Index
20/01 Allgemeines bürgerliches Gesetzbuch (ABGB);Norm
ABGB §879;Betreff
Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Sulyok und die Hofräte Dr. Bachler und Dr. Doblinger als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Senft, über die Beschwerde des W H in S, vertreten durch Dr. Klaus Riedmüller, Rechtsanwalt in 6020 Innsbruck, Maximilianstraße 13, gegen den Bescheid des Unabhängigen Verwaltungssenates des Landes Salzburg vom 26. Juni 2012, Zlen. UVS-11/11335/20-2012 und UVS-11/11339 bis 11341/19-2012, betreffend Übertretung des AuslBG (weitere Parteien:
Bundesminister für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz; Bundesministerin für Finanzen), zu Recht erkannt:
Spruch
Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.
Begründung
Auf Grund der Beschwerde und des mit ihr vorgelegten angefochtenen Bescheides ergibt sich Folgendes:
Mit dem im Instanzenzug ergangenen Bescheid erkannte die belangte Behörde den Beschwerdeführer - nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung - schuldig, er habe als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit als das gemäß § 9 VStG zur Vertretung nach Außen berufene Organ der B-GmbH als Arbeitgeber mit Sitz in S zu verantworten, dass diese Gesellschaft zahlreiche namentlich genannte ausländische Staatsangehörige in näher bezeichneten Zeiträumen zwischen dem 11. Jänner und dem 30. Juni 2010 auf Baustellen in S beschäftigt habe, obwohl für diese keine der im Einzelnen aufgezählten arbeitsmarktrechtlichen Bewilligungen bzw. Bestätigungen ausgestellt gewesen seien. Er habe dadurch § 3 Abs. 1 iVm § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a des Ausländerbeschäftigungsgesetzes (AuslBG) verletzt und werde mit Geldstrafen zu je EUR 2.000,-- (Ersatzfreiheitsstrafen je 1 Tag und 10 Stunden) bestraft. (Betreffend weiterer drei Ausländer wurde das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt.)Mit dem im Instanzenzug ergangenen Bescheid erkannte die belangte Behörde den Beschwerdeführer - nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung - schuldig, er habe als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit als das gemäß Paragraph 9, VStG zur Vertretung nach Außen berufene Organ der B-GmbH als Arbeitgeber mit Sitz in S zu verantworten, dass diese Gesellschaft zahlreiche namentlich genannte ausländische Staatsangehörige in näher bezeichneten Zeiträumen zwischen dem 11. Jänner und dem 30. Juni 2010 auf Baustellen in S beschäftigt habe, obwohl für diese keine der im Einzelnen aufgezählten arbeitsmarktrechtlichen Bewilligungen bzw. Bestätigungen ausgestellt gewesen seien. Er habe dadurch Paragraph 3, Absatz eins, in Verbindung mit Paragraph 28, Absatz eins, Ziffer eins, Litera a, des Ausländerbeschäftigungsgesetzes (AuslBG) verletzt und werde mit Geldstrafen zu je EUR 2.000,-- (Ersatzfreiheitsstrafen je 1 Tag und 10 Stunden) bestraft. (Betreffend weiterer drei Ausländer wurde das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt.)
In ihrer Bescheidbegründung führte die belangte Behörde nach Darlegung des Verfahrensganges und Wiedergabe der in der Berufungsverhandlung einvernommenen Personen - soweit für den Beschwerdefall von Bedeutung - wie folgt aus (Anonymisierungen durch den Verwaltungsgerichtshof):
"Der (Beschwerdeführer) ist handelsrechtlicher Geschäftsführer der (B-GmbH) mit Sitz in (S). Geschäftsgegenstand dieses Unternehmens ist die Verlegung von (ergänze: Armierungsarbeiten auf) Baustellen.
