) unterhalb der Fenster mit einer Größe von je 100 x 45 cm vorgesehen. Die aus dem Kollektor abgesaugte Luft strömt über insgesamt acht Stück gusseiserne Gitter in den Kollektor nach. Die Verbindung der Kühlaggregate in den Büros mit den Kälteaggregaten ist durch Rohrleitungen für Kältemitteltransport vorgesehen. Die Verbindungsleitungen sind durch diese Konzeption im geringstmöglichen Durchmesser vorgesehen. Im Plan dargestellt ist die Leitungsführung im Keller sowie die Änderung der Leitungsführung im Bereich des Lichthofs. Im Plan dargestellt ist weiters ein Teil der Entwässerung der Luftkanäle, jedoch ohne Detailangaben, wie der Anschluss an den Kanal erfolgt. Nähere Angaben über die ausgelegten Ventilatordrehzahlen und den durch die Ventilatoren zu überwindenden Widerstand liegen nicht vor. Dem Plan liegt keine detaillierte akustische Berechnung bei, ebenso nicht eine Berechnung der durch die Geräte verursachten Abwärme und der daraus resultierenden Fortlufttemperatur. Angaben über die benötigte Kühlleistung und über die Art der Kühllast in den Büroräumen der Antragstellerin liegen nicht vor.

Die Klimaanlage laut diesem ursprünglichen Projektplan entspricht zwar dem Stand der Technik, allerdings ist die akustische Auslegung anhand des Projektplans nicht überprüfbar. Weiters ist im Hinblick auf die dreifache Ausblassituation unmittelbar unterhalb der Fenster des Erdgeschosses mit Beeinträchtigungen zu rechnen. Grund dafür ist die vertikale Ausblasung innerhalb der Fassadennische im Fensterbereich, wodurch ein Warmluftvorhang vor das Erdgeschossfenster gelegt wird und im Bereich des Fensters auch eine Veränderung der bei Fensterlüftung zu erwartenden Luftbewegungen entsteht. Eine weitere unzulässige Beeinträchtigung ist im Hinblick auf die Schallentwicklung im Bereich des Erdgeschossfensters gegeben, dies aufgrund eines Luft-Schalldruckpegels von 40 dB(A) in 1 m Entfernung von den vorgesehenen Ausblasstellen. Eine Schädigung des Hauses ist nach dem ursprünglichen Projektplan ebensowenig zu erwarten wie eine Gefahr für Sicherheit von Personen und Sachen.

Aufgrund der im Laufe des Verfahrens vorgelegten Immissionsprognose vom 13. 3. 2009 (Beil ./B) und Projektplan mit Anpassung an das schalltechnische Gutachten Stand 13. 3. 2009 (Beil ./C) ergeben sich folgende Änderungen der geplanten Klimaanlage zum ursprünglichen Plan: Durch die Änderung der Ausblassituation von einer vertikalen Ausrichtung in eine horizontale wäre im Hinblick auf den direkt oberhalb der Ausblasöffnungen situierten Mieter nicht mehr mit einer Beeinträchtigung durch das Ausblasen der Warmluft zu rechnen, weil ein Warmluftvorhang vor den oberhalb der Ausblasung situierten Fenstern nicht mehr bestehen würde. Bautechnisch würden sich durch die horizontale Ausblasung keine Probleme ergeben, weil sich im Bereich der Ausblasung Bodengitter befinden, die mit den Kellerfenstern in Verbindung stehen, sodass nur die Richtung der ohnehin ausgeblasenen Luft umgeändert würde. Die Umlenkung der Luft würde ca 40 cm über dem Boden geschehen. Im Bereich von drei Fensternischen in der Außenmauer müsste dafür eine Umgestaltung vorgenommen werden, dies könnte aus optischen Gründen etwa in Form des bereits an anderer Stelle in einer Fassadennische bestehenden Abluftgitters mit einer Größe von ca 80 x 80 cm geschehen. Aus technischer Sicht könnte die Umgestaltung auch kleiner sein. Die Abluft würde mit etwa 14 km/h (das entspricht dem Fahrtwind bei langsamer Radfahrgeschwindigkeit) ausströmen, wobei diese Geschwindigkeit nur unmittelbar in der Nähe des Ausblasens gegeben wäre, also etwa im Strömungsbereich von 0,5 bis 0,75 m. Die Geschwindigkeit würde insgesamt abnehmen und die warme Luft aufsteigen. Es ist nicht gänzlich ausgeschlossen, dass dieser Warmluftstrom in ein Mietobjekt gelangen kann, wenn der darüber liegende Mieter sowohl hof- als auch straßenseitig die Fenster geöffnet hat und eine Querlüftung durchführt, wobei es sich höchstwahrscheinlich nur um einen Teilluftstrom handeln kann. Nicht festgestellt werden kann, ob der im Projektplan eingetragene Schalldämpfer die dort angegebene Schalldämpfung auch tatsächlich erreicht. Sofern dies der Fall ist, wäre anhand des geänderten Projektplans mit einer akustischen Beeinträchtigung nicht zu rechnen. Im Vergleich zum ursprünglichen Plan ergeben sich bis auf die beschriebene Gestaltung der Fassadennischen keine anderen baulichen Änderungen, insbesondere keine Mauerdurchbrüche. Es ist nicht von einer Beschädigung anderer Einrichtungen im Kellerbereich außerhalb der von der Antragstellerin benutzten Kellerräumlichkeiten auszugehen. Eine Temperaturabsenkung ist denkmöglich, würde aber nur sehr gering ausfallen. Eine Einfriergefahr ist unwahrscheinlich. Eine Schädigung des Hauses ist auch nach dem verbesserten Projektplan ebensowenig zu erwarten wie eine Gefahr für Sicherheit von Personen und Sachen. Dass die Stromkapazität des Hauses durch den Betrieb der Klimaanlage bis an den Rand der Kapazität belastet würde, kann nicht festgestellt werden.

