Entscheidungsdatum
14.04.2021Index
60/04 Arbeitsrecht allgemeinNorm
AuslBG §3Text
IM NAMEN DER REPUBLIK
Das Landesverwaltungsgericht Steiermark hat durch die Richterin Dr. Lehofer-Pfiffner über die Beschwerde des Herrn Ing. A B, geb. am xx, vertreten durch C Rechtsanwälte GmbH, Sstraße, G, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Südoststeiermark vom 25.11.2020, GZ: BHSO/623200011381/2020,
z u R e c h t e r k a n n t:
I. Gemäß § 50 Abs 1 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (im Folgenden VwGVG) wird der Beschwerde stattgegeben, das angefochtene Straferkenntnis behoben und das Verwaltungsstrafverfahren in allen vier Punkten gemäß § 45 Abs 1 Z 2 VStG iVm § 38 VwGVG römisch eins. Gemäß Paragraph 50, Absatz eins, Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (im Folgenden VwGVG) wird der Beschwerde stattgegeben, das angefochtene Straferkenntnis behoben und das Verwaltungsstrafverfahren in allen vier Punkten gemäß Paragraph 45, Absatz eins, Ziffer 2, VStG in Verbindung mit Paragraph 38, VwGVG
e i n g e s t e l l t.
II. Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a Verwaltungsgerichtshofgesetz (im Folgenden VwGG) eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs 4 B-VG unzulässig. römisch zwei. Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß Paragraph 25 a, Verwaltungsgerichtshofgesetz (im Folgenden VwGG) eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Artikel 133, Absatz 4, B-VG unzulässig.
E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e
Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurde dem Beschwerdeführer zur Last gelegt, er habe als verantwortlicher Beauftragter (gemäß § 28 Abs 3 Ausländerbeschäftigungsgesetz – AuslBG) der Arbeitgeberin D GmbH mit Sitz in Ba, Astraße, Folgendes zu verantworten: Am 11.09.2019 seien auf einer Baustelle in W, Bstraße, nachstehend angeführte Ausländer mit Eisenverlegearbeiten beschäftigt worden, obwohl keine entsprechenden arbeitsmarktbehördlichen Bewilligungen vorgelegen sind:Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurde dem Beschwerdeführer zur Last gelegt, er habe als verantwortlicher Beauftragter (gemäß Paragraph 28, Absatz 3, Ausländerbeschäftigungsgesetz – AuslBG) der Arbeitgeberin D GmbH mit Sitz in Ba, Astraße, Folgendes zu verantworten: Am 11.09.2019 seien auf einer Baustelle in W, Bstraße, nachstehend angeführte Ausländer mit Eisenverlegearbeiten beschäftigt worden, obwohl keine entsprechenden arbeitsmarktbehördlichen Bewilligungen vorgelegen sind:
Wegen vierfacher Verletzung von § 28 Abs 1 Z 1 lit. a in Verbindung mit § 3 Abs 1 AuslBG wurde gemäß § 28 Abs 1 Z 1 dritter Strafsatz AuslBG je Spruchpunkt eine Geldstrafe von € 3.000,00 und für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatz-freiheitsstrafe von vier Tagen und vier Stunden verhängt.Wegen vierfacher Verletzung von Paragraph 28, Absatz eins, Ziffer eins, Litera a, in Verbindung mit Paragraph 3, Absatz eins, AuslBG wurde gemäß Paragraph 28, Absatz eins, Ziffer eins, dritter Strafsatz AuslBG je Spruchpunkt eine Geldstrafe von € 3.000,00 und für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatz-freiheitsstrafe von vier Tagen und vier Stunden verhängt.
In der rechtzeitig durch den rechtsfreundlich vertretenen Beschwerdeführer erhobenen Beschwerde wird eingewandt, dass die Eisenverleger nicht im Rahmen einer Arbeitskräfteüberlassung für die D GmbH tätig wurden, sondern dass ein Werkvertrag für die Lieferung und den Einbau von Bewehrungsstahl zwischen der D GmbH und der N GmbH vorgelegen sei.
Am 18.03.2021 und am 26.03.2021 wurde eine Verhandlung durchgeführt. Der Beschwerdeführer wurde als Partei gehört. Als Zeugen wurden am 18.02.2021 O P, Q R, S T, U V und X Y und am 26.03.2021 Z Aa vernommen. Am 18.03.2021 und am 26.03.2021 wurde eine Verhandlung durchgeführt. Der Beschwerdeführer wurde als Partei gehört. Als Zeugen wurden am 18.02.2021 O P, Q R, S T, U römisch fünf und römisch zehn Y und am 26.03.2021 Z Aa vernommen.
Sachverhalt
Die D GmbH hat ihren Firmensitz in Ba. Unternehmensgegenstand ist das Baugewerbe. In der Steiermark werden rund 50 Arbeitnehmer als Eigenpersonal beschäftigt. Das Unternehmen hat auch weitere Niederlassungen, unter anderem in W.
Der Beschwerdeführer ist seit April 2018 als Bauleiter leitender Angestellter der D GmbH. Mit Urkunde vom 20.05.2019 wurde er zum verantwortlichen Beauftragten für den räumlichen Zuständigkeitsbereich „Baustelle: Neu- und Zubau WA Bstraße, W“ bestellt. Die Urkunde wurde am 24.05.2019 an die Zentrale Koordinationsstelle übermittelt.
Für dieses Wohnbaubauvorhaben in der Bstraße in W mit Reihenhäusern und Wohnungen von insgesamt ca. 90 Wohneinheiten in drei Blöcken wurde die D GmbH vom Bauherrn Ca mit den Rohbauarbeiten, dem Erdbau und den Kanalarbeiten beauftragt. Ein kleiner Teil der Arbeiten beim ersten Bauteil war bereits von einem anderen Unternehmen begonnen worden. Die D GmbH begann mit ihren Bauarbeiten im Frühjahr 2019 und beendete diese rund ein Jahr danach. Polier der D GmbH auf dieser Baustelle war Z Aa, der seit 1996 bei der D GmbH beschäftigt ist. Als Polier hatte er den gesamten Baustellenablauf zu organisieren und koordinieren, war für Qualitäts- und Terminkontrollen und die Material-bestellungen zuständig.
Die Schalungs- und Betonierarbeiten wurden von Arbeitnehmern der D GmbH und Arbeitern der Subfirma Da GmbH durchgeführt. Mit der Lieferung und Verlegung des Bewehrungsstahls wurde die N GmbH beauftragt. Die D GmbH hat insbesondere in ihrer Wer Niederlassung seit einigen Jahren immer wieder Rahmenverträge mit der N GmbH zur Lieferung und Verlegung abgeschlossen. Für den verfahrensgegenständlichen Zeitraum war die Basis der Zusammenarbeit das „Rahmenangebot für Liefern und Verlegen 2019, gültig für W, Niederösterreich, nördl. + mittleres Bgld., für alle Bestellungen ab 01.02.2019 bis 31.12.2019“. Damaliger Geschäftsführer der N GmbH war S T, der die Vereinbarungen mit der D GmbH schloss. Bei der N GmbH war für die Baustellenabwicklung in Hinblick auf die Lieferung und Verlegung des Bewehrungseisens im verfahrensgegenständlichen Zeitraum U V verantwortlich. Bearbeiter der Bewehrungspläne war Ea Fa. Die N GmbH beschäftigt keine eigenen Dienstnehmer als Eisenverleger, sondern arbeitet diesbezüglich ausschließlich mit Verlegefirmen zusammen, was der D GmbH bekannt war. Die N GmbH bietet deshalb die Verlegung mit an, weil es ansonsten insbesondere in W schwierig ist, Aufträge zu erhalten, da das gleichzeitige Anbieten der Verlegung für die Baufirmen eine Erleichterung darstellt. Überwiegend arbeitet die N GmbH mit der Ga GmbH als Verlegefirma zusammen, weiters – zumindest im Jahr 2019 – mit der Ha GmbH, der Ia GmbH und der Ja GmbH. Zwischen der Firma N GmbH und den genannten Verlegefirmen bestanden Rahmenverträge für die Durchführung von Verlegearbeiten von Bewehrungsstahl vom 02.01.2019 (Ga GmbH und Ha GmbH), 02.03.2019 (Ia GmbH) bzw. 06.06.2019 (Ja GmbH). Seitens der Firma N GmbH ist niemand in das unmittelbare Baustellengeschehen vor Ort eingebunden; allenfalls findet vor bzw. zu Beginn einer Baustelle eine Besprechung mit U V an Ort und Stelle statt. Die Schalungs- und Betonierarbeiten wurden von Arbeitnehmern der D GmbH und Arbeitern der Subfirma Da GmbH durchgeführt. Mit der Lieferung und Verlegung des Bewehrungsstahls wurde die N GmbH beauftragt. Die D GmbH hat insbesondere in ihrer Wer Niederlassung seit einigen Jahren immer wieder Rahmenverträge mit der N GmbH zur Lieferung und Verlegung abgeschlossen. Für den verfahrensgegenständlichen Zeitraum war die Basis der Zusammenarbeit das „Rahmenangebot für Liefern und Verlegen 2019, gültig für W, Niederösterreich, nördl. + mittleres Bgld., für alle Bestellungen ab 01.02.2019 bis 31.12.2019“. Damaliger Geschäftsführer der N GmbH war S T, der die Vereinbarungen mit der D GmbH schloss. Bei der N GmbH war für die Baustellenabwicklung in Hinblick auf die Lieferung und Verlegung des Bewehrungseisens im verfahrensgegenständlichen Zeitraum U römisch fünf verantwortlich. Bearbeiter der Bewehrungspläne war Ea Fa. Die N GmbH beschäftigt keine eigenen Dienstnehmer als Eisenverleger, sondern arbeitet diesbezüglich ausschließlich mit Verlegefirmen zusammen, was der D GmbH bekannt war. Die N GmbH bietet deshalb die Verlegung mit an, weil es ansonsten insbesondere in W schwierig ist, Aufträge zu erhalten, da das gleichzeitige Anbieten der Verlegung für die Baufirmen eine Erleichterung darstellt. Überwiegend arbeitet die N GmbH mit der Ga GmbH als Verlegefirma zusammen, weiters – zumindest im Jahr 2019 – mit der Ha GmbH, der römisch eins a GmbH und der Ja GmbH. Zwischen der Firma N GmbH und den genannten Verlegefirmen bestanden Rahmenverträge für die Durchführung von Verlegearbeiten von Bewehrungsstahl vom 02.01.2019 (Ga GmbH und Ha GmbH), 02.03.2019 (römisch eins a GmbH) bzw. 06.06.2019 (Ja GmbH). Seitens der Firma N GmbH ist niemand in das unmittelbare Baustellengeschehen vor Ort eingebunden; allenfalls findet vor bzw. zu Beginn einer Baustelle eine Besprechung mit U römisch fünf an Ort und Stelle statt.
In der Regel arbeitet die D GmbH gleichzeitig auf mehreren Baustellen mit der N GmbH zusammen. Auf Basis der Rahmenvereinbarung erfolgt hinsichtlich der einzelnen Bauvorhaben – so auch im gegenständlichen Fall – eine Besprechung zwischen dem Bauleiter der D GmbH und einem Vertreter der N GmbH. In dieser wird der Firma N GmbH die Kostenstelle für die Verrechnung genannt und – auf Grundlage der Auftragskalkulation für den Bauherrn – bekannt gegeben, um wie viele Tonnen Eisen es geht und welche Verlegearbeiten für das konkrete Bauvorhaben anfallen.
Die Eisenverlegearbeiten bei einer derart großen Baustelle können nicht in Einem durchgeführt werden, sondern schrittweise nach Terminplan. Dazu gibt es einen Grobterminplan und in der Folge eine Wochenplanung. Das jeweils für einen Verlegeeinsatz benötigte Material wird ca. zwei Wochen vor dem geplanten Anlieferungstermin per E-Mail und unter Beilage des für das Anarbeiten/Biegen des Stahls erforderlichen Bewehrungs- bzw. Verlegeplans bestellt und ca. eine Woche vor dem tatsächlichen Verlegetermin, der von den Betonierarbeiten abhängig ist, abgerufen. Entsprechend der Rahmenvereinbarung ist von der D GmbH eine weitere Parie des Verlegeplans auf der Baustelle zur Verfügung zu stellen.
Für die verfahrensgegenständliche Baustelle in der Bstraße in W im Jahr 2019 wurde zwischen dem Prokuristen DI Ka La der D GmbH und S T als Geschäftsführer der N GmbH vereinbart, dass auch hinsichtlich der Verlegung – obwohl es sich um eine sogenannte „begonnene Baustelle“ gehandelt hat – die Bedingungen aus der Rahmenvereinbarung 2019 Geltung haben sollten. Dies bedeutete insbesondere, dass die Bezahlung der Verlegung „in Akkord“, also nach der bestellten Menge und nicht auf Stundenbasis erfolgen sollte, wie ansonsten bei begonnenen Baustellen üblich.
Zu Beginn der Bauarbeiten fand auf der Baustelle eine Besprechung zwischen dem Beschwerdeführer als Bauleiter, Polier Z Aa und U V statt. Für Z Aa war es die erste Baustelle, die er als Polier in W zu leiten hatte. Sein Hauptansprechpartner bei der Firma N GmbH war U V. Zu Beginn der Bauarbeiten fand auf der Baustelle eine Besprechung zwischen dem Beschwerdeführer als Bauleiter, Polier Z Aa und U römisch fünf statt. Für Z Aa war es die erste Baustelle, die er als Polier in W zu leiten hatte. Sein Hauptansprechpartner bei der Firma N GmbH war U römisch fünf.
Die Materialbestellungen samt Planunterlagen wurden U V vom Bauleiter, dem Beschwerdeführer, ca. zwei bis drei Wochen vor den jeweiligen Verlegeterminen übermittelt. Die Materialbestellungen samt Planunterlagen wurden U römisch fünf vom Bauleiter, dem Beschwerdeführer, ca. zwei bis drei Wochen vor den jeweiligen Verlegeterminen übermittelt.