In den relevanten Tatzeiträumen von Jänner bis Ende Juni 2010 hat dieses Unternehmen Aufträge zur Verlegung von Armierungseisen auf verschiedenen Baustellen unternommen, unter anderem auf den Baustellen 'Wohnpark (R)' (in S), Generalunternehmer (P- GmbH), 'Allee 44' (in S), Generalunternehmer (S- GmbH); 'Stadtwerkeareal (L), Bauabschnitt (H- GmbH)', Generalunternehmer (H- GmbH), und Landeskrankenanstalten (X), Bauteil 'Chirurgie West II', Generalunternehmer (P- GmbH).In den relevanten Tatzeiträumen von Jänner bis Ende Juni 2010 hat dieses Unternehmen Aufträge zur Verlegung von Armierungseisen auf verschiedenen Baustellen unternommen, unter anderem auf den Baustellen 'Wohnpark (R)' (in S), Generalunternehmer (P- GmbH), 'Allee 44' (in S), Generalunternehmer (S- GmbH); 'Stadtwerkeareal (L), Bauabschnitt (H- GmbH)', Generalunternehmer (H- GmbH), und Landeskrankenanstalten (römisch zehn), Bauteil 'Chirurgie West II', Generalunternehmer (P- GmbH).
Der Auftrag erging zunächst vom jeweiligen Generalunternehmer an die (S- Baustahlbearbeitungs GmbH), wobei Auftragsgegenstand der fertig verlegte Baustahl war. Mit der reinen Verlegearbeit wurde die (B- GmbH) beauftragt, welche wiederum die (T- GmbH) mit Sitz in (N in Deutschland), und diesen nachfolgernd die (OXT- SA), in (C in Portugal) (im Folgenden kurz OXT) bzw. die (LUCK-S.L.) in (B in Spanien) (im Folgenden kurz LUCK), als weitere Subunternehmen beauftragten.
Anlässlich verschiedener Kontrollen des Finanzamtes (S) auf den oben angeführten Baustellen wurde festgestellt, dass als Eisenverleger diverse polnische, rumänische und südamerikanische Staatsangehörige ohne arbeitsmarktrechtliche Bewilligungen Anmeldung zur Sozialversicherung eingesetzt werden.
Bei der Baustelle Wohnpark (R) erfolgten die Kontrollen am 30.3., 8.4. und am 29.4.2010. Am 30.3.2010 wurden 3 deutsche Staatsangehörige und der polnische Staatsangehörige (M D), für die Firma OXT angetroffen wurden. Als Verlegeleiter auf dieser Baustelle wurde der Österreicher (DR) eingesetzt, welcher bei der Firma (E- GmbH in W), angestellt war und von dieser an die OXT verliehen wurde. Bei einer weiteren Kontrolle dieser Baustelle am 8.4.2010 wurden 10 südamerikanische Eisenverleger (Tatvorwürfe Ziffer 1 bis 6 und 8 bis 11. des Straferkenntnisses 01/06/42383/2010/004) angetroffen, die nunmehr für eine spanische Subfirma, die (LUCK) eingesetzt wurde. Auch hier gab es weder Anmeldungen zur Sozialversicherung, noch arbeitsmarktrechtliche Bewilligung oder ZKO-Meldungen. Bei einer weiteren Kontrolle am 29.04.2010 wurden die Eisenverleger (R M) und (T K) von der Finanzpolizei einvernommen.
Auf der Baustelle 'Allee 44' erfolgte am 18.02.2010 eine Kontrolle und wurden die im Tatvorwurf zu Straferkenntnis 01/06/42380/2010/004, angeführten rumänischen bzw. polnischen Staatsangehörige als Arbeiter der OXT angetroffen. Verlegeleiter war ein Herr (GZ), welcher von der Firma (E- GmbH) an die OXT überlassen worden war.
Auf der Baustelle Stadtwerkeareal (L), Bauschnitt (H- GmbH) wurde am 24.02.2010 eine Kontrolle durchgeführt und die im Tatvorwurf zur Zahl 01/06/42382/2010/04 angeführten polnischen Eisenverleger angetroffen, welche Angaben, für die OXT tätig zu sein. Verlegeleiter war wieder Herr (GZ).