Nach wie vor sind auch aufgrund des verbesserten Plans nicht alle Bedingungen der Kälteanlagenverordnung (BGBl 1969/305 idgF) erfüllt, was aber keine Auswirkungen auf die Gestaltung der Ausblassituation hat. Der Plan ist technisch nachvollziehbar, allerdings ist wie beschrieben die tatsächliche Dämpfungswirkung des eingezeichneten Schalldämpfers nicht nachgewiesen.

Die Antragstellerin hat sich verpflichtet, die Errichtungskosten der geplanten Klimaanlage zu übernehmen und für eine einwandfreie Ausführung durch die Beauftragung von Fachleuten zu sorgen.

Mit dem verfahrenseinleitenden Antrag begehrte die Antragstellerin, die von ihr vorgenommene Errichtung einer Klimaanlage in Teilen der Bestandräumlichkeiten des Gebäudes ***** 6, Stiege XII und XIII samt Leitungsführung und Durchbruch in den Kellerräumlichkeiten wie im Projektplan vom 28. 9. 2006, im Laufe des Verfahrens vor der Schlichtungsstelle verbessert durch den Vorschlag vom 20. 3. 2007 zu genehmigen. Sie sei Mieterin mehrerer Räumlichkeiten im Haus ***** 6. Ein Teil der zum Betrieb einer Rechtsanwaltskanzlei gemieteten Räumlichkeiten sei bereits im Einvernehmen mit der Antragsgegnerin klimatisiert worden. Um weitere Räume zu klimatisieren, habe sie im Herbst 2002 in den von ihr gemieteten Kellerräumlichkeiten Leitungen verlegt, Endklimageräte installiert und Mauerdurchbrüche für eine ordnungsgemäße Be- und Entlüftung vorgenommen. Nach einer Besitzstörungsklage der Antragsgegnerin seien die Maueröffnungen wieder verschlossen worden. Ein zu 20 Msch 49/04i des Bezirksgerichts Innere Stadt Wien gestelltes Begehren auf Erteilung der Zustimmung zur Errichtung der Klimaanlage sei rechtskräftig abgewiesen worden. Die Projektunterlagen seien nunmehr durch den Projektplan vom 28. 9. 2006 überarbeitet worden.

Die Antragsgegnerin verweigere die Zustimmung zur Errichtung der Klimaanlage. Deren Errichtung und Inbetriebnahme entspreche aber dem Stand der Technik, der Übung des Verkehrs und diene wichtigen Interessen der Antragstellerin im Hinblick auf die Modernisierung ihrer Bestandräumlichkeiten. In den Sommermonaten sei es unbedingt erforderlich, eine Klimaanlage in Betrieb zu nehmen, weil es in den Räumlichkeiten der Rechtsanwaltskanzlei zu einer exorbitanten Hitzeentwicklung komme, die ein Arbeiten beinahe unmöglich mache. An manchen Sommertagen sei eine Hitzeentwicklung von 30 Grad Celsius eingetreten.

Bei den beabsichtigten Verbesserungen handle es sich um privilegierte Veränderungen.

Die Antragstellerin habe sich verpflichtet, die Kosten zu tragen, auch sei eine einwandfreie Ausführung durch Fachfirmen gewährleistet. Schutzwürdige Interessen des Vermieters oder anderer Mieter würden nicht beeinträchtigt, eine Gefahr von Personen oder Sachen werde nicht bewirkt. Gründerzeithäuser oder ältere Baulichkeiten würden nach und nach mit Klimaanlagen ausgestattet, weshalb es dem Stand der Technik entspreche, dass Büroräumlichkeiten klimatisiert seien. Eine Erweiterung des Bestandrechts liege nicht vor.

Im Zuge des gerichtlichen Verfahrens legte die Antragstellerin eine Immissionsprognose vom 13. 3. 2009 sowie einen Projektplan mit Anpassung an das schalltechnische Gutachten Stand 13. 3. 2009 vor.