Circa eine Woche vor dem konkreten Verlegetermin nahm Z Aa in der Regel telefonisch, gelegentlich per E-Mail, mit U V Kontakt auf, nannte ihm die Plannummer und das Zeitfenster für die Verlegearbeiten, also den Termin, an dem mit den Eisenverlegearbeiten begonnen werden sollte und wann sie aufgrund des fixierten Betoniertermins fertig sein mussten. Entweder gab U V den Termin für die Verlegung an die jeweilige Verlegefirma selbst weiter oder er ersuchte Z Aa, gleich direkt mit einer konkreten Ansprechperson Kontakt aufzunehmen. Etwa im August 2019 nannte U V dem Z Aa X Y, zur damaligen Zeit handelsrechtlicher Geschäftsführer der Verlegefirma Ha GmbH, als Ansprechpartner für die weiteren Verlegetermine und gab ihm dessen Telefonnummer. X Y erhielt von U V keinen Plan, sondern lediglich – entweder von diesem oder von Z Aa – die Information, um welche Bauteile es ging (etwa eine Decke) und wie viele Tonnen Eisen zu verlegen waren.Circa eine Woche vor dem konkreten Verlegetermin nahm Z Aa in der Regel telefonisch, gelegentlich per E-Mail, mit U römisch fünf Kontakt auf, nannte ihm die Plannummer und das Zeitfenster für die Verlegearbeiten, also den Termin, an dem mit den Eisenverlegearbeiten begonnen werden sollte und wann sie aufgrund des fixierten Betoniertermins fertig sein mussten. Entweder gab U römisch fünf den Termin für die Verlegung an die jeweilige Verlegefirma selbst weiter oder er ersuchte Z Aa, gleich direkt mit einer konkreten Ansprechperson Kontakt aufzunehmen. Etwa im August 2019 nannte U römisch fünf dem Z Aa römisch zehn Y, zur damaligen Zeit handelsrechtlicher Geschäftsführer der Verlegefirma Ha GmbH, als Ansprechpartner für die weiteren Verlegetermine und gab ihm dessen Telefonnummer. römisch zehn Y erhielt von U römisch fünf keinen Plan, sondern lediglich – entweder von diesem oder von Z Aa – die Information, um welche Bauteile es ging (etwa eine Decke) und wie viele Tonnen Eisen zu verlegen waren.
Nach Anlieferung des Materials durch die Firma N GmbH wurde dieses von Mitarbeitern der D GmbH mit deren Kran entladen und von ihnen in die Nähe jenes Ortes transportiert, wo die Verlegung zu erfolgen hatte.
Jeweils nach Eintreffen einer Verlegepartie auf der Baustelle mussten die Arbeiter sich im Poliercontainer in eine Anwesenheitsliste für Subunternehmen eintragen. Neben dem Namen musste die Versicherungsnummer mit Geburtsdatum und jenes Unternehmen, für das sie arbeiten, genannt werden. Nach einer allenfalls erforderlichen Bewilligung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz wurde nicht gefragt. Wenn keine Sozialversicherungsanmeldung vorgelegt werden konnte, nahm Z Aa mit seinem Ansprechpartner – U V oder X Y – Kontakt auf, um dies mitzuteilen und untersagte den jeweiligen Arbeitern bis zum Eintreffen des Nachweises die Beschäftigung. Bei einem erstmaligen Einsatz auf der Baustelle hatten sie auch eine sogenannte „Einweisung“ zu unterschreiben, eine Bestätigung für eine Sicherheitsunterweisung, in der die Arbeiter ihre Firma, ihren Namen und das Datum der Unterweisung einzutragen hatten. Eine Verlegepartie bestand aus etwa fünf bis zwölf Arbeitern. Ein Einsatz dauerte in der Regel etwa zwei bis drei Tage lang.Jeweils nach Eintreffen einer Verlegepartie auf der Baustelle mussten die Arbeiter sich im Poliercontainer in eine Anwesenheitsliste für Subunternehmen eintragen. Neben dem Namen musste die Versicherungsnummer mit Geburtsdatum und jenes Unternehmen, für das sie arbeiten, genannt werden. Nach einer allenfalls erforderlichen Bewilligung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz wurde nicht gefragt. Wenn keine Sozialversicherungsanmeldung vorgelegt werden konnte, nahm Z Aa mit seinem Ansprechpartner – U römisch fünf oder römisch zehn Y – Kontakt auf, um dies mitzuteilen und untersagte den jeweiligen Arbeitern bis zum Eintreffen des Nachweises die Beschäftigung. Bei einem erstmaligen Einsatz auf der Baustelle hatten sie auch eine sogenannte „Einweisung“ zu unterschreiben, eine Bestätigung für eine Sicherheitsunterweisung, in der die Arbeiter ihre Firma, ihren Namen und das Datum der Unterweisung einzutragen hatten. Eine Verlegepartie bestand aus etwa fünf bis zwölf Arbeitern. Ein Einsatz dauerte in der Regel etwa zwei bis drei Tage lang.
Nach der Anmeldung wurde dem jeweiligen Vorarbeiter, der üblicherweise zumindest grundlegende Deutschkenntnisse hatte, der Verlegeplan übergeben, der Platz gezeigt, wo das Eisen gelagert war und gesagt, wo zu verlegen ist. Z Aa kontrollierte in der Folge regelmäßig bis zu vier Mal pro Tag, wie die Arbeiten vorangingen und ob diese ordnungsgemäß gemacht waren. Wenn ihm Fehler auffielen, machte er den Vorarbeiter darauf aufmerksam und zeigte ihm im Plan, wie es korrekt sein sollte. Wenn Z Aa bemerkte, dass der Fertigstellungstermin nicht eingehalten werden konnte, rief er U V oder später X Y an, um mehr Personal anzufordern. Es kam auch vor, dass Z Aa X Y bereits bei der Terminbekanntgabe für die Verlegung sagte, wie viel Personal für den konkreten Einsatz erforderlich war. Rechtzeitig vor Beendigung des jeweiligen Verlegeeinsatzes nahm der Polier Kontakt mit dem Statiker zwecks Vereinbarung eines Abnahmetermins für die Bewehrung auf. Bei der Abnahme war neben dem Statiker und dem Polier Z Aa auch der Vorarbeiter der Verlegefirma anwesend, um allfällige vom Statiker festgestellte Mängel auszubessern.Nach der Anmeldung wurde dem jeweiligen Vorarbeiter, der üblicherweise zumindest grundlegende Deutschkenntnisse hatte, der Verlegeplan übergeben, der Platz gezeigt, wo das Eisen gelagert war und gesagt, wo zu verlegen ist. Z Aa kontrollierte in der Folge regelmäßig bis zu vier Mal pro Tag, wie die Arbeiten vorangingen und ob diese ordnungsgemäß gemacht waren. Wenn ihm Fehler auffielen, machte er den Vorarbeiter darauf aufmerksam und zeigte ihm im Plan, wie es korrekt sein sollte. Wenn Z Aa bemerkte, dass der Fertigstellungstermin nicht eingehalten werden konnte, rief er U römisch fünf oder später römisch zehn Y an, um mehr Personal anzufordern. Es kam auch vor, dass Z Aa römisch zehn Y bereits bei der Terminbekanntgabe für die Verlegung sagte, wie viel Personal für den konkreten Einsatz erforderlich war. Rechtzeitig vor Beendigung des jeweiligen Verlegeeinsatzes nahm der Polier Kontakt mit dem Statiker zwecks Vereinbarung eines Abnahmetermins für die Bewehrung auf. Bei der Abnahme war neben dem Statiker und dem Polier Z Aa auch der Vorarbeiter der Verlegefirma anwesend, um allfällige vom Statiker festgestellte Mängel auszubessern.
Die D GmbH hat den Verlegefirmen die Arbeitszeiten nicht vorgegeben. Die üblichen Baustellenzeiten bzw. Arbeitszeiten der Firma D GmbH sind von 7:00 bis 17:00 Uhr; diese Zeiten wurden üblicherweise auch von den Verlegern eingehalten. Die Arbeitszeiten der Verleger wurden von der Firma D GmbH nicht aufgezeichnet. Der Aufenthaltscontainer für die Arbeiter der Verlegefirmen wurden von der Firma D GmbH zur Verfügung gestellt.
Das für die Verlegung erforderliche Werkszeug – Zange, Bindedraht und Bolzenschneider – hatten die Verleger selbst mit. Der für das Abladen und den Transport zum Lagerplatz sowie das allfällige Anheben zum Verlegeort erforderliche Kran wurde seitens der Firma D GmbH gestellt.
Die Verrechnung der Verlegung erfolgte zwischen der D GmbH und der N GmbH einerseits und zwischen der N GmbH und ihren Sub-Verlegefirmen andererseits. Die Materialverrechnung der Firma N GmbH an die Firma D GmbH erfolgte unmittelbar nach Anlieferung, die Verrechnung der Verlegung monatlich, wobei die Verlegung nach Leistung (Menge des verlegten Materials) verrechnet wurde. Die Einbehaltung eines Haft- oder Deckungsrücklasses war entsprechend der Rahmenvereinbarung ausgeschlossen.
X Y hatte im März 2019 die Ha GmbH als Geschäftsführer übernommen. Zu dieser Zeit bestand bereits die Rahmenvereinbarung mit der Firma N GmbH. Unternehmensgegenstand der Ha GmbH war ausschließlich die Verlegung von Baustahl. römisch zehn Y hatte im März 2019 die Ha GmbH als Geschäftsführer übernommen. Zu dieser Zeit bestand bereits die Rahmenvereinbarung mit der Firma N GmbH. Unternehmensgegenstand der Ha GmbH war ausschließlich die Verlegung von Baustahl.
Für den Verlegetermin ab 11.09.2019 hatte der von Z Aa kontaktierte X Y nicht ausreichend Personal der Ha GmbH zur Verfügung, da seine Leute überwiegend auf anderen Baustellen eingesetzt waren. Er nahm Kontakt mit dem Geschäftsführer der Firma Ia, Ma Na, auf, der am 11.09.2019 die vier verfahrensgegenständlichen Arbeiter auf die Baustelle schickte. Von der Firma Ha war Oa Pa vor Ort, der gegenüber dem Polier Z Aa als einziger eine Sozialversicherungsanmeldung nachweisen konnte. Die vier anderen Arbeiter trugen sich in der Anwesenheitsliste – teils schwer lesbar – als L M, J K, E F und H I ein, beim Firmennamen gaben sie „Ia“ an. Vorarbeiter dieser Partie war L M. Nachdem Z Aa X Y telefonisch vom Nichtvorhandensein der Sozialversicherungsanmeldungen informierte, versuchte X Y Ma Na zu erreichen, um dies abzuklären. Z Aa untersagte den Arbeitern, vor dem Einlangen ihrer Sozialversicherungsanmeldung mit dem Verlegen zu beginnen und begab sich zu der an diesem Tag stattfindenden Baubesprechung mit dem Beschwerdeführer und dem Bauherrn. Nach seiner Teilnahme an der Baubesprechung vergaß er, sich weiter um diese Angelegenheit zu kümmern.Für den Verlegetermin ab 11.09.2019 hatte der von Z Aa kontaktierte römisch zehn Y nicht ausreichend Personal der Ha GmbH zur Verfügung, da seine Leute überwiegend auf anderen Baustellen eingesetzt waren. Er nahm Kontakt mit dem Geschäftsführer der Firma römisch eins a, Ma Na, auf, der am 11.09.2019 die vier verfahrensgegenständlichen Arbeiter auf die Baustelle schickte. Von der Firma Ha war Oa Pa vor Ort, der gegenüber dem Polier Z Aa als einziger eine Sozialversicherungsanmeldung nachweisen konnte. Die vier anderen Arbeiter trugen sich in der Anwesenheitsliste – teils schwer lesbar – als L M, J K, E F und H römisch eins ein, beim Firmennamen gaben sie „Ia“ an. Vorarbeiter dieser Partie war L M. Nachdem Z Aa römisch zehn Y telefonisch vom Nichtvorhandensein der Sozialversicherungsanmeldungen informierte, versuchte römisch zehn Y Ma Na zu erreichen, um dies abzuklären. Z Aa untersagte den Arbeitern, vor dem Einlangen ihrer Sozialversicherungsanmeldung mit dem Verlegen zu beginnen und begab sich zu der an diesem Tag stattfindenden Baubesprechung mit dem Beschwerdeführer und dem Bauherrn. Nach seiner Teilnahme an der Baubesprechung vergaß er, sich weiter um diese Angelegenheit zu kümmern.
Am selben Tag fand um ca. 14:45 Uhr auf der Baustelle eine Kontrolle der Finanzpolizei, Team 09, statt. Beim kontrollierten Bauteil „Mitte“ wurde von den fünf Arbeitern gerade an der Decke über dem Erdgeschoss das Eisen verlegt. Nach Anmeldung der Kontrolle ergriffen vier von ihnen die Flucht, nur Oa Pa blieb auf der Baustelle. Im Zuge der Flucht zog einer von ihnen einen spitzen Zimmererhammer aus seinem Gürtel und schlug damit auf den Kopf eines der Kontrollorgane. Der Schlag konnte in letzter Sekunde abgewehrt werden, indem der Beamte – der einen Baustellenhelm trug – den Einsatzrucksack schützend über den Kopf hielt. Dieser Flüchtende konnte in der Folge gestellt werden. Bei ihm handelte es sich um den nordmazedonischen Staatsangehörigen H I, geboren am xx. Bei den drei weiteren geflüchteten Arbeiten handelte es sich um jene, die sich als L M, J K, E F in die Anwesenheitsliste eingetragen hatten. Am selben Tag fand um ca. 14:45 Uhr auf der Baustelle eine Kontrolle der Finanzpolizei, Team 09, statt. Beim kontrollierten Bauteil „Mitte“ wurde von den fünf Arbeitern gerade an der Decke über dem Erdgeschoss das Eisen verlegt. Nach Anmeldung der Kontrolle ergriffen vier von ihnen die Flucht, nur Oa Pa blieb auf der Baustelle. Im Zuge der Flucht zog einer von ihnen einen spitzen Zimmererhammer aus seinem Gürtel und schlug damit auf den Kopf eines der Kontrollorgane. Der Schlag konnte in letzter Sekunde abgewehrt werden, indem der Beamte – der einen Baustellenhelm trug – den Einsatzrucksack schützend über den Kopf hielt. Dieser Flüchtende konnte in der Folge gestellt werden. Bei ihm handelte es sich um den nordmazedonischen Staatsangehörigen H römisch eins, geboren am xx. Bei den drei weiteren geflüchteten Arbeiten handelte es sich um jene, die sich als L M, J K, E F in die Anwesenheitsliste eingetragen hatten.
Z Aa wurde, als er sich nach der Baubesprechung im Bauteil Nord aufhielt, vom Vorarbeiter der Da GmbH von der Kontrolle der Finanzpolizei informiert und begab sich zum Container der Bauleitung. Er informierte auch den Beschwerdeführer und X Y, die beide zur Amtshandlung dazu stießen.Z Aa wurde, als er sich nach der Baubesprechung im Bauteil Nord aufhielt, vom Vorarbeiter der Da GmbH von der Kontrolle der Finanzpolizei informiert und begab sich zum Container der Bauleitung. Er informierte auch den Beschwerdeführer und römisch zehn Y, die beide zur Amtshandlung dazu stießen.
Dem nordmazedonischen Staatsangehörigen H I wurde ein Personenblatt in albanischer Sprache vorgelegt, das er teilweise ausfüllte; die Unterschrift verweigerte er. Eine weitere Kooperationsbereitschaft war nicht gegeben. Für ihn lag weder eine Sozialversicherungsanmeldung, noch eine Bewilligung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz vor.Dem nordmazedonischen Staatsangehörigen H römisch eins wurde ein Personenblatt in albanischer Sprache vorgelegt, das er teilweise ausfüllte; die Unterschrift verweigerte er. Eine weitere Kooperationsbereitschaft war nicht gegeben. Für ihn lag weder eine Sozialversicherungsanmeldung, noch eine Bewilligung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz vor.
