TE OGH 2025/5/6 11Os33/25z

Der Oberste Gerichtshof hat am 6. Mai 2025 durch die Vizepräsidentin des Obersten Gerichtshofs Mag. Marek als Vorsitzende sowie die Hofrätinnen und die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Mag. Fürnkranz, Dr. Oberressl, Dr. Brenner und Mag. Riffel in Gegenwart der Rechtspraktikantin Boyer LL.M. (WU), LL.M. als Schriftführerin in der Strafsache gegen * L* wegen des Vergehens des schweren Betrugs nach §§ 146, 147 Abs 2 StGB über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten sowie die Berufung der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landesgerichts Salzburg als Schöffengericht vom 18. Dezember 2024, GZ 52 Hv 93/23y-77, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung denDer Oberste Gerichtshof hat am 6. Mai 2025 durch die Vizepräsidentin des Obersten Gerichtshofs Mag. Marek als Vorsitzende sowie die Hofrätinnen und die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Mag. Fürnkranz, Dr. Oberressl, Dr. Brenner und Mag. Riffel in Gegenwart der Rechtspraktikantin Boyer LL.M. (WU), LL.M. als Schriftführerin in der Strafsache gegen * L* wegen des Vergehens des schweren Betrugs nach Paragraphen 146, 147, Absatz 2, StGB über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten sowie die Berufung der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landesgerichts Salzburg als Schöffengericht vom 18. Dezember 2024, GZ 52 Hv 93/23y-77, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

Zur Entscheidung über die Berufungen werden die Akten dem Oberlandesgericht Linz zugeleitet.

Dem Angeklagten fallen die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

[1]       Mit dem angefochtenen Urteil wurde * L* des Vergehens des schweren Betrugs nach §§ 146, 147 Abs 2 StGB schuldig erkannt. [1] Mit dem angefochtenen Urteil wurde * L* des Vergehens des schweren Betrugs nach Paragraphen 146, 147, Absatz 2, StGB schuldig erkannt.

[2]       Danach hat er in S* mit dem Vorsatz, sich durch das Verhalten der Getäuschten unrechtmäßig zu bereichern, andere durch die wahrheitswidrige Vorgabe, den für die Liegenschaft EZ *, KG * geforderten Kaufpreis von 5.494.000 Euro (US 3: sowie die damit verbundenen Nebenkosten wie die Maklergebühr und die Kosten der Vertragserrichtung) bezahlen zu wollen und zu können, zur Erbringung von Dienstleistungen verleitet und seine Vertragspartner in einem (insgesamt) 50.000 Euro übersteigenden Betrag am Vermögen geschädigt, nämlich

1/ ab dem 31. August 2021 (US 3 f: dem Tag der Unterfertigung eines verbindlichen, vom Liegenschaftsverkäufer am 8. September 2021 angenommenen Kaufanbots) Rechtsanwalt Mag. * S* zur Errichtung eines (US 3: von den Vertragsparteien am 11. November 2021 unterfertigten) Liegenschaftskaufvertrags und Bereitstellung eines Treuhandkontos, wodurch die M* Rechtsanwälte OG einen Schaden in Höhe des dafür vereinbarten Pauschalhonorars samt Barauslagen und Umsatzsteuer von insgesamt 99.190,82 Euro erlitt, und

2/ „auch noch nach seiner Zusicherung vom 31. August 2021, das Objekt erwerben zu wollen“, Mitarbeiter der R* zur Koordinierung von Gesprächen zwischen den Vertragsparteien und dem Vertragserrichter und anderen Maklertätigkeiten, wodurch die Gesellschaft einen Schaden in unbekannter Höhe erlitt.

[3]       Dagegen richtet sich die auf § 281 Abs 1 Z 4, 9 lit a und 10 StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten. [3] Dagegen richtet sich die auf Paragraph 281, Absatz eins, Ziffer 4, 9, Litera a und 10 StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten.

[4]       Der Verfahrensrüge (Z 4) zuwider wurden durch die Abweisung (ON 76.1 S 25 f) des in der Hauptverhandlung am 18. Dezember 2024 gestellten Antrags (ON 76.1 S 24 f) auf Beischaffung eines konkret bezeichneten (im Antragszeitpunkt nicht im faktischen Verfügungsbereich des Angeklagten befindlichen) Mobiltelefons Verteidigungsrechte des Genannten nicht verletzt. [4] Der Verfahrensrüge (Ziffer 4,) zuwider wurden durch die Abweisung (ON 76.1 S 25 f) des in der Hauptverhandlung am 18. Dezember 2024 gestellten Antrags (ON 76.1 S 24 f) auf Beischaffung eines konkret bezeichneten (im Antragszeitpunkt nicht im faktischen Verfügungsbereich des Angeklagten befindlichen) Mobiltelefons Verteidigungsrechte des Genannten nicht verletzt.