Die Antragsgegnerin beantragte die Abweisung des Antrags und wendete ein, der antragsgegenständliche Einbau einer umfangreichen Klimaanlage mit insgesamt zwei Geräten im Keller, umfangreichen Kabelverlegungen in Lichthöfen, Kellergängen und insbesondere die in einem nicht mitgemieteten Kellerraum vorgesehenen baulichen Veränderungen durch Errichtung von „Einhausungen“ und Trennwänden sowie Durchbrüchen durch Fundamentmauern sei wegen seines Umfangs dem Anwendungsbereich des § 9 MRG entzogen. Die beabsichtigte Veränderung entspreche daher keinesfalls der Übung des Verkehrs. Durch den Umfang der Arbeiten würden schutzwürdige Interessen der Antragsgegnerin und anderer Mieter beeinträchtigt. Weiters werde eine Ausweitung des Bestandverhältnisses auf nicht mitgemietete Kellerabteile und andere Hausbereiche beabsichtigt. Die Antragsgegnerin verfüge über das Kellerabteil nur aufgrund eines Prekariums. Im schriftlichen Hauptmietvertrag sei ausdrücklich festgehalten worden, dass die Kellerräumlichkeiten nicht in Bestand gegeben würden. Die Änderungen im Kellerabteil unterlägen daher nicht § 9 MRG, weil dieser nur Veränderungen im Bestandgegenstand betreffe. Im konkreten Fall sollten aber sämtliche Veränderungen außerhalb des Bestandobjekts der Antragstellerin vorgenommen werden. So sei beabsichtigt, mehrere 100 m Leitungen in einem nicht gemieteten Kellerbereich zu verlegen. Im Weiteren werde bestritten, dass die Errichtung von Klimaanlagen in Gründerzeithäusern der Übung des Verkehrs entspreche. Dabei komme es nicht auf die persönlichen Bedürfnisse des Mieters an. Im Weiteren werde das Lichtraumprofil der Kellergänge durch die Leitungsführung vermindert und die Querschnittsfläche für Transporte eingeschränkt. Auch werde die Stromversorgung des Hauses bis an den Rand der Kapazität belastet. Durch die Ausblasung der Abwärme würden Passanten und andere Mieter belästigt. Dem Projektplan, dessen Genehmigung begehrt werde, fehlten wesentliche Projektdetails, wie etwa die Dimension und Lage der verschiedenen Kanäle, Details zum „Technikraum“, welche neuen Öffnungen in Fundamentmauern hergestellt werden müssten, genaue Angaben, mit welchen Immissionen zu rechnen sei, und wie die Kondensatwasserabfuhr erfolgen solle.

Die Antragsgegnerin wäre bei Betrieb der Klimaanlage auch Mietzinsminderungsansprüchen anderer Mieter ausgesetzt.

Unzulässigerweise beziehe sich der Antrag auf alle vier Bestandobjekte der Antragstellerin, die aber rechtlich und faktisch nach wie vor getrennt seien. Die Errichtung einer einheitlichen Anlage führe zu unüberwindbaren Schwierigkeiten wie etwa bei einer Weitervermietung.

Unzulässig sei die von der Antragstellerin während des Verfahrens vorgenommene Projektänderung hinsichtlich einer nunmehr horizontalen Ausblasung, weil dies eine Änderung des Antrags gegenüber jenem vor der Schlichtungsstelle darstelle.

Auch das geänderte Projekt sei nicht bewilligungsfähig.

Ausgehend vom oben festgestellten Sachverhalt wies das Erstgericht das Begehren, die verweigerte Zustimmung der Antragsgegnerin zur geplanten Verbesserung zu ersetzen, ab. Es verneinte zunächst in rechtlicher Hinsicht, dass die während des Verfahrens vorgenommenen Projektänderungen eine unzulässige Änderung des Antrags darstellten. Nach wie vor liege Identität des Begehrens vor, an dessen grundsätzlichen Gegebenheiten keine Änderung stattgefunden habe. Gerade im Außerstreitverfahren seien an die Bestimmtheit eines Antrags keine zu strengen Anforderungen zu stellen (MietSlg 53.462).

Zur beabsichtigten Änderung selbst hielt das Erstgericht fest, dass nach den Ausführungen des Sachverständigen schon die Bedingungen der Kälteanlagenverordnung nicht erfüllt seien und ernsthafte Zweifel an der tatsächlichen Leistungsfähigkeit des im Plan eingezeichneten Schalldämpfers bestünden.