Mit X Y wurde am Kontrolltag 11.09.2019 eine Niederschrift aufgenommen, bei welcher der Beschwerdeführer und Z Aa anwesend waren. Eine Niederschriftsaufnahme mit Z Aa erfolgte am 12.09.2019 auf der Baustelle. Mit X Y wurde am 16.09.2019 eine weitere Niederschrift aufgenommen.Mit römisch zehn Y wurde am Kontrolltag 11.09.2019 eine Niederschrift aufgenommen, bei welcher der Beschwerdeführer und Z Aa anwesend waren. Eine Niederschriftsaufnahme mit Z Aa erfolgte am 12.09.2019 auf der Baustelle. Mit römisch zehn Y wurde am 16.09.2019 eine weitere Niederschrift aufgenommen.
Im Zuge der nach dem Vorfall getätigten Erhebungen auf der Baustelle noch am selben Tag und am darauffolgenden Tag wurden für L M die Kopie eines Personalausweises und ein Baustellenausweis für ein Bauvorhaben in der Estraße in W, ausgestellt 24.06.2019, vorgelegt; aufgrund nachfolgender kriminalpolizeilicher Ermittlungen stellte sich der Personalausweis als gefälscht heraus. Seine Identität und die Identität der beiden anderen geflüchteten Arbeiter konnte bis dato nicht geklärt werden, ihr Aufenthalt ist unbekannt.
Beweiswürdigung:
Vorweg ist anzumerken, dass der Beschwerdeführer und Z Aa genauso wie U V in ihren Vernehmungen immer wieder angegeben haben, sich nicht erinnern zu können, es nicht mehr genau zu wissen, es jetzt nicht sagen zu können etc.. Diese Erinnerungslücken und das teilweise Unvorbereitetsein auf den Gegenstand der Verhandlung ist nicht in jedem Fall nachvollziehbar und scheint jedenfalls hinsichtlich des Beschwerdeführers eine Schutzhaltung zu sein. Bei Z Aa ist davon auszugehen, dass seine teilweise recht vagen Aussagen und Ausflüchte darauf zurückzuführen sind, dass er darauf bedacht war, nichts auszusagen, was eventuell seinem Vorgesetzten und in der Folge vielleicht auch ihm selbst schaden könnte. Weshalb U V zwar einerseits sehr selbstbewusst auftrat, sich andererseits jedoch auf konkretes Nachfragen äußerst unvorbereitet zeigte und keine Angaben machen konnte oder wollte, ist nicht nachvollziehbar. X Y, der mittlerweile nicht mehr in der Baubrache tätig ist, hingegen hinterließ in der Verhandlung insgesamt einen glaubwürdigen Eindruck, seine Aussagen waren nachvollziehbar und standen – mit Ausnahme der Anzahl der von der Ha GmbH im Jahr 2019 beschäftigten Arbeitnehmer – auch mit seinen Niederschriften am Kontrolltag 11.09.2019 und am 16.09.2019 nicht in Widerspruch.Vorweg ist anzumerken, dass der Beschwerdeführer und Z Aa genauso wie U römisch fünf in ihren Vernehmungen immer wieder angegeben haben, sich nicht erinnern zu können, es nicht mehr genau zu wissen, es jetzt nicht sagen zu können etc.. Diese Erinnerungslücken und das teilweise Unvorbereitetsein auf den Gegenstand der Verhandlung ist nicht in jedem Fall nachvollziehbar und scheint jedenfalls hinsichtlich des Beschwerdeführers eine Schutzhaltung zu sein. Bei Z Aa ist davon auszugehen, dass seine teilweise recht vagen Aussagen und Ausflüchte darauf zurückzuführen sind, dass er darauf bedacht war, nichts auszusagen, was eventuell seinem Vorgesetzten und in der Folge vielleicht auch ihm selbst schaden könnte. Weshalb U römisch fünf zwar einerseits sehr selbstbewusst auftrat, sich andererseits jedoch auf konkretes Nachfragen äußerst unvorbereitet zeigte und keine Angaben machen konnte oder wollte, ist nicht nachvollziehbar. römisch zehn Y, der mittlerweile nicht mehr in der Baubrache tätig ist, hingegen hinterließ in der Verhandlung insgesamt einen glaubwürdigen Eindruck, seine Aussagen waren nachvollziehbar und standen – mit Ausnahme der Anzahl der von der Ha GmbH im Jahr 2019 beschäftigten Arbeitnehmer – auch mit seinen Niederschriften am Kontrolltag 11.09.2019 und am 16.09.2019 nicht in Widerspruch.
Die Feststellungen zum Unternehmen und zur Bestellung des Beschwerdeführers zum verantwortlichen Beauftragten für die verfahrensgegenständliche Baustelle beruhen auf seinen Aussagen in der Verhandlung vom 18.03.2021 und der im Akt aufliegenden Bestellungsurkunde und deren Übermittlung an die Zentrale Koordinationsstelle.
Die allgemeinen Feststellungen zur verfahrensgegenständlichen Baustelle ergeben sich ebenfalls aus den Aussagen des Beschwerdeführers vom 18.03.2021, in Verbindung mit den Aussagen des am 26.03.2021 als Zeugen vernommenen Poliers Z Aa.
Die Rahmenvereinbarung für das Jahr 2019 zwischen der D GmbH und der N GmbH liegt ebenso wie jene zwischen N GmbH und deren Subfirmen Ga, Ha, Ia und Ja im Akt auf. Wie sich die Vereinbarung und der Ablauf hinsichtlich der jeweiligen Baustellen und insbesondere hinsichtlich der verfahrensgegenständlichen Baustelle in der Bstraße in W gestaltete, beruht auf den Aussagen des Beschwerdeführers und der Zeugen S T, U V, Z Aa und X Y. Die Rahmenvereinbarung für das Jahr 2019 zwischen der D GmbH und der N GmbH liegt ebenso wie jene zwischen N GmbH und deren Subfirmen Ga, Ha, römisch eins a und Ja im Akt auf. Wie sich die Vereinbarung und der Ablauf hinsichtlich der jeweiligen Baustellen und insbesondere hinsichtlich der verfahrensgegenständlichen Baustelle in der Bstraße in W gestaltete, beruht auf den Aussagen des Beschwerdeführers und der Zeugen S T, U römisch fünf, Z Aa und römisch zehn Y.
Welche Aufgaben Z Aa gegenüber den Eisenverlegern wahrnahm, insbesondere welche Kontrollen er durchführte und wie häufig das der Fall war, beruht im Wesentlichen auf seiner eigenen Aussage in Verbindung mit der Aussage des Beschwerdeführers und jenen der Zeugen U V und X Y. Dass die unmittelbare Kommunikation hinsichtlich der Verlegetermine in der Regel telefonisch nicht nur mit U V, sondern jedenfalls auch mit X Y erfolgte, und dass der Polier bei Bedarf bei U V oder X Y einen stärkeren Personaleinsatz urgierte, gelegentlich auch gleich bei Terminbekanntgabe die erforderliche Anzahl der Eisenverleger nannte, beruht auf im Wesentlichen übereinstimmenden Aussagen. So hat X Y in der Verhandlung angegeben, dass er von Z Aa telefonisch aufgefordert wurde aufzustocken, wenn zu wenig Leute vor Ort waren, manchmal habe er auch gleich bei der Terminbekanntgabe gesagt, wie viele Leute er schicken solle. Dies erscheint durchaus glaubwürdig und wurde vom Zeugen Z Aa gar nicht bestritten, sondern nur relativiert, als er meinte, dass das so gewesen sein könne, dass es dann, wenn es um eine Decke gleicher Art und Ausmaß ging wie beim letzten Mal, er ihm gesagt habe, dass er dieselbe Anzahl Leute schicken könne, weil diese gepasst habe. Dass X Y von U V kein Bewehrungsplan zur Verfügung gestellt wurde, sondern ihm bei Terminbekanntgabe lediglich der Bauteil und die Tonnenangabe genannt wurden, hat er selbst angegeben. Dass die Verlegepartien einen Vorarbeiter/Partieführer hatten, der zumindest grundlegende Deutschkenntnisse hatte, dem auf der Baustelle der Verlegeplan ausgehändigt wurde und der den Plan auch lesen konnte, haben sowohl der Beschwerdeführer als auch die Zeugen Z Aa und X Y ausgesagt.Welche Aufgaben Z Aa gegenüber den Eisenverlegern wahrnahm, insbesondere welche Kontrollen er durchführte und wie häufig das der Fall war, beruht im Wesentlichen auf seiner eigenen Aussage in Verbindung mit der Aussage des Beschwerdeführers und jenen der Zeugen U römisch fünf und römisch zehn Y. Dass die unmittelbare Kommunikation hinsichtlich der Verlegetermine in der Regel telefonisch nicht nur mit U römisch fünf, sondern jedenfalls auch mit römisch zehn Y erfolgte, und dass der Polier bei Bedarf bei U römisch fünf oder römisch zehn Y einen stärkeren Personaleinsatz urgierte, gelegentlich auch gleich bei Terminbekanntgabe die erforderliche Anzahl der Eisenverleger nannte, beruht auf im Wesentlichen übereinstimmenden Aussagen. So hat römisch zehn Y in der Verhandlung angegeben, dass er von Z Aa telefonisch aufgefordert wurde aufzustocken, wenn zu wenig Leute vor Ort waren, manchmal habe er auch gleich bei der Terminbekanntgabe gesagt, wie viele Leute er schicken solle. Dies erscheint durchaus glaubwürdig und wurde vom Zeugen Z Aa gar nicht bestritten, sondern nur relativiert, als er meinte, dass das so gewesen sein könne, dass es dann, wenn es um eine Decke gleicher Art und Ausmaß ging wie beim letzten Mal, er ihm gesagt habe, dass er dieselbe Anzahl Leute schicken könne, weil diese gepasst habe. Dass römisch zehn Y von U römisch fünf kein Bewehrungsplan zur Verfügung gestellt wurde, sondern ihm bei Terminbekanntgabe lediglich der Bauteil und die Tonnenangabe genannt wurden, hat er selbst angegeben. Dass die Verlegepartien einen Vorarbeiter/Partieführer hatten, der zumindest grundlegende Deutschkenntnisse hatte, dem auf der Baustelle der Verlegeplan ausgehändigt wurde und der den Plan auch lesen konnte, haben sowohl der Beschwerdeführer als auch die Zeugen Z Aa und römisch zehn Y ausgesagt.
Dass über das festgestellte Zusammenwirken des Poliers Z Aa mit U V und X Y bzw. mit den unmittelbar auf der Baustelle tätigen Eisenverlegern hinausgehende weitere Anordnungen oder Anweisungen erfolgt sind, hat das Beweisverfahren nicht ergeben: Z Aa hat zwar in seiner von der Finanzpolizei am 12.09.2019 aufgenommenen Niederschrift (u.a.) Folgendes ausgesagt: „… Die Arbeitsanweisungen erhalten die Arbeiter von mir. …“. In der Beschwerdeverhandlung am 26.03.2021 dazu befragt, was mit „Arbeitsanweisungen“ konkret gemeint war, gab der Zeuge Z Aa an, dass der Vorarbeiter den Plan bekomme und ihm gesagt werde, wo die Verlegearbeiten durchzuführen sind. Eisenverleger würden anhand des Planes wissen, was zu tun sei. Demgegenüber würde er seinen eigenen Leuten auch sagen, was sie zu tun haben. X Y hat in seiner niederschriftlichen Vernehmung am 16.09.2019 unter anderem angegeben: „Die Fa. Ha GmbH hat auf der Baustelle in W, Bstraße den Auftrag von der Fa. N GmbH erhalten. Bei Vertragsabschluss wurden nur Fixpreise für einzelne Positionen wie Verlegen von Betonbaustahl, Baustahlgittermatten, Distanzstreifen etc. vereinbart. Eine exakte Auftragssumme wurde nicht vereinbart, da im vornhinein nicht feststeht, für welche Gewerke die Fa. Ha GmbH beauftragt wird. Der Polier der D GmbH, Herr Z Aa, entscheidet, was gemacht werden soll.“ In der Verhandlung am 18.03.2021 gab X Y an, ca. einen Monat vor der Kontrolle von der Firma N GmbH mit den Verlegearbeiten auf dieser Baustelle beauftragt worden zu sein. Die Verlegetermine habe er etwa zur Hälfte von U V, zur Hälfte vom Polier Z Aa erfahren. Mit letzterem habe er viel Kontakt gehabt, was die Baustelle selbst betroffen habe; abgesehen von den Terminnennungen sei er beispielsweise von ihm angerufen worden, wenn er zu wenig Arbeiter geschickt hatte, manchmal habe er auch bei Terminbekanntgabe gleich gesagt, wie viele Leute er schicken soll. Es habe bei den Verlegepartien immer einen Vorarbeiter gegeben, der den Plan lesen konnte und auch der deutschen Sprache mächtig war. Arbeitszeiten und Pausenzeiten seien nicht von der Firma D GmbH vorgegeben worden, Meldungen über allfällige Verhinderungen der Arbeiter waren ihm selbst zu erstatten und er habe für Ersatz gesorgt. Die Qualitätsprüfung auf der Baustelle habe der Polier der Firma D GmbH gemacht. Ob die Abrechnung für diese Baustelle über die Firma N GmbH oder die Firma Ga gelaufen sei, könne er jetzt nicht mehr sagen. Dass über das festgestellte Zusammenwirken des Poliers Z Aa mit U römisch fünf und römisch zehn Y bzw. mit den unmittelbar auf der Baustelle tätigen Eisenverlegern hinausgehende weitere Anordnungen oder Anweisungen erfolgt sind, hat das Beweisverfahren nicht ergeben: Z Aa hat zwar in seiner von der Finanzpolizei am 12.09.2019 aufgenommenen Niederschrift (u.a.) Folgendes ausgesagt: „… Die Arbeitsanweisungen erhalten die Arbeiter von mir. …“. In der Beschwerdeverhandlung am 26.03.2021 dazu befragt, was mit „Arbeitsanweisungen“ konkret gemeint war, gab der Zeuge Z Aa an, dass der Vorarbeiter den Plan bekomme und ihm gesagt werde, wo die Verlegearbeiten durchzuführen sind. Eisenverleger würden anhand des Planes wissen, was zu tun sei. Demgegenüber würde er seinen eigenen Leuten auch sagen, was sie zu tun haben. römisch zehn Y hat in seiner niederschriftlichen Vernehmung am 16.09.2019 unter anderem angegeben: „Die Fa. Ha GmbH hat auf der Baustelle in W, Bstraße den Auftrag von der Fa. N GmbH erhalten. Bei Vertragsabschluss wurden nur Fixpreise für einzelne Positionen wie Verlegen von Betonbaustahl, Baustahlgittermatten, Distanzstreifen etc. vereinbart. Eine exakte Auftragssumme wurde nicht vereinbart, da im vornhinein nicht feststeht, für welche Gewerke die Fa. Ha GmbH beauftragt wird. Der Polier der D GmbH, Herr Z Aa, entscheidet, was gemacht werden soll.“ In der Verhandlung am 18.03.2021 gab römisch zehn Y an, ca. einen Monat vor der Kontrolle von der Firma N GmbH mit den Verlegearbeiten auf dieser Baustelle beauftragt worden zu sein. Die Verlegetermine habe er etwa zur Hälfte von U römisch fünf, zur Hälfte vom Polier Z Aa erfahren. Mit letzterem habe er viel Kontakt gehabt, was die Baustelle selbst betroffen habe; abgesehen von den Terminnennungen sei er beispielsweise von ihm angerufen worden, wenn er zu wenig Arbeiter geschickt hatte, manchmal habe er auch bei Terminbekanntgabe gleich gesagt, wie viele Leute er schicken soll. Es habe bei den Verlegepartien immer einen Vorarbeiter gegeben, der den Plan lesen konnte und auch der deutschen Sprache mächtig war. Arbeitszeiten und Pausenzeiten seien nicht von der Firma D GmbH vorgegeben worden, Meldungen über allfällige Verhinderungen der Arbeiter waren ihm selbst zu erstatten und er habe für Ersatz gesorgt. Die Qualitätsprüfung auf der Baustelle habe der Polier der Firma D GmbH gemacht. Ob die Abrechnung für diese Baustelle über die Firma N GmbH oder die Firma Ga gelaufen sei, könne er jetzt nicht mehr sagen.