Auf der Baustelle der Landeskrankenanstalten (S), Bauteil 'Chirurgie West II', wurden Kontrollen am 30.04., 10.06. und 30.06.2010 durchgeführt. Am 30.04.2010 wurden 2 Arbeiter ((AB) und (PP)) angetroffen, welche gerade Baueisen von einem Lkw abluden. Weitere Eisenverleger waren nicht anwesend, nachdem an diesem Tag keine Betonierarbeiten durchgeführt wurden. Vorarbeiter bzw. Verlegeleiter war wiederum Herr (GZ). Anlässlich der Kontrolle am 10.06.2010 wurden die im Tatvorwurf zu Straferkenntnis Zahl 01/06/42384/2010/004 unter Z 1., 3., 4., 8., 9., 10., 11., 12., 13. und 15. genannten Armierungsarbeiter angetroffen. Sie konnten zum Teil einen Antrag auf ein E 101-Formular vorlegen, eine ZKO-Meldung lag nicht vor. Am 30.06.2010 wurden die Arbeiter laut den Tatvorwürfen 1., 2., 3., 5., 6., 7., 10., 11., 13. und 14. sowie ein weiterer nicht im Tatvorwurf angeführter ungarischer Staatsangehöriger bei Armierungsarbeiten angetroffen.Auf der Baustelle der Landeskrankenanstalten (S), Bauteil 'Chirurgie West II', wurden Kontrollen am 30.04., 10.06. und 30.06.2010 durchgeführt. Am 30.04.2010 wurden 2 Arbeiter Ausschussbericht und (PP)) angetroffen, welche gerade Baueisen von einem Lkw abluden. Weitere Eisenverleger waren nicht anwesend, nachdem an diesem Tag keine Betonierarbeiten durchgeführt wurden. Vorarbeiter bzw. Verlegeleiter war wiederum Herr (GZ). Anlässlich der Kontrolle am 10.06.2010 wurden die im Tatvorwurf zu Straferkenntnis Zahl 01/06/42384/2010/004 unter Ziffer eins Punkt , 3 Punkt , 4 Punkt , 8 Punkt , 9 Punkt , 10 Punkt , 11 Punkt , 12 Punkt , 13 und 15, genannten Armierungsarbeiter angetroffen. Sie konnten zum Teil einen Antrag auf ein E 101-Formular vorlegen, eine ZKO-Meldung lag nicht vor. Am 30.06.2010 wurden die Arbeiter laut den Tatvorwürfen 1., 2., 3., 5., 6., 7., 10., 11., 13. und 14. sowie ein weiterer nicht im Tatvorwurf angeführter ungarischer Staatsangehöriger bei Armierungsarbeiten angetroffen.
Mit Bescheid des AMS (S) vom 15.6.2010, GZ …, wurde der OXT aufgrund einer Entsendemeldung die Entsendung der im nachstehenden Klammerausdruck angeführten polnischen und ungarischen Arbeitnehmer gemäß § 18 Abs. 12 AuslBG auf die Baustellen 'Bauvorhaben Chirurgie West', 'Stadtwerkeareal (L)' und 'Wohnpark (R)' untersagt ((PM), (BB), (KZ), (KS), (ZI), (BA), (FM), (HW), (SZ), (DL), (BK), (OJ), (SJ), (DM), (SG), (SI), (VZ) und (KL)). Begründend wurde zusammengefasst ausgeführt, es liege eine unzulässige grenzüberschreitende Arbeitskräfteüberlassung vor. Am 01.07.2010 erhielt das Finanzamt (S) die Mitteilung, dass die zuvor angetroffenen Arbeiter nunmehr bei einer neuen portugiesischen Firma beschäftigt seien.Mit Bescheid des AMS (S) vom 15.6.2010, GZ …, wurde der OXT aufgrund einer Entsendemeldung die Entsendung der im nachstehenden Klammerausdruck angeführten polnischen und ungarischen Arbeitnehmer gemäß Paragraph 18, Absatz 12, AuslBG auf die Baustellen 'Bauvorhaben Chirurgie West', 'Stadtwerkeareal (L)' und 'Wohnpark (R)' untersagt ((PM), (BB), (KZ), (KS), (ZI), (BA), (FM), (HW), (SZ), (DL), (BK), (OJ), (SJ), (DM), (SG), (SI), (VZ) und (KL)). Begründend wurde zusammengefasst ausgeführt, es liege eine unzulässige grenzüberschreitende Arbeitskräfteüberlassung vor. Am 01.07.2010 erhielt das Finanzamt (S) die Mitteilung, dass die zuvor angetroffenen Arbeiter nunmehr bei einer neuen portugiesischen Firma beschäftigt seien.