Vor allem sei aber das Begehren deshalb nicht bewilligungsfähig, weil in rechtlicher Hinsicht aus dem festgestellten Sachverhalt abzuleiten sei, dass die für den Betrieb der Klimaanlage vorgesehenen Kellerräumlichkeiten der Antragstellerin nicht mitvermietet worden seien. In den schriftlichen Mietverträgen sei nämlich ausdrücklich die Vermietung der Kellerräumlichkeiten ausgeschlossen worden. Davon abweichende Vereinbarungen hätte die Antragstellerin nicht einmal behauptet. Aus der bloßen Tatsache der Nutzung allein sei bei dieser Sachlage nicht auf das konkludente Zustandekommen eines Mietvertrags zu schließen. Es sei daher davon auszugehen, dass es sich bei den von der Antragstellerin genutzten Kellerräumen um allgemeine Teile der Liegenschaft handle.

Es sei zuzugestehen, dass beim Betrieb einer Anwaltskanzlei ein wichtiges Interesse darin bestehe, in den Sommermonaten über klimatisierte Räumlichkeiten zu verfügen und nicht bei 29 bis 30 Grad Raumtemperatur arbeiten zu müssen. Auch seien Veränderungen iSd § 9 MRG nicht schon deshalb unzulässig, weil allgemeine Teile des Hauses beansprucht würden. Allerdings dürften dadurch die Voraussetzungen des § 9 Abs 1 Z 2 und 5 MRG nicht unterlaufen werden. Mangels Aufzählung von Klimaanlagen in § 9 Abs 2 MRG handle es sich auch nicht um privilegierte Veränderungen.

Die geplante Änderung sei gerade an der Verkehrsübung und der Beeinträchtigung schutzwürdiger Interessen des Vermieters zu messen. Möge es auch der Übung des Verkehrs entsprechen, dass im Zuge der Modernisierung von Büroräumen auch in älteren Gebäuden Klimaanlagen nachgerüstet würden, entspreche es doch nicht der Verkehrsübung, dass bei Errichtung einer Klimaanlage allgemeine Teile des Hauses derart beansprucht würden, dass in einem von der Mieterin benutzten, ihr aber nicht vermieteten Keller bauliche Änderungen durch Errichtung eines eigenen Technikraums samt Abmauerung eines bedeutenden Teils des Kellers durchgeführt und nicht unwesentliche Eingriffe in die Bausubstanz durch Umgestaltung dreier Fassadennischen an der Außenmauer des Hauses vorgenommen würden. Eine solche Beanspruchung allgemeiner Teile gehe weit über allenfalls zu duldende Leitungsführungen an allgemeinen Teilen eines Hauses hinaus und stelle zugleich auch einen Eingriff in die schutzwürdigen Interessen der Antragsgegnerin an der Erhaltung ihrer Verfügungsfreiheit über die Bausubstanz dar. Die Voraussetzungen des § 9 Abs 1 Z 2 und 5 MRG seien daher nicht erfüllt.

Das Gericht zweiter Instanz gab dem hiegegen von der Antragstellerin erhobenen Rekurs Folge, hob den angefochtenen Sachbeschluss auf und trug dem Erstgericht eine neue Entscheidung nach Verfahrensergänzung auf.

Das Rekursgericht sprach weiters aus, dass der Revisionsrekurs zulässig sei, weil noch keine höchstgerichtliche Rechtsprechung zur Frage der Verkehrsüblichkeit des Einbaus von Klimaanlagen in Büroräumlichkeiten vorliege.

Das Rekursgericht verneinte das Vorliegen der in erster Instanz eingewendeten Nichtigkeit des Verfahrens durch unzulässige Änderung des dem Schlichtungsstellenantrag angeschlossenen Projektplans. Entscheidend sei, ob zwischen dem Begehren im gerichtlichen Verfahren und dem vor der Schlichtungsstelle gestellten Antrag Identität bestehe, weil nur der bei der Schlichtungsstelle gestellte Antrag ohne Begründung einer Nichtigkeit zum Gegenstand eines gerichtlichen Verfahrens gemacht werden könne. Jede substanzielle Änderung sei demnach im gerichtlichen Verfahren ausgeschlossen. Bloß geringfügige Änderungen, insbesondere eines Antrags nach § 37 Abs 1 Z 6 MRG iVm § 9 MRG berührten aber die Identität nicht (5 Ob 220/00i). Das von der Antragstellerin im Schlichtungsstellenverfahren verfolgte Rechtsschutzziel sei die Erwirkung der Zustimmung der Antragsgegnerin zu einer konkret geplanten Klimaanlage. Zwar habe der Oberste Gerichtshof zu 5 Ob 192/06f ausgesprochen, dass dann, wenn Gegenstand eines Antrags an die Schlichtungsstelle ein in seiner Ausführungsart konkret bezeichnetes, bauliches Änderungsbegehren eines Mieters sei, auch die im Antrag enthaltenen wesentlichen Kriterien der Ausführungsart wie Konstruktion, Material, Gliederung etc einen derart bedeutenden Teil des Rechtsschutzbegehrens bildeten, dass diese zwar noch während des Schlichtungsstellenverfahrens eine Abänderung erfahren könnten, zufolge fehlender Identität der „Sache“ aber ein Wechsel der Ausführungsart im gerichtlichen Verfahren nicht mehr zulässig sei. Im konkreten Fall handle es sich aber um bloß geringfügige Abweichungen, die während des gerichtlichen Verfahrens vorgenommen worden seien.