Unbestritten ist, dass die Bewehrungsabnahme durch einen Statiker in Anwesenheit des Z Aa und des Vorarbeiters der Verlegepartie erfolgte.
Dass seitens des Poliers eine Anwesenheitsliste geführt wurde, in der alle Arbeiter von Subfirmen den Namen, die Sozialversicherungsnummer und das Unternehmen eintragen mussten und dass Z Aa grundsätzlich sehr genau auf das Vorhandensein der Sozialversicherungsanmeldung geachtet hat, beruht auf den Aussagen des Beschwerdeführers und der Zeugen Z Aa und X Y. Dass nicht auf das Vorhandensein einer allfällig erforderlichen Bewilligung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz geachtet wurde, hat Z Aa ausgesagt.Dass seitens des Poliers eine Anwesenheitsliste geführt wurde, in der alle Arbeiter von Subfirmen den Namen, die Sozialversicherungsnummer und das Unternehmen eintragen mussten und dass Z Aa grundsätzlich sehr genau auf das Vorhandensein der Sozialversicherungsanmeldung geachtet hat, beruht auf den Aussagen des Beschwerdeführers und der Zeugen Z Aa und römisch zehn Y. Dass nicht auf das Vorhandensein einer allfällig erforderlichen Bewilligung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz geachtet wurde, hat Z Aa ausgesagt.
Nicht übereinstimmend waren die Aussagen in folgendem Punkt:
S T und U V haben glaubwürdig und nachvollziehbar angegeben, dass die N GmbH überhaupt kein eigenes Personal als Eisenverleger beschäftigt und diesbezüglich immer mit Verlegefirmen zusammenarbeitet. Dies sei auch der Firma D GmbH bekannt gewesen. U V gab an, dass betreffend die gegenständliche Baustelle der Beschwerdeführer und der Polier im Rahmen einer ersten Besprechung davon informiert worden seien, dass die Ga GmbH die Verlegearbeiten übernehmen würde und bei einer weiteren Besprechung die Information erhalten haben, dass die Verlegearbeiten ab nun auch von der Firma Ja gemacht werden würden; dass X Y Geschäftsführer der Firma Ha war, sei ihm zu diesem Zeitpunkt nicht bekannt gewesen, er habe ihn der Firma Ja zugeordnet. Der Beschwerdeführer und Z Aa gaben demgegenüber an, bis zum Kontrolltag am 11.09.2019 nicht gewusst zu haben, dass es sich bei den Eisenverlegern nicht um Arbeitnehmer der N GmbH, sondern um Arbeiter von anderen Verlegefirmen gehandelt hat. Z Aa sagte dazu aus, dass er der Meinung gewesen sei, dass auch X Y Arbeitnehmer von N GmbH sei. Dies ist aus folgenden Gründen nur eingeschränkt glaubwürdig: Es mag sein, dass der Beschwerdeführer und Z Aa, die üblicherweise nicht auf Baustellen in W tätig waren und daher in der Zusammenarbeit mit der N GmbH wenig Erfahrung hatten, nicht im Detail in die jeweiligen Verbindungen der Firma N GmbH zu deren Verlegefirmen Einsicht hatten. Nicht gesichert ist auch, ob U V in Hinblick auf die behaupteten Informationen über die Subfirmen an den Beschwerdeführer und Z Aa die Wahrheit gesagt hat, da nicht ausgeschlossen ist, dass er einer Verwechslung unterlegen ist, da er in seiner Funktion zahlreiche Baustellen gleichzeitig zu betreuen hatte. Ungeachtet dessen musste dem Beschwerdeführer und dem Polier jedoch aufgrund der von letzterem geführten Anwesenheitslisten bekannt sein, dass keiner der Arbeiter der Eisenverlegerpartien Dienstnehmer der N GmbH war. Aus der im Zuge der Kontrolle vorgelegten und dem Strafantrag beigelegten Anwesenheitsliste vom September 2019 ergibt sich, dass die Arbeiter den Firmennamen einzutragen hatten und dies auch die fünf an diesem Tag beschäftigten Eisenverleger getan haben. So haben die vier geflüchteten verfahrensgegenständlichen Arbeiter jeweils die Firma Ia angeführt, der Arbeitnehmer der Ha GmbH Oa Pa gab die Firma Ja an. Da nicht nur Z Aa und der Beschwerdeführer das regelmäßige Führen der Anwesenheitsliste – insbesondere zum Zweck des Festhaltens der Sozialversicherungsanmeldung – behauptet haben, sondern auch X Y ausgesagt hat, dass diesbezüglich Z Aa sehr genau war, steht fest, dass die jeweilige Firmenzugehörigkeit der Eisenverleger Z Aa und dem Beschwerdeführer als seinem Vorgesetzten schon viel früher auffallen musste. Es ist nicht glaubwürdig, dass Z Aa zwar penibel darauf geachtet hat, Sozialversicherungsanmeldungen vorgelegt zu erhalten, gleichzeitig jedoch nicht darauf geschaut hat, für welche Unternehmen diese Sozialversicherungsmeldungen erstattet wurden. Zusammenfassend steht daher fest, dass dem Beschwerdeführer bekannt war, dass die N GmbH jenen Teil des Auftrags, der die Verlegung betraf, an andere Firmen weitergab.S T und U römisch fünf haben glaubwürdig und nachvollziehbar angegeben, dass die N GmbH überhaupt kein eigenes Personal als Eisenverleger beschäftigt und diesbezüglich immer mit Verlegefirmen zusammenarbeitet. Dies sei auch der Firma D GmbH bekannt gewesen. U römisch fünf gab an, dass betreffend die gegenständliche Baustelle der Beschwerdeführer und der Polier im Rahmen einer ersten Besprechung davon informiert worden seien, dass die Ga GmbH die Verlegearbeiten übernehmen würde und bei einer weiteren Besprechung die Information erhalten haben, dass die Verlegearbeiten ab nun auch von der Firma Ja gemacht werden würden; dass römisch zehn Y Geschäftsführer der Firma Ha war, sei ihm zu diesem Zeitpunkt nicht bekannt gewesen, er habe ihn der Firma Ja zugeordnet. Der Beschwerdeführer und Z Aa gaben demgegenüber an, bis zum Kontrolltag am 11.09.2019 nicht gewusst zu haben, dass es sich bei den Eisenverlegern nicht um Arbeitnehmer der N GmbH, sondern um Arbeiter von anderen Verlegefirmen gehandelt hat. Z Aa sagte dazu aus, dass er der Meinung gewesen sei, dass auch römisch zehn Y Arbeitnehmer von N GmbH sei. Dies ist aus folgenden Gründen nur eingeschränkt glaubwürdig: Es mag sein, dass der Beschwerdeführer und Z Aa, die üblicherweise nicht auf Baustellen in W tätig waren und daher in der Zusammenarbeit mit der N GmbH wenig Erfahrung hatten, nicht im Detail in die jeweiligen Verbindungen der Firma N GmbH zu deren Verlegefirmen Einsicht hatten. Nicht gesichert ist auch, ob U römisch fünf in Hinblick auf die behaupteten Informationen über die Subfirmen an den Beschwerdeführer und Z Aa die Wahrheit gesagt hat, da nicht ausgeschlossen ist, dass er einer Verwechslung unterlegen ist, da er in seiner Funktion zahlreiche Baustellen gleichzeitig zu betreuen hatte. Ungeachtet dessen musste dem Beschwerdeführer und dem Polier jedoch aufgrund der von letzterem geführten Anwesenheitslisten bekannt sein, dass keiner der Arbeiter der Eisenverlegerpartien Dienstnehmer der N GmbH war. Aus der im Zuge der Kontrolle vorgelegten und dem Strafantrag beigelegten Anwesenheitsliste vom September 2019 ergibt sich, dass die Arbeiter den Firmennamen einzutragen hatten und dies auch die fünf an diesem Tag beschäftigten Eisenverleger getan haben. So haben die vier geflüchteten verfahrensgegenständlichen Arbeiter jeweils die Firma römisch eins a angeführt, der Arbeitnehmer der Ha GmbH Oa Pa gab die Firma Ja an. Da nicht nur Z Aa und der Beschwerdeführer das regelmäßige Führen der Anwesenheitsliste – insbesondere zum Zweck des Festhaltens der Sozialversicherungsanmeldung – behauptet haben, sondern auch römisch zehn Y ausgesagt hat, dass diesbezüglich Z Aa sehr genau war, steht fest, dass die jeweilige Firmenzugehörigkeit der Eisenverleger Z Aa und dem Beschwerdeführer als seinem Vorgesetzten schon viel früher auffallen musste. Es ist nicht glaubwürdig, dass Z Aa zwar penibel darauf geachtet hat, Sozialversicherungsanmeldungen vorgelegt zu erhalten, gleichzeitig jedoch nicht darauf geschaut hat, für welche Unternehmen diese Sozialversicherungsmeldungen erstattet wurden. Zusammenfassend steht daher fest, dass dem Beschwerdeführer bekannt war, dass die N GmbH jenen Teil des Auftrags, der die Verlegung betraf, an andere Firmen weitergab.
Rechtliche Beurteilung:
Zu den Spruchpunkten 1.), 3.) und 4.):
Gemäß § 1 Abs 1 AuslBG regelt dieses Bundesgesetz die Beschäftigung von Ausländern (§ 2) im Bundesgebiet. Nach § 1 Abs 2 lit. l sind die Bestimmungen dieses Bundesgesetzes auf Ausländer, die aufgrund eines Rechtsaktes der Europäischen Union Arbeitnehmerfreizügigkeit genießen, nicht anzuwenden. Gemäß Paragraph eins, Absatz eins, AuslBG regelt dieses Bundesgesetz die Beschäftigung von Ausländern (Paragraph 2,) im Bundesgebiet. Nach Paragraph eins, Absatz 2, Litera l, sind die Bestimmungen dieses Bundesgesetzes auf Ausländer, die aufgrund eines Rechtsaktes der Europäischen Union Arbeitnehmerfreizügigkeit genießen, nicht anzuwenden.
Als Ausländer im Sinne dieses Bundesgesetzes gilt gemäß § 2 Abs 1, wer nicht die österreichische Staatsbürgerschaft besitzt.Als Ausländer im Sinne dieses Bundesgesetzes gilt gemäß Paragraph 2, Absatz eins,, wer nicht die österreichische Staatsbürgerschaft besitzt.
Im Tatvorwurf wird in den Spruchpunkten 1.), 3.) und 4.) angeführt, dass deren Staatsangehörigkeit unbekannt ist. Im verfahrensgegenständlichen Fall sind vier der angetroffenen Arbeiter geflüchtet, wovon drei nicht mehr aufgegriffen werden konnten. Die Staatsangehörigkeit dieser drei Arbeiter (Spruchpunkte 1.), 3.) und 4.)) konnte auch im Beschwerdeverfahren nicht festgestellt werden; sie sind unbekannten Aufenthalts. Überdies hat sich gezeigt, dass nicht einmal gesichert ist, dass sie in den Einweisungslisten ihre richtigen Namen angegeben haben, auch sind die angegebenen Namen teilweise nicht eindeutig lesbar.
Der Verwaltungsgerichtshof hat in mehreren Erkenntnissen ausgeführt, dass der Vorwurf der Beschäftigung einer unbekannten Person bzw. einer Person bezüglich deren wahrer Identität berechtigte Zweifel bestehen, gegen das Konkretisierungsgebot des § 44a VStG verstößt. So hat der Verwaltungsgerichtshof mit Erkenntnis Zl. 92/09/0280 vom 19.02.1993 ausgeführt, dass es unabdingbare Voraussetzung für eine Bestrafung wegen einer Übertretung des AuslBG ist, dass die Identität des betretenen Ausländers zweifelsfrei feststeht und es sich hierbei um einen Ausländer handelt, welcher nicht einer der Ausnahmebestimmungen des § 1 AuslBG unterliegt. In Zl. 94/09/0216 vom 17.11.1994 hat der Verwaltungsgerichtshof ausgeführt, dass die bloße Annahme der Ausländereigenschaft den staatlichen Strafanspruch nicht zu tragen mag. Weder ausländisch klingenden Namen noch das Aussehen oder die Sprache der betreffenden Personen geben eindeutigen Aufschluss über deren Herkommen und insbesondere über deren Staatsbürgerschaft oder darüber, ob sie allenfalls als vom Geltungsbereich des AuslBG ausgenommene Personen im Sinne des § 1 Abs 2 dieses Gesetzes anzusehen sind.Der Verwaltungsgerichtshof hat in mehreren Erkenntnissen ausgeführt, dass der Vorwurf der Beschäftigung einer unbekannten Person bzw. einer Person bezüglich deren wahrer Identität berechtigte Zweifel bestehen, gegen das Konkretisierungsgebot des Paragraph 44 a, VStG verstößt. So hat der Verwaltungsgerichtshof mit Erkenntnis Zl. 92/09/0280 vom 19.02.1993 ausgeführt, dass es unabdingbare Voraussetzung für eine Bestrafung wegen einer Übertretung des AuslBG ist, dass die Identität des betretenen Ausländers zweifelsfrei feststeht und es sich hierbei um einen Ausländer handelt, welcher nicht einer der Ausnahmebestimmungen des Paragraph eins, AuslBG unterliegt. In Zl. 94/09/0216 vom 17.11.1994 hat der Verwaltungsgerichtshof ausgeführt, dass die bloße Annahme der Ausländereigenschaft den staatlichen Strafanspruch nicht zu tragen mag. Weder ausländisch klingenden Namen noch das Aussehen oder die Sprache der betreffenden Personen geben eindeutigen Aufschluss über deren Herkommen und insbesondere über deren Staatsbürgerschaft oder darüber, ob sie allenfalls als vom Geltungsbereich des AuslBG ausgenommene Personen im Sinne des Paragraph eins, Absatz 2, dieses Gesetzes anzusehen sind.