Der (Beschwerdeführer) bestreitet diese Fakten nicht, sondern rechtfertigt sich damit, dass es sich bei den obigen Ausländer nicht um seine Arbeitnehmer gehandelt hätte, sondern um solche seiner Subunternehmer, an welche er die gegenständlichen Arbeiten als Werkverträge vergeben habe. Im Ermittlungsverfahren hat sich allerdings nicht ergeben, dass die (B- GmbH) tatsächlich ein gewährleistungstaugliches Werk in sub vergeben hat. Die Vergabe der Armierungsarbeiten erfolgte jeweils pauschal für eine bestimmte Baustelle mit einer ungefähren gewichtsmäßigen Angabe des zu verlegenden Baustahls unter Anführung der Verlegepreise. Ein konkretes - im Nachhinein überprüfbares - Werk ist keiner Weise angesprochen (siehe die 3-seitigen Subunternehmerverträge in den Erstakten), sondern wurde dieses erst mit der Aushändigung des nunmehr abzuarbeitenden Verlegeplans durch den Polier des Generalunternehmens auf der Baustelle konkretisiert. Dieser hat dem Verlegeleiter in der Woche vor dem Einsatz mitgeteilt, welche Armierungsarbeiten bis zu welchem Termin durchzuführen sind; dabei wurde auch der voraussichtliche Personalbedarf mitgeteilt. Dieser ist dem Vorarbeiter der OXT (DO) und Herrn (KJ) bekannt gegeben worden, welche dann die Arbeiter in erforderlicher Zahl auf die Baustelle geschickt haben. Konnten diese nicht genügend Arbeiter stellen, wandte sich der Verlegeleiter an den Polier des Generalunternehmens, der wiederum den (Beschwerdeführer) kontaktierte, um eventuell andere Eisenverleger aufzutreiben. Sobald die Arbeiter erschienen sind, wurde dem Vorarbeiter der anstehende Verlegeplan übergeben und die Arbeiten durchgeführt. Nach Durchführung wurde dem Verlegeleiter die Leistung unter Anführung der Plannummer bestätigt. Die tatsächliche Verlegeleistung war dann Grundlage der Rechnung, wobei größere Abschnitte nach Gewicht, kleinere bei denen die Mindestverlegemenge nicht erreicht wurde, nach Arbeitsstunden abgerechnet wurden. Eine systematische Kontrolle der korrekten Verlegung erfolgte jedenfalls seitens der (B- GmbH) oder eines Subunternehmens nicht, sondern machte die Abnahme der Statiker, welcher die Armierungen zu kontrollieren hatte, bevor er die Freigabe zum Betonieren gab. Allenfalls sahen Polier des Generalunternehmens bzw. der Verlegeleiter nebenbei, ob richtig verlegt wurde, sie hatten aber keinen Auftrag, eine Leistung abzunehmen."