[5]            Die Beweisaufnahme wurde zum Beweis dafür angestrebt, dass es zwischen dem Angeklagten und „Herrn * J*, Mitarbeiter der D* in Luxemburg“ einen Austausch von WhatsApp-Nachrichten betreffend die Beschaffung von Finanzmitteln gegeben habe und dass Letzterer schließlich mitgeteilt habe, dass er die Bereitstellung von Geldmitteln zu diesem Zeitpunkt nicht bewerkstelligen könne. Die unter Beweis zu stellenden Umstände seien von Bedeutung, weil sich daraus ableiten lasse, dass der Angeklagte nicht (über seine Zahlungswilligkeit und Zahlungsfähigkeit) getäuscht und auch nicht mit Bereicherungsvorsatz gehandelt habe.

[6]            Ist die Tauglichkeit eines Beweismittels, das vom Antragsteller behauptete Ergebnis zu erbringen, für das Schöffengericht nicht ohne Weiteres erkennbar, bedarf es insoweit eines den Antrag begleitenden Vorbringens. Dies ist insbesondere dann erforderlich, wenn die Brauchbarkeit des geforderten Verfahrensschrittes im Licht der übrigen Verfahrensergebnisse fraglich ist (RIS-Justiz RS0107040).

[7]            Diesen Kriterien wurde der gestellte Antrag nicht gerecht, weil er angesichts des Umstands, dass der Angeklagte im Verfahren keinerlei unmittelbare Zeugen oder schriftlichen Dokumente für die von ihm behaupteten Verhandlungen zur Finanzierung der Liegenschaft beibringen oder nennen konnte (bzw wollte), nicht erkennen ließ, inwiefern derartige WhatsApp-Nachrichten (für sich allein genommen) die tatsächliche Existenz, Identität und Funktion des behaupteten Absenders belegen und damit Gewähr für die Authentizität des behaupteten Inhalts bieten sollten (vgl US 6 f zu im Akt vorhandener SMS-Kommunikation). [7] Diesen Kriterien wurde der gestellte Antrag nicht gerecht, weil er angesichts des Umstands, dass der Angeklagte im Verfahren keinerlei unmittelbare Zeugen oder schriftlichen Dokumente für die von ihm behaupteten Verhandlungen zur Finanzierung der Liegenschaft beibringen oder nennen konnte (bzw wollte), nicht erkennen ließ, inwiefern derartige WhatsApp-Nachrichten (für sich allein genommen) die tatsächliche Existenz, Identität und Funktion des behaupteten Absenders belegen und damit Gewähr für die Authentizität des behaupteten Inhalts bieten sollten vergleiche US 6 f zu im Akt vorhandener SMS-Kommunikation).

[8]            Zudem hatte sich der Beschwerdeführer in der Hauptverhandlung dahingehend verantwortet (vgl RIS-Justiz RS0098062), mit der genannten Person „im Oktober oder November“ (2021) kommuniziert zu haben (ON 76.1 S 20; US 5), also zu einem Zeitpunkt, als die maßgeblichen, werthaltige Leistungen der Getäuschten auslösenden Tathandlungen (insbesondere die Unterzeichnung des verbindlichen Kaufanbots) bereits gesetzt worden waren. Damit war der Beweisantrag auch nicht geeignet, aussichtsreiche (realistische) Bemühungen des (über keine Eigenmittel verfügenden [US 2 f]) Angeklagten oder berechtigte Erwartungen des Genannten nahezulegen, die schon im Zeitpunkt der entscheidenden Täuschungshandlungen (US 2 f; vgl Kirchbacher/Sadoghi in WK² § 146 Rz 113, 123 ff) auf die Erlangung von Zahlungsfähigkeit für die im Zusammenhang mit der Vertragsunterzeichnung anfallenden Nebenkosten bis zu deren Fälligkeit abzielten (vgl 11 Os 190/81; vgl auch Leukauf/Steininger/Flora, StGB4 § 146 Rz 10, 53 f). Dass der Angeklagte für den Fall einer allenfalls erfolgreichen Investorensuche zahlungswillig gewesen sein mag, ist im Fall der Vortäuschung (jedenfalls) seiner Zahlungsfähigkeit ohne Bedeutung (vgl RIS-Justiz RS0094200). [8] Zudem hatte sich der Beschwerdeführer in der Hauptverhandlung dahingehend verantwortet vergleiche RIS-Justiz RS0098062), mit der genannten Person „im Oktober oder November“ (2021) kommuniziert zu haben (ON 76.1 S 20; US 5), also zu einem Zeitpunkt, als die maßgeblichen, werthaltige Leistungen der Getäuschten auslösenden Tathandlungen (insbesondere die Unterzeichnung des verbindlichen Kaufanbots) bereits gesetzt worden waren. Damit war der Beweisantrag auch nicht geeignet, aussichtsreiche (realistische) Bemühungen des (über keine Eigenmittel verfügenden [US 2 f]) Angeklagten oder berechtigte Erwartungen des Genannten nahezulegen, die schon im Zeitpunkt der entscheidenden Täuschungshandlungen (US 2 f; vergleiche Kirchbacher/Sadoghi in WK² Paragraph 146, Rz 113, 123 ff) auf die Erlangung von Zahlungsfähigkeit für die im Zusammenhang mit der Vertragsunterzeichnung anfallenden Nebenkosten bis zu deren Fälligkeit abzielten vergleiche 11 Os 190/81; vergleiche auch Leukauf/Steininger/Flora, StGB4 Paragraph 146, Rz 10, 53 f). Dass der Angeklagte für den Fall einer allenfalls erfolgreichen Investorensuche zahlungswillig gewesen sein mag, ist im Fall der Vortäuschung (jedenfalls) seiner Zahlungsfähigkeit ohne Bedeutung vergleiche RIS-Justiz RS0094200).