Da die wahre Identität der bei der Kontrolle angetroffenen und in der Folge geflüchteten Eisenverleger, deren Namen in der Anwesenheitsliste und in den Einweisungslisten (teilweise schwer lesbar) mit E F, J K, und L M angegeben wurden, nicht geklärt werden konnte, war das Verfahren hinsichtlich dieser drei Personen schon aus diesem Grund einzustellen, da nicht bewiesen ist, dass sie tatsächlich dem AuslBG unterlegen sind.
Zu Spruchpunkt 2.)
Gemäß § 2 Abs 2 lit. e AuslBG gilt als Beschäftigung auch die Verwendung überlassener Arbeitskräfte im Sinne des § 3 Abs 1 und 4 des Arbeitskräfte-überlassungsgesetzes – AÜG.Gemäß Paragraph 2, Absatz 2, Litera e, AuslBG gilt als Beschäftigung auch die Verwendung überlassener Arbeitskräfte im Sinne des Paragraph 3, Absatz eins und 4 des Arbeitskräfte-überlassungsgesetzes – AÜG.
Nach § 2 Abs 3 lit. c AuslBG ist den Arbeitgebern in den Fällen des Abs 2 lit. e auch der Beschäftiger im Sinne des § 3 Abs 3 AÜG gleichzuhalten.Nach Paragraph 2, Absatz 3, Litera c, AuslBG ist den Arbeitgebern in den Fällen des Absatz 2, Litera e, auch der Beschäftiger im Sinne des Paragraph 3, Absatz 3, AÜG gleichzuhalten.
§ 3 AÜG (Begriffsbestimmungen) lautet:Paragraph 3, AÜG (Begriffsbestimmungen) lautet:
(1) Überlassung von Arbeitskräften ist die Zurverfügungstellung von Arbeitskräften zur Arbeitsleistung an Dritte.
(2) Überlasser ist, wer Arbeitskräfte zur Arbeitsleistung an Dritte vertraglich verpflichtet.
(3) Beschäftiger ist, wer Arbeitskräfte eines Überlassers zur Arbeitsleistung für betriebseigene Aufgaben einsetzt.
(4) Arbeitskräfte sind Arbeitnehmer und arbeitnehmerähnliche Personen. Arbeitnehmerähnlich sind Personen, die, ohne in einem Arbeitsverhältnis zu stehen, im Auftrag und für Rechnung bestimmter Personen Arbeit leisten und wirtschaftlich unselbständig sind.
§ 3 Abs 1 AuslBG in der tatzeitlich geltenden Fassung lautet:Paragraph 3, Absatz eins, AuslBG in der tatzeitlich geltenden Fassung lautet:
„Ein Arbeitgeber darf, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung oder Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige „Rot-Weiß-Rot – Karte“, „Blaue Karte EU, Aufenthaltsbewilligung als unternehmensintern transferierter Arbeitnehmer („ICT“), Aufenthaltsbewilligung als mobiler unternehmensintern transferierter Arbeitnehmer („mobile ICT“), Aufenthaltsbewilligung „Familiengemeinschaft“ mit Zugang zum Arbeitsmarkt (§ 20f Abs. 4)“ oder „Niederlassungsbewilligung – Künstler“ oder eine „Rot-Weiß-Rot – Karte plus“, eine „Aufenthaltsberechtigung plus“, einen Befreiungsschein (§ 4c) oder einen Aufenthaltstitel „Familienangehöriger“ oder „Daueraufenthalt – EU“ besitzt.“„Ein Arbeitgeber darf, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung oder Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige „Rot-Weiß-Rot – Karte“, „Blaue Karte EU, Aufenthaltsbewilligung als unternehmensintern transferierter Arbeitnehmer („ICT“), Aufenthaltsbewilligung als mobiler unternehmensintern transferierter Arbeitnehmer („mobile ICT“), Aufenthaltsbewilligung „Familiengemeinschaft“ mit Zugang zum Arbeitsmarkt (Paragraph 20 f, Absatz 4,)“ oder „Niederlassungsbewilligung – Künstler“ oder eine „Rot-Weiß-Rot – Karte plus“, eine „Aufenthaltsberechtigung plus“, einen Befreiungsschein (Paragraph 4 c,) oder einen Aufenthaltstitel „Familienangehöriger“ oder „Daueraufenthalt – EU“ besitzt.“
Der Beschwerdeführer bestreitet, dass die D GmbH bei diesem Bauvorhaben Beschäftigerin der Eisenverleger, insbesondere der am 11.09.2019 angetroffenen fünf Eisenverleger und unter anderem des in Spruchpunkt 2.) genannten H I war. Er verweist auf einen – auf einer schriftlichen Jahres-Rahmenvereinbarung beruhenden – mündlichen Vertrag für die verfahrens-gegenständliche Baustelle in der Bstraße in W, nach welchem die D GmbH die N GmbH nicht nur mit der Lieferung des Materials, sondern auch mit dessen Verlegung beauftragt hat. Es sei daher keine Arbeitskräfteüberlassung, sondern ein Werkvertrag vorgelegen.Der Beschwerdeführer bestreitet, dass die D GmbH bei diesem Bauvorhaben Beschäftigerin der Eisenverleger, insbesondere der am 11.09.2019 angetroffenen fünf Eisenverleger und unter anderem des in Spruchpunkt 2.) genannten H römisch eins war. Er verweist auf einen – auf einer schriftlichen Jahres-Rahmenvereinbarung beruhenden – mündlichen Vertrag für die verfahrens-gegenständliche Baustelle in der Bstraße in W, nach welchem die D GmbH die N GmbH nicht nur mit der Lieferung des Materials, sondern auch mit dessen Verlegung beauftragt hat. Es sei daher keine Arbeitskräfteüberlassung, sondern ein Werkvertrag vorgelegen.
Demgegenüber ist die mitbeteiligte Partei, das Amt für Betrugsbekämpfung, Finanzpolizei Team 09, der Ansicht, dass die angetroffenen Eisenverleger der D GmbH überlassen wurden. Die Rolle der N GmbH sei lediglich die einer Zwischenüberlasserin.
Ein Werkvertrag liegt nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes vor, wenn die Verpflichtung zur Herstellung eines Werkes gegen Entgelt besteht, wobei es sich um eine im Vertrag individualisierte und konkretisierte Leistung, also eine in sich geschlossene Einheit handeln muss. Die Verpflichtung aus einem Werkvertrag besteht darin, die genau umrissene Leistung (in der Regel bis zu einem bestimmten Termin) zu erbringen. Das Interesse des Bestellers bzw. die Vertrags-verpflichtung des Werkunternehmers ist auf das Endprodukt als solches gerichtet. Für einen Werkvertrag essenziell ist ein „gewährleistungstauglicher" Erfolg der Tätigkeit, nach welchen die für den Werkvertrag typischen Gewährleistungs-ansprüche bei Nichtherstellung oder mangelhafter Herstellung des Werkes beurteilt werden können. Mit der Erbringung der Leistung endet das Werkvertragsverhältnis. Eine zwar leistungsbezogene, nicht aber erfolgsbezogene Entlohnung spricht gegen das Vorliegen eines Werkvertrages. Wenn ein dauerndes Bemühen geschuldet wird, das bei Erreichen eines angestrebten „Ziels" auch kein Ende findet, spricht dies ebenfalls gegen einen Werkvertrag (vgl. VwGH 2013/09/0042 vom 03.10.2013, 2005/08/0003 vom 23.05.2007 u.a.). Ein Werkvertrag liegt nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes vor, wenn die Verpflichtung zur Herstellung eines Werkes gegen Entgelt besteht, wobei es sich um eine im Vertrag individualisierte und konkretisierte Leistung, also eine in sich geschlossene Einheit handeln muss. Die Verpflichtung aus einem Werkvertrag besteht darin, die genau umrissene Leistung (in der Regel bis zu einem bestimmten Termin) zu erbringen. Das Interesse des Bestellers bzw. die Vertrags-verpflichtung des Werkunternehmers ist auf das Endprodukt als solches gerichtet. Für einen Werkvertrag essenziell ist ein „gewährleistungstauglicher" Erfolg der Tätigkeit, nach welchen die für den Werkvertrag typischen Gewährleistungs-ansprüche bei Nichtherstellung oder mangelhafter Herstellung des Werkes beurteilt werden können. Mit der Erbringung der Leistung endet das Werkvertragsverhältnis. Eine zwar leistungsbezogene, nicht aber erfolgsbezogene Entlohnung spricht gegen das Vorliegen eines Werkvertrages. Wenn ein dauerndes Bemühen geschuldet wird, das bei Erreichen eines angestrebten „Ziels" auch kein Ende findet, spricht dies ebenfalls gegen einen Werkvertrag vergleiche VwGH 2013/09/0042 vom 03.10.2013, 2005/08/0003 vom 23.05.2007 u.a.).
Im gegenständlichen Fall geht es um den Auftrag von Eisenarmierungsarbeiten, bestehend einerseits aus der Lieferung des im Biegebetrieb entsprechend geschnittenen und gebogenen Bewehrungsstahls und andererseits aus den Verlegearbeiten unmittelbar auf der Baustelle. Wenn seitens der Baufirma der gesamte Armierungsauftrag wie gegenständlich an einen Stahlhändler oder Biegebetrieb vergeben wird, so vergibt dieser die Verlegearbeiten in der Regel an Verlegebetriebe weiter. Die beauftragten Biegebetriebe führen in den seltensten Fällen selbst Verlegearbeiten durch (Bachler, Einsatz von Werkverträgen im Ausländerbeschäftigungsrecht – dargestellt am Beispiel von Eisenarmierungs-arbeiten, ZAS 1/2002). Im gegenständlichen Fall geht es um den Auftrag von Eisenarmierungsarbeiten, bestehend einerseits aus der Lieferung des im Biegebetrieb entsprechend geschnittenen und gebogenen Bewehrungsstahls und andererseits aus den Verlegearbeiten unmittelbar auf der Baustelle. Wenn seitens der Baufirma der gesamte Armierungsauftrag wie gegenständlich an einen Stahlhändler oder Biegebetrieb vergeben wird, so vergibt dieser die Verlegearbeiten in der Regel an Verlegebetriebe weiter. Die beauftragten Biegebetriebe führen in den seltensten Fällen selbst Verlegearbeiten durch (Bachler, Einsatz von Werkverträgen im Ausländerbeschäftigungsrecht – dargestellt am Beispiel von Eisenarmierungs-arbeiten, ZAS 1 aus 2002,).
In diesem Aufsatz hat Bachler das „Werk des Eisenflechters“ wie folgt beschrieben: „… Die Werkleistung besteht in der lagerichtigen Verlegung der bauseits bzw. vom Biegebetrieb bereitgestellten und allenfalls von Eisenbiegern vorgefertigten Betonstähle bzw. Betonstahlkonstruktionen in bauseits hergestellten Formen (Schalung), wobei als wichtigste Leistungsmerkmale neben der Termintreue zur Einhaltung des Betoniertermins der richtige Abstand der statisch wirksamen Stähle zueinander und der Abstand der Konstruktion zur Schalung hervorzuheben sind. Weiters kommt es auf die plangerechte Ausführung des Bewehrungsplanes und die Maßnahmen zur Lagesicherung (FN 6) an. Das fertige Werk des Eisenflechters wird vor dem Betoniervorgang vom Auftraggeber und vom Planverfasser abgenommen. Das Abnahmeprotokoll gilt in der Praxis als Übergabe des Werkes an den Auftraggeber“ (Bachler, Einsatz von Werkverträgen im Ausländerbeschäftigungsrecht – dargestellt am Beispiel von Eisenarmierungsarbeiten, ZAS 1/2002).In diesem Aufsatz hat Bachler das „Werk des Eisenflechters“ wie folgt beschrieben: „… Die Werkleistung besteht in der lagerichtigen Verlegung der bauseits bzw. vom Biegebetrieb bereitgestellten und allenfalls von Eisenbiegern vorgefertigten Betonstähle bzw. Betonstahlkonstruktionen in bauseits hergestellten Formen (Schalung), wobei als wichtigste Leistungsmerkmale neben der Termintreue zur Einhaltung des Betoniertermins der richtige Abstand der statisch wirksamen Stähle zueinander und der Abstand der Konstruktion zur Schalung hervorzuheben sind. Weiters kommt es auf die plangerechte Ausführung des Bewehrungsplanes und die Maßnahmen zur Lagesicherung (FN 6) an. Das fertige Werk des Eisenflechters wird vor dem Betoniervorgang vom Auftraggeber und vom Planverfasser abgenommen. Das Abnahmeprotokoll gilt in der Praxis als Übergabe des Werkes an den Auftraggeber“ (Bachler, Einsatz von Werkverträgen im Ausländerbeschäftigungsrecht – dargestellt am Beispiel von Eisenarmierungsarbeiten, ZAS 1 aus 2002,).