In rechtlicher Hinsicht setzte die belangte Behörde neben Zitierung von § 28 Abs. 7 AuslBG und ständiger Judikatur des VwGH zu den Kriterien eines Werkvertrages fort:In rechtlicher Hinsicht setzte die belangte Behörde neben Zitierung von Paragraph 28, Absatz 7, AuslBG und ständiger Judikatur des VwGH zu den Kriterien eines Werkvertrages fort:
"Gegenstand der vorliegenden Subunternehmerverträge an die (T- GmbH) war jeweils die mengenmäßig bestimmte Erstellung von Eisenverlegungsarbeiten. … Vorliegend gab es keinen im Vorhinein bestimmten gewährleistungstauglichen Erfolg, sondern rief die (B- GmbH) die einzelnen Verlegeleistungen auf der Baustelle nach Bedarf ab, wobei dem Subunternehmer im Rahmen des Baufortschritts durch den Polier des Generalunternehmers die Verlegeaufträge zugewiesen wurden und hatte dieser für das erforderliche Personal zu sorgen.
Damit war der Tatbestand des § 4 Abs. 2 Z 4 AÜG zweifelsfrei erfüllt.Damit war der Tatbestand des Paragraph 4, Absatz 2, Ziffer 4, AÜG zweifelsfrei erfüllt.
Zum vorliegenden Fall war anzumerken, dass die nochmalige Vergabe von einfachen Arbeiten an zwei weitere Subunternehmer (nämlich an die (T- GmbH) und von dieser an die OXT und die LUCK) offensichtlich nur den Sinn hatte, die Auftraggeberhaftung nach § 82a EStG zu unterbrechen bzw Verantwortlichkeiten zu verschleiern. Ein tatsächliches Tätigwerden des dazwischen geschalteten deutschen Unternehmens in Bezug auf die nachfolgenden Subunternehmer (zB im Sinne einer Kontrolle des weiteren Unternehmers auf der Baustelle) ist nicht aktenkundig geworden und auch wirtschaftlich nicht nachvollziehbar. Der Einsatz von Eisenverlegern der (T- GmbH) auf der Baustelle 'Allee 44' bei gleichzeitigem Tätigwerden von solchen der OXT (anlässlich der Kontrolle vom 18.2.1010) spiegelt lediglich wider, dass die Verlegearbeiten kurzfristig - je nach Personalbedarf und - kapazität - auf die beteiligten Subunternehmer aufgeteilt wurden. Die Leitung der Verlegearbeiten erfolgte lt Angaben des Poliers der Generalunternehmerin vom jeweiligen österreichischen Verlegeleiter ((GZ) bzw (DR)), welcher pro forma von der (E- GmbH) (welche mit den Aufträgen nichts zu tun hatte) an die OXT verliehen worden war (dem Zeugen (DR) war dieser Umstand gar nicht bewusst), wobei die tatsächlichen Arbeiten Mitarbeiter der OXT ausführten, welche unrechtmäßig nach Österreich entsandt worden waren und hier keine arbeitsmarktrechtliche Bewilligung besaßen. Aufgrund eines Personalengpasses wurde beim Bauvorhaben 'Wohnpark (R)' offenbar kurzfristig auch ebenso illegale Arbeiter der spanischen Firma LUCK eingesetzt."Zum vorliegenden Fall war anzumerken, dass die nochmalige Vergabe von einfachen Arbeiten an zwei weitere Subunternehmer (nämlich an die (T- GmbH) und von dieser an die OXT und die LUCK) offensichtlich nur den Sinn hatte, die Auftraggeberhaftung nach Paragraph 82 a, EStG zu unterbrechen bzw Verantwortlichkeiten zu verschleiern. Ein tatsächliches Tätigwerden des dazwischen geschalteten deutschen Unternehmens in Bezug auf die nachfolgenden Subunternehmer (zB im Sinne einer Kontrolle des weiteren Unternehmers auf der Baustelle) ist nicht aktenkundig geworden und auch wirtschaftlich nicht nachvollziehbar. Der Einsatz von Eisenverlegern der (T- GmbH) auf der Baustelle 'Allee 44' bei gleichzeitigem Tätigwerden von solchen der OXT (anlässlich der Kontrolle vom 18.2.1010) spiegelt lediglich wider, dass die Verlegearbeiten kurzfristig - je nach Personalbedarf und - kapazität - auf die beteiligten Subunternehmer aufgeteilt wurden. Die Leitung der Verlegearbeiten erfolgte lt Angaben des Poliers der Generalunternehmerin vom jeweiligen österreichischen Verlegeleiter ((GZ) bzw (DR)), welcher pro forma von der (E- GmbH) (welche mit den Aufträgen nichts zu tun hatte) an die OXT verliehen worden war (dem Zeugen (DR) war dieser Umstand gar nicht bewusst), wobei die tatsächlichen Arbeiten Mitarbeiter der OXT ausführten, welche unrechtmäßig nach Österreich entsandt worden waren und hier keine arbeitsmarktrechtliche Bewilligung besaßen. Aufgrund eines Personalengpasses wurde beim Bauvorhaben 'Wohnpark (R)' offenbar kurzfristig auch ebenso illegale Arbeiter der spanischen Firma LUCK eingesetzt."