Dass gegenüber dem Antrag an die Schlichtungsstelle, die Änderung für insgesamt fünf Bestandobjekte zu genehmigen, eine Einschränkung, die Änderung nur für vier Bestandobjekte zu genehmigen, vorgenommen worden sei, sei als Teilrückziehung zulässig (vgl 5 Ob 163/07t).

Im Weiteren folgte das Rekursgericht der Ansicht des Erstgerichts darin, dass die Errichtung von Klimaanlagen in Büroräumlichkeiten, die in älteren Gebäuden gelegen seien und in denen im Sommer Temperaturen bis zu 30 Grad gemessen würden, grundsätzlich der Übung des Verkehrs entspreche. In diesem Zusammenhang sei es auch als verkehrsüblich anzusehen, für eine solche Maßnahme einen mitgemieteten Keller zur Aufstellung von Kühlgeräten zu verwenden. Auch sei die Leitungsverlegung nicht als unüblich anzusehen, selbst wenn davon Wände und Decken allgemeiner Kellergänge und eine Lichthoffassade betroffen seien. Die Umgestaltung der drei Fassadennischen berührte die Verkehrsüblichkeit nicht, sondern könnte allenfalls das schutzwürdige Interesse des Vermieters tangieren.

Die Frage, ob der Antragstellerin die Kellerräumlichkeiten mitvermietet worden seien, sei eine quaestio mixta, sei allerdings erheblich und noch nicht abschließend geklärt. Mit der Rechtsprechung sei zugrunde zu legen, dass einem Mieter ausdrücklich überlassene Teile der Liegenschaft in der Regel zu einer konkludenten Änderung des Gebrauchsrechts des Mieters aus dem Mietvertrag führten, wobei ein Prekarium nicht vermutet werde, soferne der Vermieter nicht klarstelle, dass die Überlassung solcher Teile nur gegen jederzeitigen Widerruf erfolge. Dass die Antragsgegnerin bei Abschluss des Mietvertrags eine Vermietung der Kellerabteile nicht gewollt habe, besage noch nichts, wenn diese Absicht der Antragstellerin gegenüber nicht erklärt worden sei.

Es bedürfe daher konkreter Feststellungen darüber, was bei Zuweisung der Kellerräumlichkeiten besprochen worden sei, um beurteilen zu können, ob die Kellerräumlichkeiten mitvermietet oder bloß prekaristisch überlassen worden seien. Die geplanten Änderungen könnten nämlich nur von einem Mieter der Kellerräumlichkeiten, nicht aber von einem Prekaristen durchgesetzt werden. Daher sei eine Aufhebung des angefochtenen Sachbeschlusses zur Prüfung dieser Fragen unumgänglich.

Im Weiteren führte das Rekursgericht aus, dass die Beweisergebnisse keine Feststellung dahin zuließen, dass keine akustische Beeinträchtigung durch die errichtete Klimaanlage bewirkt werde. Auch wenn für den Sachverständigen klar gewesen sei, dass eine erforderliche Schalldämpfung technisch möglich sei, habe das Gutachten doch ergeben, dass eine Nachprüfung dieses Umstands, ob der vorgesehene Schalldämpfer tatsächlich die angegebene Dämpfung erbringe, nicht möglich sei.

Im Ergebnis hielt das Rekursgericht diesen Umstand aber für nicht geeignet, eine Antragsabweisung vorzunehmen. Eine Duldungsverpflichtung könnte nämlich mit einer Auflage versehen werden, die etwa „soferne diese [Klimaanlage] den Luft-Schalldruckpegel von 35 dB in 1 m Entfernung von den vorgesehenen Ausblasstellen nicht überschreitet“, lauten könnte.

Dem Einwand der Antragsgegnerin, die Errichtung einer einheitlichen Klimaanlage für vier getrennte Objekte sei unzulässig, hielt das Rekursgericht entgegen, dass die Antragstellerin nach Beendigung des Bestandverhältnisses ohnedies gemäß § 1109 ABGB vom Vermieter zur Wiederherstellung des ursprünglichen Zustands verpflichtet werden könne. Ein Ersatz nach § 10 MRG komme bei Geschäftsräumlichkeiten nicht in Betracht.

Eine ins Gewicht fallende, einer Antragstattgebung entgegenstehende Beeinträchtigung anderer Mieter sei angesichts der geänderten Warmluftausblasung (horizontal statt vertikal) nicht zu erkennen.