Der Verwaltungsgerichtshof hat in mehreren Rechtssätzen unter Erwähnung von Eisenverlegungs- bzw. Armierungsarbeiten ausgeführt, dass einfache Hilfsarbeiten, die im unmittelbaren zeitlichen Arbeitsablauf erbracht werden müssen, kein selbstständiges Werk darstellen können (zB VwGH 95/09/0154 vom 13.02.1997 u.a). Auch in seiner zu Eisenarmierungsarbeiten ergangenen Entscheidung Zl. 2012/09/0143 vom 06.11.2012 hat er darauf verwiesen, „dass es sich bei den genannten Tätigkeiten nach dem wahren wirtschaftlichen Gehalt (§ 2 Abs 4 AuslBG) um Hilfsarbeiten bzw. einfache manipulative Tätigkeiten handelt“. Dieser Entscheidung lag ein Fall zugrunde, in welchem eine S-Baustahlbearbeitungs GmbH den Auftrag für fertig verlegten Baustahl für verschiedene Baustellen erhalten hat. Mit den reinen Verlegearbeiten wurde von dieser die B-GmbH beauftragt, dessen Geschäftsführer der Beschuldigte im Verfahren wegen illegaler Ausländer-beschäftigung war. Die Verlegefirma B-GmbH beauftragte mit der Verlegung die Subfirma T-GmbH, diese beauftragte zwei weitere Subfirmen mit der Verlegung. Verlegeleiter war eine von einem weiteren Unternehmen verliehene Person. Diesem wurde vom Polier des jeweiligen Generalunternehmens in der Woche vor dem Einsatz mitgeteilt, welche Armierungsarbeiten bis zu welchem Termin durchzuführen sind, dabei wurde auch der voraussichtliche Personalbedarf mitgeteilt. Auch wenn einzelne Abläufe dem gegenständlich zu beurteilenden Fall ähnlich sind, ist eine Vergleichbarkeit schon insofern nicht gegeben, als der dortige Beschuldigte selbst Geschäftsführer einer Verlegefirma, die also dieselben Betriebsergebnisse anstrebte, war und generell – nicht nur gelegentlich – der Personalbedarf bei der Termin-bekanntgabe mitgeteilt wurde.Der Verwaltungsgerichtshof hat in mehreren Rechtssätzen unter Erwähnung von Eisenverlegungs- bzw. Armierungsarbeiten ausgeführt, dass einfache Hilfsarbeiten, die im unmittelbaren zeitlichen Arbeitsablauf erbracht werden müssen, kein selbstständiges Werk darstellen können (zB VwGH 95/09/0154 vom 13.02.1997 u.a). Auch in seiner zu Eisenarmierungsarbeiten ergangenen Entscheidung Zl. 2012/09/0143 vom 06.11.2012 hat er darauf verwiesen, „dass es sich bei den genannten Tätigkeiten nach dem wahren wirtschaftlichen Gehalt (Paragraph 2, Absatz 4, AuslBG) um Hilfsarbeiten bzw. einfache manipulative Tätigkeiten handelt“. Dieser Entscheidung lag ein Fall zugrunde, in welchem eine S-Baustahlbearbeitungs GmbH den Auftrag für fertig verlegten Baustahl für verschiedene Baustellen erhalten hat. Mit den reinen Verlegearbeiten wurde von dieser die B-GmbH beauftragt, dessen Geschäftsführer der Beschuldigte im Verfahren wegen illegaler Ausländer-beschäftigung war. Die Verlegefirma B-GmbH beauftragte mit der Verlegung die Subfirma T-GmbH, diese beauftragte zwei weitere Subfirmen mit der Verlegung. Verlegeleiter war eine von einem weiteren Unternehmen verliehene Person. Diesem wurde vom Polier des jeweiligen Generalunternehmens in der Woche vor dem Einsatz mitgeteilt, welche Armierungsarbeiten bis zu welchem Termin durchzuführen sind, dabei wurde auch der voraussichtliche Personalbedarf mitgeteilt. Auch wenn einzelne Abläufe dem gegenständlich zu beurteilenden Fall ähnlich sind, ist eine Vergleichbarkeit schon insofern nicht gegeben, als der dortige Beschuldigte selbst Geschäftsführer einer Verlegefirma, die also dieselben Betriebsergebnisse anstrebte, war und generell – nicht nur gelegentlich – der Personalbedarf bei der Termin-bekanntgabe mitgeteilt wurde.
Eisenverlegearbeiten können jedoch grundsätzlich werkvertragsfähig sein, wie sich beispielsweise aus den Entscheidungen VwGH 2001/09/0073 und 2001/09/0150, jeweils vom 23.05.2002, ergibt. Es kommt nicht allein auf die Art der verrichteten Tätigkeit an, sondern auf die Gefahr der Vermischung der Grenzen zwischen den Arbeitserfolgen durch mangelnde Abgrenzbarkeit der Leistungen (siehe auch dazu die ausführliche Auseinandersetzung in: Bachler, Einsatz von Werkverträgen im Ausländerbeschäftigungsrecht – dargestellt am Beispiel von Eisenarmierungs-arbeiten, ZAS 1/2002).Eisenverlegearbeiten können jedoch grundsätzlich werkvertragsfähig sein, wie sich beispielsweise aus den Entscheidungen VwGH 2001/09/0073 und 2001/09/0150, jeweils vom 23.05.2002, ergibt. Es kommt nicht allein auf die Art der verrichteten Tätigkeit an, sondern auf die Gefahr der Vermischung der Grenzen zwischen den Arbeitserfolgen durch mangelnde Abgrenzbarkeit der Leistungen (siehe auch dazu die ausführliche Auseinandersetzung in: Bachler, Einsatz von Werkverträgen im Ausländerbeschäftigungsrecht – dargestellt am Beispiel von Eisenarmierungs-arbeiten, ZAS 1 aus 2002,).
In der Natur dieser Tätigkeit liegt, dass bei größeren Baustellen das gesamte Eisen nicht in Einem, sondern dem Baufortschritt entsprechend nur abschnittsweise verlegt werden kann. Die Verlegung muss in engem zeitlichen Zusammenhang mit den Schalungs- und Betonierarbeiten der Baufirma erfolgen. Daraus folgt, dass die jeweiligen Liefertermine des Materials und Verlegetermine nicht bereits am Beginn des Bauvorhabens – also bei Vertragsabschluss – datumsmäßig für jeden einzelnen Verlegeabschnitt konkret feststehen, sondern der Verlegetermin ca. eine Woche vor dem jeweiligen Einsatz bekannt gegeben wird. Bei Vertragsabschluss steht jedoch in der Regel – so auch im gegenständlichen Fall – sowohl ein Grobterminplan für die Baustelle, als auch aufgrund von entsprechenden Kalkulationen die erforderliche gesamte Eisenmenge fest.
Der Abschluss von Jahres-Rahmenverträgen ist in diesem Gewerk üblich. So wurde auch im gegenständlichen Fall zwischen der D GmbH und der N GmbH eine Rahmenvereinbarung für das Jahr 2019 über die Lieferung und Verlegung von Bewehrungsstahl abgeschlossen.
Für die einzelnen Baustellen, so auch für das verfahrensgegenständliche Wohnbauvorhaben in der Bstraße in W, wurde in der Folge vor Beginn der Bauarbeiten mündlich bei einer Besprechung vor Ort und anhand einer Gesamtkalkulation hinsichtlich der benötigten Tonnage und eines Grobterminplans zwischen der D GmbH (Beschwerdeführer) und der N GmbH (U V) die Lieferung und Verlegung des erforderlichen Baustahls für die gesamte gegenständliche Baustelle vereinbart. Der Abruf des konkret benötigten Materials erfolgte mittels eines entsprechenden Bewehrungsplans rund zwei bis drei Wochen vor dem Liefertermin durch den Beschwerdeführer als Bauleiter der D GmbH bei der N GmbH; der Abruf der Verlegung erfolgte rund eine Woche vor Bedarf mit entsprechender Terminsetzung für Beginn und Ende durch den Polier der D GmbH Z Aa bei U V oder einer von ihm genannten Ansprechperson. Bei der Eisenverlegerpartie gab es jeweils einen Vorarbeiter, der anhand des Verlegeplans mit seinen Leuten die Verlegung durchzuführen hatte.Für die einzelnen Baustellen, so auch für das verfahrensgegenständliche Wohnbauvorhaben in der Bstraße in W, wurde in der Folge vor Beginn der Bauarbeiten mündlich bei einer Besprechung vor Ort und anhand einer Gesamtkalkulation hinsichtlich der benötigten Tonnage und eines Grobterminplans zwischen der D GmbH (Beschwerdeführer) und der N GmbH (U römisch fünf) die Lieferung und Verlegung des erforderlichen Baustahls für die gesamte gegenständliche Baustelle vereinbart. Der Abruf des konkret benötigten Materials erfolgte mittels eines entsprechenden Bewehrungsplans rund zwei bis drei Wochen vor dem Liefertermin durch den Beschwerdeführer als Bauleiter der D GmbH bei der N GmbH; der Abruf der Verlegung erfolgte rund eine Woche vor Bedarf mit entsprechender Terminsetzung für Beginn und Ende durch den Polier der D GmbH Z Aa bei U römisch fünf oder einer von ihm genannten Ansprechperson. Bei der Eisenverlegerpartie gab es jeweils einen Vorarbeiter, der anhand des Verlegeplans mit seinen Leuten die Verlegung durchzuführen hatte.
Zum Umstand, dass es sich im gegenständlichen Fall um einen Rahmenvertrag, konkretisiert durch baustellenbezogene Bestellungen, gehandelt hat, ist darauf hinzuweisen, dass der Verwaltungsgerichtshof in einem Fall, der ebenfalls zum Ausländerbeschäftigungsgesetz ergangenen ist, nicht ausgeschlossen hat, dass eine vergleichbare Konstellation (Rahmenwerkvertrag, konkretisiert durch Teilleistungsvertrag) dem wahren wirtschaftlichen Gehalt nach auch einen Werkvertrag darstellen kann, der nicht im Sinne des § 4 Abs 2 AÜG als verdeckte Arbeitskräfteüberlassung gewertet werden müsse (vgl. VwGH 94/09/0275 vom 19.01.1995).Zum Umstand, dass es sich im gegenständlichen Fall um einen Rahmenvertrag, konkretisiert durch baustellenbezogene Bestellungen, gehandelt hat, ist darauf hinzuweisen, dass der Verwaltungsgerichtshof in einem Fall, der ebenfalls zum Ausländerbeschäftigungsgesetz ergangenen ist, nicht ausgeschlossen hat, dass eine vergleichbare Konstellation (Rahmenwerkvertrag, konkretisiert durch Teilleistungsvertrag) dem wahren wirtschaftlichen Gehalt nach auch einen Werkvertrag darstellen kann, der nicht im Sinne des Paragraph 4, Absatz 2, AÜG als verdeckte Arbeitskräfteüberlassung gewertet werden müsse vergleiche VwGH 94/09/0275 vom 19.01.1995).
§ 4 AÜG lautet:Paragraph 4, AÜG lautet:
„(1) Für die Beurteilung, ob eine Überlassung von Arbeitskräften vorliegt, ist der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.
(2) Arbeitskräfteüberlassung liegt insbesondere auch vor, wenn die Arbeitskräfte ihre Arbeitsleistung im Betrieb des Werkbestellers in Erfüllung von Werkverträgen erbringen, aber
1. kein von den Produkten, Dienstleistungen und Zwischenergebnissen des Werkbestellers abweichendes, unterscheidbares und dem Werkunternehmer zurechenbares Werk herstellen oder an dessen Herstellung mitwirken oder
2. die Arbeit nicht vorwiegend mit Material und Werkzeug des Werkunternehmers leisten oder
3. organisatorisch in den Betrieb des Werkbestellers eingegliedert sind und dessen Dienst- und Fachaufsicht unterstehen oder
4. der Werkunternehmer nicht für den Erfolg der Werkleistung haftet“.
Steht im Zusammenhang mit der Abgrenzung gemäß § 4 Abs 1 AÜG schon nach dem Vertragswillen fest, dass der Zweck in der Überlassung von Arbeitskräften liegt, so ist eine Abgrenzung iSd § 4 Abs 2 AÜG nicht mehr notwendig (VwGH Ra 2016/09/0067 vom 20.06.2016, 2011/09/0005 vom 30.05.2011 u.a.). Steht im Zusammenhang mit der Abgrenzung gemäß Paragraph 4, Absatz eins, AÜG schon nach dem Vertragswillen fest, dass der Zweck in der Überlassung von Arbeitskräften liegt, so ist eine Abgrenzung iSd Paragraph 4, Absatz 2, AÜG nicht mehr notwendig (VwGH Ra 2016/09/0067 vom 20.06.2016, 2011/09/0005 vom 30.05.2011 u.a.).
Die erkennende Richterin geht aufgrund der Beweisergebnisse davon aus, dass der Vertragswille (nicht nur betreffend die Materiallieferung, sondern) auch hinsichtlich der gesamten Verlegearbeiten für die verfahrensgegenständliche Baustelle auf einen Werkvertrag und nicht auf eine Arbeitskräfteüberlassung gerichtet war.
Entsprechend der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes ist auch bei Vorliegen einer zivilrechtlich als Werkvertrag einzustufenden Vereinbarung zu prüfen, ob es sich um einen sogenannten „echten“ Werkvertrag handelt oder um eine „verdeckte Arbeitskräfteüberlassung“, bei welcher die Erfüllung des Werkvertrages im Wege einer Arbeitskräfteüberlassung im Sinne des § 4 Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes stattfindet. Entsprechend der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes ist auch bei Vorliegen einer zivilrechtlich als Werkvertrag einzustufenden Vereinbarung zu prüfen, ob es sich um einen sogenannten „echten“ Werkvertrag handelt oder um eine „verdeckte Arbeitskräfteüberlassung“, bei welcher die Erfüllung des Werkvertrages im Wege einer Arbeitskräfteüberlassung im Sinne des Paragraph 4, Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes stattfindet.
Für die Abgrenzung zwischen Werkverträgen, deren Erfüllung im Weg einer Arbeitskräfteüberlassung im Sinn des AÜG stattfindet, und solchen, bei denen das nicht der Fall ist (und die daher nicht unter den Anwendungsbereich des AuslBG fallen), ist unter Bedachtnahme auf den wahren wirtschaftlichen Gehalt (vgl. § 4 Abs 1 AÜG) grundsätzlich eine Gesamtbetrachtung der Unterscheidungsmerkmale nach § 4 Abs 2 AÜG notwendig. Das Vorliegen einzelner, auch für das Vorliegen eines Werkvertrages sprechender Sachverhaltselemente ist in diesem Sinn nicht ausreichend, wenn sich aus den Gesamtumständen unter Berücksichtigung der jeweiligen wirtschaftlichen Interessenlage Gegenteiliges ergibt (VwGH 2000/09/0142 vom 20.03.2002, 2001/09/0233 vom 15.09.2004, 2004/09/0023 vom 25.05.2005 u.a.).Für die Abgrenzung zwischen Werkverträgen, deren Erfüllung im Weg einer Arbeitskräfteüberlassung im Sinn des AÜG stattfindet, und solchen, bei denen das nicht der Fall ist (und die daher nicht unter den Anwendungsbereich des AuslBG fallen), ist unter Bedachtnahme auf den wahren wirtschaftlichen Gehalt vergleiche Paragraph 4, Absatz eins, AÜG) grundsätzlich eine Gesamtbetrachtung der Unterscheidungsmerkmale nach Paragraph 4, Absatz 2, AÜG notwendig. Das Vorliegen einzelner, auch für das Vorliegen eines Werkvertrages sprechender Sachverhaltselemente ist in diesem Sinn nicht ausreichend, wenn sich aus den Gesamtumständen unter Berücksichtigung der jeweiligen wirtschaftlichen Interessenlage Gegenteiliges ergibt (VwGH 2000/09/0142 vom 20.03.2002, 2001/09/0233 vom 15.09.2004, 2004/09/0023 vom 25.05.2005 u.a.).