Davon ausgehend kam die belangte Behörde zum Ergebnis, dass der Beschwerdeführer die ihm zur Last gelegten Tat in objektiver und subjektiver Hinsicht erfüllt habe, und legte im Weiteren ihre Strafbemessungsgründe dar.
Der Verwaltungsgerichtshof hat über die gegen die Schuld- und Strafaussprüche dieses Bescheides gerichtete Beschwerde erwogen:
Soweit sich der Beschwerdeführer hinsichtlich der gegenständlichen Armierungsarbeiten im Wesentlichen mit dem Vorliegen von mit Subunternehmen abgeschlossenen Werkverträgen verantwortet, ist ihm zu entgegnen:
Wie der Verwaltungsgerichtshof in ständiger Rechtsprechung ausführt, ist der Begriff der Beschäftigung - soweit dies im Beschwerdefall in Betracht kommt - durch § 2 Abs. 2 AuslBG unter anderem in der Weise bestimmt, dass die Verwendung in einem Arbeitsverhältnis (lit. a), einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis, sofern die Tätigkeit nicht auf Grund gewerberechtlicher oder sonstiger Vorschriften ausgeübt wird (lit. b) oder überlassener Arbeitskräfte im Sinn des § 3 Abs. 4 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes (AÜG), BGBl. Nr. 196/1988 (lit. e) als Beschäftigung gilt. Maßgebend für diese Einordnung in den genannten Beschäftigungsbegriff ist, dass die festgestellt Tätigkeit in persönlicher bzw. wirtschaftlicher Abhängigkeit des Arbeitenden ausgeübt wird. Als (der Bewilligungspflicht unterworfenes) Beschäftigungsverhältnis im Sinne des § 2 Abs. 2 AuslBG ist unter anderem auch eine kurzfristige oder aushilfsweise Beschäftigung anzusehen. Das Tatbestandselement der Beschäftigung ist ausschließlich nach dem wirtschaftlichen Gehalt der Tätigkeit zu beurteilen. Liegt eine Verwendung in einem Abhängigkeitsverhältnis vor, dass typischerweise den Inhalt eines Arbeitsverhältnisses oder arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses bildet, ist von einer der Bewilligungspflicht nach dem AuslBG unterworfenen Beschäftigung auszugehen. Auf eine zivilrechtliche Betrachtung, ob ein überhaupt ein Arbeitsvertrag zu Stande kam, ob diesem (etwa im Hinblick auf § 879 ABGB oder mangels einer rechtsgeschäftlichen Willensübereinstimmung) Mängel anhaften, oder welche vertragliche Bezeichnung die Vertragsparteien der Tätigkeit gegeben haben, kommt es hingegen nicht an (vgl. z.B. das hg. Erkenntnis vom 23. April 2009, Zl. 2009/09/0069, mwN).Wie der Verwaltungsgerichtshof in ständiger Rechtsprechung ausführt, ist der Begriff der Beschäftigung - soweit dies im Beschwerdefall in Betracht kommt - durch Paragraph 2, Absatz 2, AuslBG unter anderem in der Weise bestimmt, dass die Verwendung in einem Arbeitsverhältnis (Litera a,), einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis, sofern die Tätigkeit nicht auf Grund gewerberechtlicher oder sonstiger Vorschriften ausgeübt wird (Litera b,) oder überlassener Arbeitskräfte im Sinn des Paragraph 3, Absatz 4, des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes (AÜG), Bundesgesetzblatt Nr. 196 aus 1988, (Litera e,) als Beschäftigung gilt. Maßgebend für diese Einordnung in den genannten Beschäftigungsbegriff ist, dass die festgestellt Tätigkeit in persönlicher bzw. wirtschaftlicher Abhängigkeit des Arbeitenden ausgeübt wird. Als (der Bewilligungspflicht