Auch den Einwand, die Klimaanlage sei insgesamt für vier Objekte zu groß dimensioniert, hielt das Rekursgericht für nicht beachtlich; solange nicht feststehe, dass nur andere Maßnahmen zielführend seien oder eine erheblich bessere Problemlösung böten, sei dem Vermieter ein solcher Einwand versagt (vgl 5 Ob 233/99x). Auch der Umstand, dass die exakte Ausgestaltung der horizontalen Ausblasvorrichtung nicht geklärt sei, rechtfertige nicht die Antragsabweisung, stehe doch fest, dass sich bautechnisch dadurch keine Probleme ergäben, weil nur die Richtung der ausgeblasenen Luft geändert werde.

Die Einwendungen hinsichtlich einer erforderlichen Zustimmung der Denkmalschutzbehörde beurteilte das Rekursgericht als im Rekursverfahren unbeachtliche Neuerung.

Eine Wasserableitung der Anlage sei nach den Ergebnissen des Sachverständigengutachtens nicht erforderlich, weil Kondensat nicht entstehe. Entsprechende Feststellungen würden allerdings im fortgesetzten Verfahren noch zu treffen sein.

Die allgemeine Feststellung, dass nicht alle Bedingungen der Kälteanlagenverordnung erfüllt seien, liefere noch keine Anhaltspunkte dafür, welche Probleme sich daraus ergeben könnten. Konkrete Mängel habe die MA 25 im Schlichtungsstellenverfahren dazu nicht ausgeführt. Ein antragstattgebender Sachbeschluss könnte im Übrigen die Ersetzung der Zustimmung an eine Einhaltung der Bestimmungen der Kälteanlagenverordnung binden.

Im Ergebnis führten diese Erwägungen des Rekursgerichts zu einer Aufhebung des erstinstanzlichen Sachbeschlusses, weil maßgeblich für die Bewilligungsfähigkeit des Änderungsbegehrens die Frage sei, ob von der Antragstellerin die Kellerräumlichkeiten mitgemietet worden seien. Dies unter der Bejahung der Verkehrsüblichkeit des Einbaus von Klimaanlagen in Büroräumlichkeiten.

Gegen diesen Beschluss richtet sich der Revisionsrekurs der Antragsgegnerin mit dem Antrag auf Abänderung der angefochtenen Entscheidung im Sinne einer Nichtigerklärung des gesamten Verfahrens und Zurückweisung des verfahrenseinleitenden Antrags; hilfsweise wird eine Abänderung im Sinn der Wiederherstellung des erstinstanzlichen Sachbeschlusses beantragt.

Die Antragstellerin beantragte, dem Revisionsrekurs nicht Folge zu geben.

Der Revisionsrekurs ist zulässig und im Sinn des (Eventual-)Antrags auf Wiederherstellung des erstinstanzlichen Sachbeschlusses auch berechtigt.

1.) Zur behaupteten Nichtigkeit:

Im Außerstreitverfahren kann nach neuerer Rechtsprechung eine vom Rekursgericht verneinte Nichtigkeit im Revisionsrekurs neuerlich geltend gemacht werden (vgl 10 Ob 25/06h = SZ 2006/146; RIS-Justiz RS0121265 ua).

Die behauptete Nichtigkeit liegt jedoch nicht vor.

Durch die teilweise Zurückziehung des Antrags hinsichtlich eines fünften Mietobjekts wurde das Begehren nicht qualitativ (vgl RIS-Justiz RS0041027), sondern zulässigerweise nur quantitativ geändert (vgl RIS-Justiz RS0070401 [T5]). Auch die Planänderung (horizontales statt vertikales Ausblasen) hat die Identität der Sache nicht berührt, weil es, wie schon das Rekursgericht zutreffend ausführte, nach wie vor um denselben Anspruch, nämlich dasselbe Vorhaben auf Errichtung der im Verfahren vor der Schlichtungsstelle gegenständlichen Klimaanlage geht und die Änderung im Ergebnis nur geringfügig ist (vgl RIS-Justiz RS0070401 [T4; T7]). Die Identität einer „Sache“ wird nicht schon dadurch beseitigt, dass bei einem umfassenden Planungsvorhaben während des gerichtlichen Verfahrens in einem Detail eine günstigere Ausführungsart (hier horizontale Luftausblasung statt vertikaler Luftausblasung der Klimaanlage) gewählt wird.

2.) Das Rekursverfahren ist auch nicht mit einer Mangelhaftigkeit behaftet, weil dem Aufhebungsbeschluss unzulässigerweise Neuerungen zugrunde gelegt worden wären. Das Rekursgericht hat ausschließlich die Frage des Rechtsgrundes der Überlassung der Kellerräumlichkeiten zur Nutzung an die Antragstellerin für aufklärungsbedürftig erachtet, wenn es eine Verbreiterung der Tatsachengrundlagen dahingehend verlangte, welche Äußerungen von den Parteien anlässlich der Übergabe der Kellerräumlichkeiten an die Antragstellerin getätigt wurden (insbesondere S 6 der Rekursentscheidung). Einer solchen Ansicht kann der Oberste Gerichtshof, der nicht Tatsacheninstanz ist, nicht entgegentreten (RIS-Justiz RS0042179).