Nach der – jedenfalls für innerstaatliche Sachverhalte relevanten – überwiegenden Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes liegt bereits bei der Erfüllung auch nur eines der in § 4 Abs 2 Z 1 bis 4 AÜG genannten Tatbestandsmerkmale dem wirtschaftlichen Gehalt nach Arbeitskräfteüberlassung im Sinne des § 3 Abs 1 AÜG durch den Werkunternehmer als Überlasser im Sinne des § 3 Abs 2 AÜG (der insofern die überlassenen Arbeitskräfte mittelbar zur Arbeitsleistung an den Beschäftiger verpflichtet) an den Werkbesteller als Beschäftiger im Sinne des § 3 Abs 3 AÜG vor (Ro 2014/09/0026 vom 19.05.2014 u.v.a.m.). Selbst im Fall zivilrechtlich als Werkvertrag einzustufender Vereinbarungen (und einer ihnen entsprechenden Vertragsabwicklung) zwischen Unternehmer und Subunternehmer liegt demnach eine Arbeitskräfteüberlassung vor, wenn eine der Ziffern des § 4 Abs 2 AÜG anwendbar ist. Einer Gesamtbeurteilung des Sachverhalts im Sinne des § 4 Abs 1 AÜG bedarf es nur dann, wenn der Tatbestand keiner der vier Ziffern des § 4 Abs 2 AÜG (in Verbindung mit dem Einleitungssatz dieser Bestimmung) zur Gänze erfüllt ist (vgl. VwGH 2013/09/0042 vom 03.10.2013, 2012/09/0046 vom 15.02.2013, 2009/09/0274 vom 14.10.2011, 2010/09/0161 vom 29.04.2011 u.v.a.). Nach der – jedenfalls für innerstaatliche Sachverhalte relevanten – überwiegenden Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes liegt bereits bei der Erfüllung auch nur eines der in Paragraph 4, Absatz 2, Ziffer eins bis 4 AÜG genannten Tatbestandsmerkmale dem wirtschaftlichen Gehalt nach Arbeitskräfteüberlassung im Sinne des Paragraph 3, Absatz eins, AÜG durch den Werkunternehmer als Überlasser im Sinne des Paragraph 3, Absatz 2, AÜG (der insofern die überlassenen Arbeitskräfte mittelbar zur Arbeitsleistung an den Beschäftiger verpflichtet) an den Werkbesteller als Beschäftiger im Sinne des Paragraph 3, Absatz 3, AÜG vor (Ro 2014/09/0026 vom 19.05.2014 u.v.a.m.). Selbst im Fall zivilrechtlich als Werkvertrag einzustufender Vereinbarungen (und einer ihnen entsprechenden Vertragsabwicklung) zwischen Unternehmer und Subunternehmer liegt demnach eine Arbeitskräfteüberlassung vor, wenn eine der Ziffern des Paragraph 4, Absatz 2, AÜG anwendbar ist. Einer Gesamtbeurteilung des Sachverhalts im Sinne des Paragraph 4, Absatz eins, AÜG bedarf es nur dann, wenn der Tatbestand keiner der vier Ziffern des Paragraph 4, Absatz 2, AÜG (in Verbindung mit dem Einleitungssatz dieser Bestimmung) zur Gänze erfüllt ist vergleiche VwGH 2013/09/0042 vom 03.10.2013, 2012/09/0046 vom 15.02.2013, 2009/09/0274 vom 14.10.2011, 2010/09/0161 vom 29.04.2011 u.v.a.).
Zu den Prüfkriterien des § 4 Abs 2 AÜG:Zu den Prüfkriterien des Paragraph 4, Absatz 2, AÜG:
Da die Eisenverleger ihre Arbeitsleistung auf einer Baustelle der D GmbH und somit „in deren Betrieb“ erbracht haben, ist nun entsprechend dem AÜG zu prüfen, inwieweit die Kriterien des § 4 Abs 2 Z 1 bis 4 AÜG erfüllt sind. Da die Eisenverleger ihre Arbeitsleistung auf einer Baustelle der D GmbH und somit „in deren Betrieb“ erbracht haben, ist nun entsprechend dem AÜG zu prüfen, inwieweit die Kriterien des Paragraph 4, Absatz 2, Ziffer eins bis 4 AÜG erfüllt sind.
Zu § 4 Abs 2 Z 1 AÜG: Unterscheidbares WerkZu Paragraph 4, Absatz 2, Ziffer eins, AÜG: Unterscheidbares Werk
Wesentlich ist bei diesem Kriterium vor allem die ausreichende Abgrenzbarkeit der weitergegebenen Leistungen und die Unterscheidbarkeit. Hierbei kommt es besonders darauf an, welche Betriebsergebnisse (Produkte, Dienstleistungen, etc.) üblicherweise im Betrieb (in der betrieblichen Sphäre) des Auftraggebers angestrebt werden, ob die Belegschaft im Normalfall dieses Betriebsergebnis selbst herstellt oder der „Werkschuldner“ klar im kooperativen Zusammenwirken mit den Stammarbeitskräften des „Werkbestellers“ tätig ist. Handelt es sich um idente, nicht unterscheidbare Arbeitsergebnisse, deutet dies darauf hin, dass der Auftraggeber lediglich kurzfristig den eigenen Personalstand aufstocken wollte, der wirtschaftliche Wille also auf Überlassung von Arbeitskräften gerichtet war (Bachler, Einsatz von Werkverträgen im Ausländerbeschäftigungsrecht – dargestellt am Beispiel von Eisenarmierungsarbeiten, ZAS 1/2002). Wesentlich ist bei diesem Kriterium vor allem die ausreichende Abgrenzbarkeit der weitergegebenen Leistungen und die Unterscheidbarkeit. Hierbei kommt es besonders darauf an, welche Betriebsergebnisse (Produkte, Dienstleistungen, etc.) üblicherweise im Betrieb (in der betrieblichen Sphäre) des Auftraggebers angestrebt werden, ob die Belegschaft im Normalfall dieses Betriebsergebnis selbst herstellt oder der „Werkschuldner“ klar im kooperativen Zusammenwirken mit den Stammarbeitskräften des „Werkbestellers“ tätig ist. Handelt es sich um idente, nicht unterscheidbare Arbeitsergebnisse, deutet dies darauf hin, dass der Auftraggeber lediglich kurzfristig den eigenen Personalstand aufstocken wollte, der wirtschaftliche Wille also auf Überlassung von Arbeitskräften gerichtet war (Bachler, Einsatz von Werkverträgen im Ausländerbeschäftigungsrecht – dargestellt am Beispiel von Eisenarmierungsarbeiten, ZAS 1 aus 2002,).
Zwar führt die D GmbH gelegentlich auch selbst Eisenverlegearbeiten durch, dies allerdings nur in untergeordnetem Ausmaß und bei sehr kleinen Bauvorhaben. Auf der gegenständlichen Baustelle haben Arbeitnehmer der D GmbH gemeinsam mit der Subfirma Da GmbH die Schalungs- und Betonierarbeiten durchgeführt, während die Eisenverlegung ausschließlich durch Arbeiter von Verlegefirmen erfolgte, die von der Vertragspartnerin N GmbH beauftragt wurden. Es ist daher eine eindeutige Abgrenzung des Werks möglich. Die Verlegung der Eisenarmierung bei der verfahrensgegenständlichen Baustelle stellt eindeutig ein von den Produkten, Dienstleistungen und Zwischenergebnissen der D GmbH abweichendes unterscheidbares und der Verlegefirma zurechenbares Werk dar.
Daher ist das in § 4 Abs 2 Z 1 AÜG umschriebene Kriterium nicht erfüllt.Daher ist das in Paragraph 4, Absatz 2, Ziffer eins, AÜG umschriebene Kriterium nicht erfüllt.
Zu § 4 Abs 2 Z 2 AÜG: Material und WerkzeugZu Paragraph 4, Absatz 2, Ziffer 2, AÜG: Material und Werkzeug
Im gegenständlichen Fall wurde die N GmbH sowohl mit der Materiallieferung als auch der Verlegung des Materials beauftragt. Das für die Verlegearbeiten notwendige Werkzeug – Zange, Bindedraht und Bolzenschneider – hatten die Arbeiter selbst mit. Der Kran für das Abladen des angelieferten Materials und dessen Transport zum Verarbeitungsort und ein Aufenthaltscontainer für die Eisenverleger wurde von der D GmbH gestellt. Letzteres entspricht bei großen Baustellen jedoch der üblichen Vorgehensweise und entsprach der vertraglichen Regelung.
Dieses Tatbestandselement ist daher (überwiegend) nicht erfüllt.
Zu § 4 Abs 2 Z 3 AÜG: Organisatorische Eingliederung in den Betrieb sowie Dienst- und FachaufsichtZu Paragraph 4, Absatz 2, Ziffer 3, AÜG: Organisatorische Eingliederung in den Betrieb sowie Dienst- und Fachaufsicht
„Bei den Voraussetzungen des § 4 Abs 2 Z 3 AÜG, wonach eine Arbeitskräfteüberlassung bei der Erbringung der Leistungen im Betrieb des Werkbestellers ,insbesondere auch‘ vorliegt, wenn die Arbeitskräfte ,organisatorisch in den Betrieb des Werkbestellers eingegliedert sind und dessen Dienstaufsicht und Fachaufsicht unterstehen‘, handelt es sich, für die Annahme einer Arbeitskräfteüberlassung ohne Gesamtabwägung, um das kumulative Erfordernis sowohl der organisatorischen Eingliederung als auch der Dienstaufsicht und der Fachaufsicht, weshalb schon unzureichende Feststellungen in Bezug auf einen dieser Aspekte der Unterstellung des Sachverhalts unter diese Ziffer entgegenstehen“ (VwGH 94/08/0345 vom 10.03.1998).„Bei den Voraussetzungen des Paragraph 4, Absatz 2, Ziffer 3, AÜG, wonach eine Arbeitskräfteüberlassung bei der Erbringung der Leistungen im Betrieb des Werkbestellers ,insbesondere auch‘ vorliegt, wenn die Arbeitskräfte ,organisatorisch in den Betrieb des Werkbestellers eingegliedert sind und dessen Dienstaufsicht und Fachaufsicht unterstehen‘, handelt es sich, für die Annahme einer Arbeitskräfteüberlassung ohne Gesamtabwägung, um das kumulative Erfordernis sowohl der organisatorischen Eingliederung als auch der Dienstaufsicht und der Fachaufsicht, weshalb schon unzureichende Feststellungen in Bezug auf einen dieser Aspekte der Unterstellung des Sachverhalts unter diese Ziffer entgegenstehen“ (VwGH 94/08/0345 vom 10.03.1998).
Aus dem festgestellten Sachverhalt ergibt sich für die Beurteilung von § 4 Abs 2 Z 3 AÜG Folgendes:Aus dem festgestellten Sachverhalt ergibt sich für die Beurteilung von Paragraph 4, Absatz 2, Ziffer 3, AÜG Folgendes:
Die Firma D GmbH hat selbst keine Eisenverlegearbeiten durchgeführt. Die Eisenverleger waren nicht in den betrieblichen Ablauf der Firma D GmbH eingegliedert, sie hatten sich nicht an von der Firma D GmbH vorgegebene Arbeitszeiten zu halten, ihre Arbeitszeiten wurden von der Firma D GmbH nicht aufgezeichnet und nicht kontrolliert. Dass die Verlegearbeiten in zeitlicher Hinsicht nach der Schalung und vor der Betonierung zu erfolgen hatten, liegt in der Natur der Sache des Gewerks der Eisenverlegung und bedeutet nicht von vornherein eine betriebliche Einbindung.
Dass die Eisenverleger sich bei ihrem Eintreffen im Poliercontainer melden und in eine Anwesenheitsliste für Subunternehmen eintragen und ihre Sozialversicherungs-anmeldung nachweisen mussten und dass sie eine Sicherheitsunterweisung erhalten haben, stellt ebenfalls keine organisatorische Eingliederung dar. Auch, dass der Vorarbeiter der Verlegepartie den Verlegeplan vom Polier der D GmbH erhalten hat, ist für sich allein kein Merkmal einer organisatorischen Eingliederung, sondern war die Bereitstellung eines Verlegeplans auf der Baustelle im gegenständlichen Fall Teil der Vereinbarung mit der N GmbH.
Allerdings stellt der Umstand, dass der Polier der D GmbH gelegentlich bei Terminbekanntgabe dem Geschäftsführer der Ha GmbH nicht nur den Bauteil und die zu verlegende Menge an Eisen, sondern auch die Anzahl der benötigten Eisenverleger bekannt gegeben hat, einen Eingriff in die Gestaltungsautonomie der Verlegefirma dar; wenn es nicht der Werkvertragsnehmer selbst ist, der die Anzahl der einzusetzenden Arbeitskräfte bestimmt, handelt es sich um ein Indiz für eine Arbeitskräfteüberlassung. Diese Vorgehensweise hing im gegenständlichen Fall damit zusammen, dass zwar die unmittelbare Auftragnehmerin der Firma D GmbH, die N GmbH, über den entsprechenden Verlegeplan (auf dessen Grundlage üblicherweise die nötige Partiestärke errechnet wird) per Mail informiert worden war, diesen jedoch offenbar ihren Subfirmen nicht weitergegeben hat. So hat X Y in der Verhandlung angegeben, dass er zwar aufgrund der bekannt gegebenen Informationen grob die Personalstärke errechnen habe können, die tatsächlich benötigte Anzahl der Leute jedoch von der jeweiligen (nur aus dem Plan erkennbaren) Komplexität der Arbeit abhängig gewesen sei. Festgehalten wird, dass das Beweisverfahren jedoch gezeigt hat, dass keinesfalls namentlich bestimmte Eisenverleger vom Polier der Firma D GmbH angefordert wurden. Allerdings stellt der Umstand, dass der Polier der D GmbH gelegentlich bei Terminbekanntgabe dem Geschäftsführer der Ha GmbH nicht nur den Bauteil und die zu verlegende Menge an Eisen, sondern auch die Anzahl der benötigten Eisenverleger bekannt gegeben hat, einen Eingriff in die Gestaltungsautonomie der Verlegefirma dar; wenn es nicht der Werkvertragsnehmer selbst ist, der die Anzahl der einzusetzenden Arbeitskräfte bestimmt, handelt es sich um ein Indiz für eine Arbeitskräfteüberlassung. Diese Vorgehensweise hing im gegenständlichen Fall damit zusammen, dass zwar die unmittelbare Auftragnehmerin der Firma D GmbH, die N GmbH, über den entsprechenden Verlegeplan (auf dessen Grundlage üblicherweise die nötige Partiestärke errechnet wird) per Mail informiert worden war, diesen jedoch offenbar ihren Subfirmen nicht weitergegeben hat. So hat römisch zehn Y in der Verhandlung angegeben, dass er zwar aufgrund der bekannt gegebenen Informationen grob die Personalstärke errechnen habe können, die tatsächlich benötigte Anzahl der Leute jedoch von der jeweiligen (nur aus dem Plan erkennbaren) Komplexität der Arbeit abhängig gewesen sei. Festgehalten wird, dass das Beweisverfahren jedoch gezeigt hat, dass keinesfalls namentlich bestimmte Eisenverleger vom Polier der Firma D GmbH angefordert wurden.