[9]            Indem der Beschwerdeführer im Rahmen der Rechtsrüge (Z 9 lit a) anhand seiner eigenen Bewertung von Korrespondenzen betreffend die (ausgebliebene) Zahlung des Kaufpreises für die Liegenschaft und aus der „Ausgestaltung der Vertragsdetails“ das Fehlen von Täuschungs- und Bereicherungsvorsatz behauptet, bekämpft er bloß die den Tatrichtern vorbehaltene Beweiswürdigung (§ 258 Abs 2 StPO; US 5 ff), ohne sich an den im Urteil getroffenen (gegenteiligen) Feststellungen zur subjektiven Tatseite im Tatzeitpunkt (US 3) zu orientieren (RIS-Justiz RS0099810). [9] Indem der Beschwerdeführer im Rahmen der Rechtsrüge (Ziffer 9, Litera a,) anhand seiner eigenen Bewertung von Korrespondenzen betreffend die (ausgebliebene) Zahlung des Kaufpreises für die Liegenschaft und aus der „Ausgestaltung der Vertragsdetails“ das Fehlen von Täuschungs- und Bereicherungsvorsatz behauptet, bekämpft er bloß die den Tatrichtern vorbehaltene Beweiswürdigung (Paragraph 258, Absatz 2, StPO; US 5 ff), ohne sich an den im Urteil getroffenen (gegenteiligen) Feststellungen zur subjektiven Tatseite im Tatzeitpunkt (US 3) zu orientieren (RIS-Justiz RS0099810).

[10]           Gleiches gilt für die Subsumtionsrüge (Z 10), die eine Verurteilung (bloß) wegen des Vergehens der Täuschung nach § 108 Abs 1 StGB einfordert, dabei aber die Urteilskonstatierungen zum (bedingten) Täuschungs-, Schädigungs- und Bereicherungsvorsatz im Tatzeitpunkt ignoriert. [10] Gleiches gilt für die Subsumtionsrüge (Ziffer 10,), die eine Verurteilung (bloß) wegen des Vergehens der Täuschung nach Paragraph 108, Absatz eins, StGB einfordert, dabei aber die Urteilskonstatierungen zum (bedingten) Täuschungs-, Schädigungs- und Bereicherungsvorsatz im Tatzeitpunkt ignoriert.

[11]            Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher bereits bei der nichtöffentlichen Beratung sofort zurückzuweisen (§ 285d Abs 1 StPO), woraus die Zuständigkeit des Oberlandesgerichts zur Entscheidung über die Berufungen folgt (§ 285i StPO). [11] Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher bereits bei der nichtöffentlichen Beratung sofort zurückzuweisen (Paragraph 285 d, Absatz eins, StPO), woraus die Zuständigkeit des Oberlandesgerichts zur Entscheidung über die Berufungen folgt (Paragraph 285 i, StPO).

[12]     Die Kostenentscheidung beruht auf § 390a Abs 1 StPO. [12] Die Kostenentscheidung beruht auf Paragraph 390 a, Absatz eins, StPO.