unterworfenes) Beschäftigungsverhältnis im Sinne des Paragraph 2, Absatz 2, AuslBG ist unter anderem auch eine kurzfristige oder aushilfsweise Beschäftigung anzusehen. Das Tatbestandselement der Beschäftigung ist ausschließlich nach dem wirtschaftlichen Gehalt der Tätigkeit zu beurteilen. Liegt eine Verwendung in einem Abhängigkeitsverhältnis vor, dass typischerweise den Inhalt eines Arbeitsverhältnisses oder arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses bildet, ist von einer der Bewilligungspflicht nach dem AuslBG unterworfenen Beschäftigung auszugehen. Auf eine zivilrechtliche Betrachtung, ob ein überhaupt ein Arbeitsvertrag zu Stande kam, ob diesem (etwa im Hinblick auf Paragraph 879, ABGB oder mangels einer rechtsgeschäftlichen Willensübereinstimmung) Mängel anhaften, oder welche vertragliche Bezeichnung die Vertragsparteien der Tätigkeit gegeben haben, kommt es hingegen nicht an vergleiche , z.B. das hg. Erkenntnis vom 23. April 2009, Zl. 2009/09/0069, mwN).
Bei der Beurteilung des konkret erhobenen Sachverhaltes geht es nicht darum, dass lückenlos alle rechtlichen und faktischen Merkmale festgestellt sind, sondern darum, die vorhandenen Merkmale zu gewichten und sodann das Gesamtbild daraufhin zu bewerten, ob wirtschaftliche Unselbständigkeit vorliegt oder nicht. Das totale Fehlen des einen oder anderen Merkmales muss dabei nicht entscheidend ins Gewicht fallen. Die vorhandenen Merkmale werden in aller Regel unterschiedlich stark ausgeprägt sein. Ihre Bewertung erfolgt nach einer Art "beweglichem System", indem das unterschiedliche Gewicht der einzelnen Tatbestandsmerkmale zueinander derart in eine Beziehung zu setzen ist, dass man berücksichtigt, dass eine Art von wechselseitiger Kompensation der einzelnen Gewichte vorgenommen wird. Das bedeutet nichts anderes, als dass das Fehlen wie auch eine schwache Ausprägung des einen oder anderen Merkmales durch ein besonders stark ausgeprägtes Vorhandensein eines anderen oder mehrerer anderer Merkmale ausgeglichen bzw. überkompensiert werden kann (vgl. z.B. das hg. Erkenntnis vom 15. Mai 2008, Zl. 2007/09/0306).Bei der Beurteilung des konkret erhobenen Sachverhaltes geht es nicht darum, dass lückenlos alle rechtlichen und faktischen Merkmale festgestellt sind, sondern darum, die vorhandenen Merkmale zu gewichten und sodann das Gesamtbild daraufhin zu bewerten, ob wirtschaftliche Unselbständigkeit vorliegt oder nicht. Das totale Fehlen des einen oder anderen Merkmales muss dabei nicht entscheidend ins Gewicht fallen. Die vorhandenen Merkmale werden in aller Regel unterschiedlich stark ausgeprägt sein. Ihre Bewertung erfolgt nach einer Art "beweglichem System", indem das unterschiedliche Gewicht der einzelnen Tatbestandsmerkmale zueinander derart in eine Beziehung zu setzen ist, dass man berücksichtigt, dass eine Art von wechselseitiger Kompensation der einzelnen Gewichte vorgenommen wird. Das bedeutet nichts anderes, als dass das Fehlen wie auch eine schwache Ausprägung des einen oder anderen Merkmales durch ein besonders stark ausgeprägtes Vorhandensein eines anderen oder mehrerer anderer Merkmale ausgeglichen bzw. überkompensiert werden kann vergleiche , z.B. das hg. Erkenntnis vom 15. Mai 2008, Zl. 2007/09/0306).