Aus den Verpflichtungen zur Vorlage der Sozialversicherungsanmeldungen kann auch nicht auf eine Dienstaufsicht der D GmbH über die Arbeitnehmer der Verlegefirmen geschlossen werden, da damit keine Weisungen betreffend die persönliche Gestaltung der zu erbringenden Leistungen und allenfalls entsprechende Sanktionen einer Nichtbefolgung solcher Weisungen verbunden waren (vgl. auch VwGH 2001/09/0150 vom 23.05.2002). Aus den Verpflichtungen zur Vorlage der Sozialversicherungsanmeldungen kann auch nicht auf eine Dienstaufsicht der D GmbH über die Arbeitnehmer der Verlegefirmen geschlossen werden, da damit keine Weisungen betreffend die persönliche Gestaltung der zu erbringenden Leistungen und allenfalls entsprechende Sanktionen einer Nichtbefolgung solcher Weisungen verbunden waren vergleiche auch VwGH 2001/09/0150 vom 23.05.2002).
Das Beweisverfahren hat nicht ergeben, dass seitens der Firma D GmbH den Eisenverlegern irgendwelche persönlichen Weisungen erteilt worden wären. Die genauen und individuellen Weisungen für die Ausführung der Tätigkeit der einzelnen Eisenverleger wurden ihnen vom jeweiligen Vorarbeiter, dem der Verlegeplan zur Verfügung stand, gegeben.
Es hat zwar eine relativ häufige – bis zu viermal tägliche – fachliche Kontrolle seitens des Poliers der Firma D GmbH gegeben, ob die Arbeiten plangemäß ausgeführt wurden. Dabei kam es auch zu Mängelrügen gegenüber dem Vorarbeiter unter Vorhalt des Bewehrungsplanes. Dies deutet zwar auf eine relativ engmaschige fachliche Aufsicht, nicht jedoch auf eine unmittelbare Beaufsichtigung und Anleitung der einzelnen Arbeitskräfte hin. Es kann in diesem Zusammenhang auch nicht davon gesprochen werden, dass durch diese begleitende Kontrolle die persönliche Gestaltung der Leistung und die eigene Gestaltungsmöglichkeit bei der Erbringung der Leistung eingeschränkt wurde, zumal die Verlegung anhand eines konkreten Verlegeplans zu erfolgen hatte, der diesbezüglich keinen Spielraum offen ließ.
In dem – zu grenzüberschreitenden Sachverhalten ergangenen und daher gegenständlich nicht unmittelbar heranzuziehenden – Urteil des Europäischen Gerichtshofes vom 18.06.2015 in der Rechtssache C-586/13, „Martin Meat“, hat dieser ausgeführt, dass zwischen der Beaufsichtigung und Leitung der Arbeitnehmer selbst und der vom Kunden durchgeführten Überprüfung der ordnungsgemäßen Erfüllung eines Dienstleistungsvertrags zu unterscheiden ist. Bei der Erbringung von Dienstleistungen sei es nämlich üblich, dass der Kunde überprüft, ob die Dienstleistung vertragsgemäß erbracht wird. Zudem könne der Kunde bei der Erbringung von Dienstleistungen den Arbeitnehmern des Dienstleistungserbringers bestimmte allgemeine Anweisungen erteilen, ohne dass damit in Bezug auf diese Arbeitnehmer die Ausübung einer Leitungs- und Aufsichtsbefugnis im Sinne der dritten im Urteil Vicoplus u. a. (C- 307/09 bis C-309/09, EU:C:2011:64, Rn. 51) genannten Voraussetzung verbunden sei, sofern der Dienstleistungserbringer seinen Arbeitnehmern die genauen und individuellen Weisungen erteilt, die er für die Ausführung der betreffenden Dienstleistungen für erforderlich hält.
Auch der Verwaltungsgerichtshof unterscheidet in seiner Judikatur zwischen einem mit einem Werkvertrag verknüpften sachlichen Weisungsrecht, das auf den Arbeitserfolg gerichtet ist, und einem persönlichen Weisungsrecht, das auf den zweckmäßigen Einsatz der Arbeitskraft gerichtet ist und einen Zustand wirtschaftlicher und persönlicher Abhängigkeit fordert (VwGH 2008/15/0180 vom 24.11.2011 u.a.). Er hält in ständiger Judikatur aber auch fest, dass eine begleitende Fachaufsicht über ausländische Arbeiter über die bloße abschließende Kontrolle eines Werks auf dessen fachgerechte Erfüllung bzw. über bloße Koordinations-aufgaben hinausgeht, wenn es sich um eine die Arbeiten dauernd begleitende Kontrolle handelt (VwGH 2010/09/0161 vom 29.04.2011 u.a.). Dem Auftraggeber wird jedoch bei größeren Projekten regelmäßig das Recht eingeräumt, den Fortschritt des bedungenen Werkes zu kontrollieren, um so Mängel sogleich abstellen zu können. Ebenso ist der Ausführende in der Regel verpflichtet, über den Fortgang des Werkes zu berichten und bei außergewöhnlichen Maßnahmen mit dem Auftraggeber Rücksprache zu halten. Aus diesen Umständen ergibt sich jedoch noch keine persönliche Weisungsgebundenheit (VwGH 86/14/0083 vom 19.09.1989 u.a.).
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass auch das Kriterium der Z 3 nicht zur Gänze erfüllt ist, da die Eisenverleger nicht in den Betrieb der D GmbH eingegliedert waren und nicht deren Dienstaufsicht unterlegen sind. Hinsichtlich der fachlichen Kontrollen muss jedoch davon ausgegangen werden, dass diese durch deren Häufigkeit derart engmaschig waren, dass dies bereits einer begleitenden Fachaufsicht sehr nahe kommt. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass auch das Kriterium der Ziffer 3, nicht zur Gänze erfüllt ist, da die Eisenverleger nicht in den Betrieb der D GmbH eingegliedert waren und nicht deren Dienstaufsicht unterlegen sind. Hinsichtlich der fachlichen Kontrollen muss jedoch davon ausgegangen werden, dass diese durch deren Häufigkeit derart engmaschig waren, dass dies bereits einer begleitenden Fachaufsicht sehr nahe kommt.
Zu § 4 Abs 2 Z 4 AÜG: Haftung des Werkunternehmers für den ErfolgZu Paragraph 4, Absatz 2, Ziffer 4, AÜG: Haftung des Werkunternehmers für den Erfolg
Für einen Werkvertrag wesentlich ist ein gewährleistungstauglicher Erfolg. Nicht nur für grenzüberschreitende, sondern auch für rein innerstaatliche Sachverhalte gilt, dass bei der Abgrenzung zwischen Werkvertrag und Arbeitskräfteüberlassung die Frage, ob die Vergütung bzw. das Entgelt auch von der Qualität der erbrachten Leistung abhängt bzw. wer die Folgen einer nicht vertragsgemäßen Ausführung der Leistung trägt, ein wesentlicher Abgrenzungsgesichtspunkt ist. Die Abrechnung nach Ausmaß und Einheitspreisen ist charakteristisch für Bauleistungen. Dass die Vergütung (also der Entgeltanspruch des Werkunternehmers) auch von der Qualität der erbrachten Leistung abhängt, ergibt sich schon aus den diesbezüglichen gesetzlichen Gewährleistungsbestimmungen, die dem Werkbesteller nicht nur ein Recht auf (teilweise) Zurückbehaltung des Werklohns zur Sicherung der Gewährleistungsansprüche, sondern gegebenenfalls auch ein Preisminderungsrecht einräumen (vgl. die Entscheidung Ra 2018/11/0061 vom 13.12.2018 zu einem grenzüberschreitenden Sachverhalt).Für einen Werkvertrag wesentlich ist ein gewährleistungstauglicher Erfolg. Nicht nur für grenzüberschreitende, sondern auch für rein innerstaatliche Sachverhalte gilt, dass bei der Abgrenzung zwischen Werkvertrag und Arbeitskräfteüberlassung die Frage, ob die Vergütung bzw. das Entgelt auch von der Qualität der erbrachten Leistung abhängt bzw. wer die Folgen einer nicht vertragsgemäßen Ausführung der Leistung trägt, ein wesentlicher Abgrenzungsgesichtspunkt ist. Die Abrechnung nach Ausmaß und Einheitspreisen ist charakteristisch für Bauleistungen. Dass die Vergütung (also der Entgeltanspruch des Werkunternehmers) auch von der Qualität der erbrachten Leistung abhängt, ergibt sich schon aus den diesbezüglichen gesetzlichen Gewährleistungsbestimmungen, die dem Werkbesteller nicht nur ein Recht auf (teilweise) Zurückbehaltung des Werklohns zur Sicherung der Gewährleistungsansprüche, sondern gegebenenfalls auch ein Preisminderungsrecht einräumen vergleiche die Entscheidung Ra 2018/11/0061 vom 13.12.2018 zu einem grenzüberschreitenden Sachverhalt).
Im gegenständlichen Fall erfolgte die Verrechnung der Verlegung zwischen der D GmbH und der N GmbH. Sie beruhte auf der bestellten Menge laut Rahmenvereinbarung und nicht auf Stundenbasis. Die Rechnungslegung war auf die konkrete Baustelle bezogen und erfolgte monatlich. Die Einbehaltung eines Haft- oder Deckungsrücklasses war entsprechend der Rahmenvereinbarung ausgeschlossen, da nach der Aussage des Geschäftsführers der N GmbH S T Derartiges bei Armierungsarbeiten unüblich ist. Eine Pönalevereinbarung gab es nicht. Laut Rahmenvereinbarung sollte die Haftung erlöschen, wenn keine rechtzeitige Mängelrüge erhoben und keine angemessene Gelegenheit zur Verbesserung der mangelhaften Leistung geboten wurde. Ein Geltendmachen von Mängeln nach Abnahme wurde ausgeschlossen. Die Abnahme der Bewehrungsarbeiten durch einen Statiker erfolgte jeweils nach Beendigung eines Verlegeabschnitts und vor der Betonierung. Wenn der Statiker Mängel feststellte, musste deren Behebung erfolgen, wofür N GmbH als Vertragspartner gegenüber D GmbH haftete. Zu einer Ersatzvornahme ist es nie gekommen. Das Unternehmerrisiko war nicht abbedungen.
Es kann somit festgehalten werden, dass durchaus eine Haftung der N GmbH, die die Verlegefirmen beauftragte, gegenüber der Firma D GmbH gegeben war, die den Besonderheiten dieses Gewerks entsprechend angepasst war. Das Kriterium der Z 4 ist somit ebenfalls nicht zur Gänze erfüllt.Es kann somit festgehalten werden, dass durchaus eine Haftung der N GmbH, die die Verlegefirmen beauftragte, gegenüber der Firma D GmbH gegeben war, die den Besonderheiten dieses Gewerks entsprechend angepasst war. Das Kriterium der Ziffer 4, ist somit ebenfalls nicht zur Gänze erfüllt.
Zusammenfassend ist somit keines der vier Tatbestandselemente des § 4 Abs 2 AÜG vollständig erfüllt.Zusammenfassend ist somit keines der vier Tatbestandselemente des Paragraph 4, Absatz 2, AÜG vollständig erfüllt.
Die nach dieser Abklärung nun vorzunehmende Gesamtbetrachtung nach dem wahren wirtschaftlichen Gehalt im Sinne des § 4 Abs 1 AÜG ergibt Folgendes:Die nach dieser Abklärung nun vorzunehmende Gesamtbetrachtung nach dem wahren wirtschaftlichen Gehalt im Sinne des Paragraph 4, Absatz eins, AÜG ergibt Folgendes:
Für einen Werkvertrag spricht, dass es sich um ein eindeutig abgrenzbares Werk gehandelt hat, welches mit Material und Werkzeug der Auftragnehmerin N GmbH bzw. deren Subunternehmern hergestellt wurde. Es lag keine organisatorische Eingliederung der Eisenverleger in den betrieblichen Ablauf der D GmbH vor, eine Dienstaufsicht wurde nicht ausgeübt. Die N GmbH hat gegenüber der D GmbH für die ordnungsgemäße Verlegung gehaftet und war bei allfälligen Mängelrügen im Zuge der Bewehrungsabnahme verpflichtet, diese Mängel zu beheben. Demgegenüber spricht der Umstand, dass zumindest gelegentlich der Polier der D GmbH die erforderliche Anzahl der benötigten Eisenverleger bekannt gegeben hat, sowie die recht engmaschige begleitende Kontrolle der Verlegearbeiten für das Vorliegen einer Arbeitskräfteüberlassung.
Die zur Entscheidung berufene Richterin verkennt nicht, dass also im gegenständlich zu beurteilenden Vertragsverhältnis durchaus Anhaltspunkte vorliegen, die für eine Arbeitskräfteüberlassung sprechen. Die gebotene Gesamtbeurteilung und die Abwägung sämtlicher für und wider eine Arbeitskräfteüberlassung sprechender Punkte zeigt jedoch, dass die Anhaltspunkte für das Vorliegen eines Werkvertrages gegenüber jenen, die für Arbeitskräfteüberlassung sprechen, überwiegen.
Die D GmbH ist somit nicht als Beschäftigerin der bei der Kontrolle am 11.09.2019 auf der Baustelle in W, Bstraße, angetroffenen Eisenverleger anzusehen. Daraus folgt, dass dem Beschwerdeführer (als verantwortlichem Beauftragten der D GmbH für diese Baustelle) zu Unrecht vorgeworfen wurde, für deren Beschäftigung ohne Vorliegen von arbeitsmarktbehördlichen Bewilligungen verantwortlich zu sein. Das Verfahren war daher gemäß § 45 Abs 1 Z 2 VStG einzustellen, da er die ihm vorgeworfenen Übertretungen nicht begangen hat.Die D GmbH ist somit nicht als Beschäftigerin der bei der Kontrolle am 11.09.2019 auf der Baustelle in W, Bstraße, angetroffenen Eisenverleger anzusehen. Daraus folgt, dass dem Beschwerdeführer (als verantwortlichem Beauftragten der D GmbH für diese Baustelle) zu Unrecht vorgeworfen wurde, für deren Beschäftigung ohne Vorliegen von arbeitsmarktbehördlichen Bewilligungen verantwortlich zu sein. Das Verfahren war daher gemäß Paragraph 45, Absatz eins, Ziffer 2, VStG einzustellen, da er die ihm vorgeworfenen Übertretungen nicht begangen hat.
Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:
Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Die gegenständliche Entscheidung weicht auch nicht von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab.Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Artikel 133, Absatz 4, B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Die gegenständliche Entscheidung weicht auch nicht von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab.
Schlagworte
Ausländerbeschäftigung, Eisenbieger, Werkvertrag, Prüfkriterien, Arbeitskräfteüberlassung, Rahmenvereinbarung, Weisungen, Werk, Material und Werkzeug, organisatorische Eingliederung, Erfolgshaftung, Subunternehmer, VertragsverhältnisEuropean Case Law Identifier (ECLI)
ECLI:AT:LVWGST:2021:LVwG.33.13.159.2021Zuletzt aktualisiert am
07.05.2021