§ 36 Abs 3 und 4 erster Satz AußStrG wird als Parallelbestimmung zu § 405 ZPO angesehen, weshalb ein Überschreiten des Verfahrensgegenstands grundsätzlich eine Mangelhaftigkeit begründen könnte (RIS-Justiz RS0007501 [T6]), was jedenfalls im wohnrechtlichen Außerstreitverfahren für jene Verfahrensarten zu bejahen wäre, die auf den Dispositionsgrundsatz zugeschnitten sind (vgl Fucik in Fasching/Konecny² Rz 64 zu § 405 ZPO; Fucik/Kloiber, AußStrG Rz 9 zu § 36).

Das Tatsachenvorbringen der Antragstellerin hat aber von Beginn an die Behauptung enthalten, sie habe die Kellerräumlichkeiten „mitgemietet“. Es stellt daher keinen Verstoß gegen § 36 Abs 3 und 4 AußStrG dar, wenn das Rekursgericht die Umstände der Einräumung des Besitzes an den Kellerräumlichkeiten für aufklärungsbedürftig erachtete.

3.) Aus Anlass eines Revisionsrekurses gegen einen Aufhebungsbeschluss nach § 64 AußStrG hat der Oberste Gerichtshof eine allseitige Überprüfung der Rechtsansicht des Rekursgerichts vorzunehmen und ist infolgedessen nicht auf der Erörterung jener Rechtsfragen beschränkt, derentwegen das Rekursgericht den Revisionsrekurs zugelassen hat oder die der Revisionsrekurswerber aufwarf. Der Prüfungsumfang ist nur insoweit nicht unbegrenzt, als in sich geschlossene selbständige Tatsachenkomplexe der Nachprüfung nicht unterliegen, wenn sie nicht Gegenstand der Anfechtung sind (RIS-Justiz RS0043903; 1 Ob 126/01p; zum außerstreitigen Verfahren: 5 Ob 184/03z = SZ 2003/144). Der Oberste Gerichtshof kann auch gleich in der Sache selbst erkennen (§ 70 Abs 2 AußStrG).

Aufgrund nachstehender Erwägungen ist für die Entscheidung über den verfahrenseinleitenden Antrag die Frage des Zustandekommens eines Mietverhältnisses über die von der Antragstellerin bisher zu Lagerzwecken verwendeten Kellerräumlichkeiten jedoch nicht ausschlaggebend und damit entscheidungswesentlich:

3.1) Die Erzwingbarkeit der Zustimmung des Vermieters zu einer vom Mieter beabsichtigten wesentlichen Veränderung (Verbesserung) des Mietgegenstands setzt zunächst voraus, dass die geplante Veränderung der Übung des Verkehrs entspricht und einem wichtigen Interesse des Hauptmieters dient. Im Unterschied zu § 16 WEG, wo diese Voraussetzungen nur alternativ gefordert sind, hat im Geltungsbereich des § 9 MRG der Mieter nachzuweisen, dass beide Voraussetzungen kumulativ vorhanden sind. Deshalb kann die fehlende Verkehrsüblichkeit einer Änderung nicht durch das wichtige Interesse eines Mieters daran legitimiert sein (RIS-Justiz RS0069695 [T2]; anders im WEG: 5 Ob 24/08b = wobl 2008/94 [Call] zur Genehmigung einer Klimaanlage).

Bezüglich der Übung des Verkehrs ist auf objektive Umstände abzustellen, die vom dafür behauptungsund beweispflichtigen Mieter durch konkrete Tatsachen darzulegen sind, wenn sich die Verkehrsüblichkeit nicht aus der allgemeinen Lebenserfahrung ergibt.

Gegenstand der Prüfung einer Duldungspflicht des Vermieters kann immer nur die im konkreten Einzelfall beabsichtigte Änderung in ihrer geplanten Ausgestaltung sein (vgl RIS-Justiz RS0113606; RS0069695 [T4]).

Es kommt also nicht auf die Verkehrsüblichkeit der Ausstattung von Büroräumen mit Klimaanlagen im Allgemeinen an, sondern darauf, ob die konkret angestrebte Änderung als solche verkehrsüblich ist. Hier ist die Errichtung einer Klimaanlage für Büroräumlichkeiten im Althausbestand zu beurteilen, die durch massive Eingriffe in die Bausubstanz wie Durchbrüche, Abmauerungen und Schaffung eines Technikraums im Keller samt aufwendigen Leitungsführungen unter Inanspruchnahme der Fassade eines Lichthofs und der Anbringung von Öffnungen zur Luftausblasung an der Außenfassade verwirklicht werden soll.

