TE OGH 1981/12/22 11Os190/81

Der Oberste Gerichtshof hat unter dem Vorsitz des Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Piska und in Gegenwart der Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Kießwetter, Dr. Walenta, Dr. Schneider und Dr. Reisenleitner als Richter sowie des Richteramtsanwärters Dr. Schlägl als Schriftführer in der Strafsache gegen Erwin A wegen des Verbrechens des teils vollendeten, teils versuchten schweren Diebstahls durch Einbruch nach den §§ 127 Abs 1, 128 Abs 1 Z 4, 129 Z 1 und 15 StGB und anderer strafbarer Handlungen nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Kreisgerichtes St. Pälten als Schöffengericht vom 14. Oktober 1981, GZ 19 Vr 172/81-19, zu Recht erkannt:

Der Nichtigkeitsbeschwerde wird Folge gegeben, das angefochtene Urteil, das im übrigen unberührt bleibt, im Schuldspruchfaktum B (Betrug zum Nachteil des Franz B) und demgemäß im Strafausspruch sowie im Ausspruch über die Anrechnung der Untersuchungshaft aufgehoben und die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung im Umfang der Aufhebung an das Erstgericht zurückverwiesen. Mit seiner Berufung wird der Angeklagte auf diese Entscheidung verwiesen.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde der am 10. März 1949 geborene, zuletzt beschäftigungslose Erwin A unter anderem des Vergehens des Betruges nach dem § 146 StGB schuldig erkannt. Diesbezüglich liegt ihm zur Last, im Jänner und Feber 1981 in Neulengbach den Gastwirt Franz B durch Vortäuschen seiner Zahlungsfähigkeit zur Gewährung (weiterer) Unterkunft sowie zur Auszahlung eines Darlehens im Betrag von 1.300 S verleitet und auf diese Weise um den Betrag von 3.800 S geschädigt zu haben (B des Urteilssatzes).

Nur diesen Teil des Schuldspruches bekämpft der Angeklagte mit einer auf die Nichtigkeitsgründe der Z 4, 5 und 9 lit a des § 281 Abs 1 StPO gestützten Nichtigkeitsbeschwerde, der Berechtigung zukommt. Den Urteilsgründen fehlen nämlich Feststellungen, die den für die Subsumtion des inkriminierten Verhaltens unter den Tatbestand des Betruges (§ 146 StGB) erforderlichen Schädigungsvorsatz des Angeklagten erkennen ließen.

Selbst die angenommene - dem äußeren Erscheinungsbild der Tat zuzuordnende - Zahlungsunfähigkeit des Angeklagten wird im Urteil als eine bloß vorübergehende angesehen (S 240 f d.A), wobei der Schöffensenat zum Ausdruck brachte, daß er der Verantwortung des Angeklagten Glauben schenkte, sich (aussichtsreich) bemüht zu haben, einen neuen Arbeitsplatz zu finden (vgl Klammerzitat auf S 241 in Verbindung mit der Begründung des ersten in der Hauptverhandlung verkündeten abweisenden Zwischenerkenntnisses, S 231 d.A.). Nur wenn es der Angeklagte aber zumindest ernsthaft für möglich gehalten und sich damit abgefunden hätte, daß seine Zahlungs- bzw Rückzahlungsfähigkeit in zeitlich unbestimmte Ferne entrückt sei (SSt 30/15 ua), könnte sein (bedingter) Schädigungsvorsatz bejaht werden. Daß das Erstgericht solches als erwiesen angenommen hätte, geht aus dem Urteil nicht mit hinreichender Deutlichkeit hervor. Schon dieser Feststellungsmangel macht das Urteil nichtig im Sinn der Z 9 lit a des § 281 Abs 1 StPO, weshalb auf das übrige Beschwerdevorbringen nicht mehr eingegangen zu werden braucht. Da sich zeigt, daß die Anordnung einer neuen Hauptverhandlung nicht zu vermeiden ist und eine Entscheidung des Obersten Gerichtshofes in der Sache selbst noch nicht einzutreten hat, war in Stattgebung der Beschwerde gemäß dem § 285 e StPO wie aus dem Spruch ersichtlich zu erkennen.

Mit seiner infolge Aufhebung des Urteils auch im Strafausspruch gegenstandslos gewordenen Berufung war der Angeklagte auf diese Entscheidung zu verweisen.