Nach der Rechtsprechung kann im Rahmen des § 9 Abs 2 Z 5 MRG, also bei privilegierten Änderungen, die die Vermutung der Verkehrsüblichkeit und des wichtigen Interesses des Mieters für sich haben (§ 9 Abs 2 MRG), dem Vermieter auch die Inanspruchnahme allgemeiner Teile der Liegenschaft, also auch Änderungen außerhalb des eigentlichen Mietgegenstands zur Duldung auferlegt werden (vgl RIS-Justiz RS0069771). Nimmt man das als Beleg dafür, dass der Gesetzgeber bei einzelnen Regelungen des § 9 MRG nicht ausschließlich Veränderungen innerhalb des Mietgegenstands im Auge gehabt hat (vgl 5 Ob 307/01k = wobl 2003/2 [Vonkilch]; Vonkilch in Hausmann/Vonkilch, Österr. Wohnrecht Rz 13 zu § 9 MRG), ergibt sich aber im Gegenzug, dass diesfalls ein strenger Maßstab bei der Prüfung des Vorliegens der Duldungsvoraussetzungen des § 9 Abs 1 Z 2 und 5 MRG anzulegen ist, um den Interessenkonflikt zwischen Vermieter und Mieter unter Berücksichtigung sachlicher Aspekte zu lösen (vgl Vonkilch aaO).

Diesen streng zu prüfenden Voraussetzungen hält das Begehren der Antragstellerin selbst unter Zugrundelegung der Mitvermietung der Kellerräume an die Antragstellerin nicht stand. Eine derart umfängliche Inanspruchnahme allgemeiner Teile des Hauses durch Leitungsführungen, Abmauerungen, massive Eingriffe in die Bausubstanz durch Durchbrüche und die Umgestaltung dreier Fassadennischen an der Außenmauer versteht sich keineswegs als etwas, was einem Vermieter üblicherweise zugemutet werden kann. Die Judikatur ist insgesamt sehr zurückhaltend, wenn es darum geht, Eingriffe in die Bausubstanz als verkehrsüblich zu bewerten (RIS-Justiz RS0069704) und fordert in solchen Fällen vom behauptungs- und beweispflichtigen Mieter die konkrete Darlegung von Tatsachen, die den Schluss auf die Verkehrsüblichkeit einer solchen Änderung zulassen, weil sie sich aus der allgemeinen Lebenserfahrung nicht ergibt (vgl RIS-Justiz RS0069704 [T3]). Ein entsprechendes Vorbringen hat die Antragstellerin unterlassen, die Verkehrsüblichkeit nur behauptet.

Die geplante Maßnahme geht damit weit über allenfalls zu duldende Leitungsführungen hinaus und bewirkt überdies einen Eingriff in schutzwürdige Interessen der Antragsgegnerin an der Erhaltung ihrer Verfügungsfreiheit über die Bausubstanz, die Ausgestaltung der Kellergänge und sonstigen allgemeinen Teile. Selbst wenn man die beiden der Antragstellerin zur Verfügung gestellten Kellerräume nicht als allgemeine Teile wertet, fällt doch deren massive bauliche Umgestaltung als Technikraum in diesem Zusammenhang ins Gewicht.

Das zu beurteilende Bauvorhaben indiziert überdies eine nicht unbedeutende Beeinträchtigung zumindest eines anderen Mieters der Liegenschaft durch Schallemissionen der Anlage. Der Nachweis ist nicht erbracht, dass diese durch die geplante Ausführung auch tatsächlich beseitigt wird. Dass dies technisch machbar ist, reicht nicht aus, die durch die konkreten Maßnahmen zu besorgende Beeinträchtigung zu verneinen. In diesem Zusammenhang ist auch die Ansicht des Rekursgerichts nicht zu teilen, dass die Nichteinhaltung von Voraussetzungen des § 9 Abs 1 MRG durch dem Spruch angefügte Auflagen oder Bedingungen beseitigt werden könnte. Gegenstand des Verfahrens ist nämlich die Prüfung aller positiven und negativen Voraussetzungen des § 9 MRG, die für eine Antragstattgebung vorliegen müssen (vgl MietSlg 42.213 = WoBl 1991/155 ua).

Der Vermieter hat also den ihm obliegenden Nachweis der Negativvoraussetzungen des § 9 Abs 1 Z 5 MRG erbracht, die Antragstellerin konnte hingegen das Vorliegen der Voraussetzungen des § 9 Abs 1 Z 2 MRG auch mangels geeigneten Vorbringens zur Verkehrsüblichkeit nicht erweisen.

Unter den dargestellten Aspekten kommt es im Ergebnis auf die rechtliche Qualifikation des Benutzungsrechts der Antragstellerin an den für Lagerzwecke benützten zwei Kellerräumlichkeiten somit nicht mehr an.

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf § 37 Abs 3 Z 17 MRG, wobei die Bewertung des Gegenstands nach § 10 Abs 3 lit a RATG mit 2.000 EUR zu erfolgen hatte.