Wird gemäß § 28 Abs. 7 AuslBG ein Ausländer in Betriebsräumen, an Arbeitsplätzen oder auf auswärtigen Baustellen eines Unternehmens angetroffen, die im Allgemeinen Betriebsfremden nicht zugänglich sind, ist das Vorliegen einer nach dem AuslBG unberechtigten Beschäftigung von der Bezirksverwaltungsbehörde ohne weiteres anzunehmen, wenn der Beschäftiger nicht glaubhaft macht, dass eine unberechtigte Beschäftigung nicht vorliegt.Wird gemäß Paragraph 28, Absatz 7, AuslBG ein Ausländer in Betriebsräumen, an Arbeitsplätzen oder auf auswärtigen Baustellen eines Unternehmens angetroffen, die im Allgemeinen Betriebsfremden nicht zugänglich sind, ist das Vorliegen einer nach dem AuslBG unberechtigten Beschäftigung von der Bezirksverwaltungsbehörde ohne weiteres anzunehmen, wenn der Beschäftiger nicht glaubhaft macht, dass eine unberechtigte Beschäftigung nicht vorliegt.
In den Fällen der Verwendung überlassener Arbeitskräfte ist gemäß § 2 Abs. 3 lit. c den Arbeitgebern gleichzuhalten auch der Beschäftiger der überlassenen Arbeitskräfte, das ist nach § 3 Abs. 3 AÜG derjenige, der Arbeitskräfte eines Überlassers zur Arbeitsleistung für betriebseigene Aufgaben einsetzt.In den Fällen der Verwendung überlassener Arbeitskräfte ist gemäß Paragraph 2, Absatz 3, Litera c, den Arbeitgebern gleichzuhalten auch der Beschäftiger der überlassenen Arbeitskräfte, das ist nach Paragraph 3, Absatz 3, AÜG derjenige, der Arbeitskräfte eines Überlassers zur Arbeitsleistung für betriebseigene Aufgaben einsetzt.
§ 4 AÜG lautet: Paragraph 4, AÜG lautet:
1. kein von den Produkten, Dienstleistungen und Zwischenergebnissen des Werkbestellers abweichendes, unterscheidbares und dem Werkunternehmer zurechenbares Werk herstellen oder an dessen Herstellung mitwirken oder
2. die Arbeit nicht vorwiegend mit Material und Werkzeug des Werkunternehmers leisten oder
3. organisatorisch in den Betrieb des Werkbestellers eingegliedert sind und dessen Dienst- und Fachaufsicht unterstehen oder
4. der Werkunternehmer nicht für den Erfolg der Werkleistung haftet."
Ein Werkvertrag liegt nach ständiger hg. Rechtsprechung vor, wenn die Verpflichtung zur Herstellung eines Werkes gegen Entgelt besteht, wobei es sich um eine im Vertrag individualisierte und konkretisierte Leistung, also eine in sich geschlossene Einheit handeln muss. Die Verpflichtung aus einem Werkvertrag besteht darin, die genau umrissene Leistung (in der Regel bis zu einem bestimmten Termin) zu erbringen. Das Interesse des Bestellers bzw. die Vertragsverpflichtung des Werkunternehmers sind auf das Endprodukt als solches gerichtet. Für einen Werkvertrag essenziell ist ein "gewährleistungstauglicher" Erfolg der Tätigkeit, nach welchen die für den Werkvertrag typischen Gewährleistungsansprüche bei Nichtherstellung oder mangelhafter Herstellung des Werkes beurteilt werden können. Mit der Erbringung der Leistung endet das Werkvertragsverhältnis. Eine zwar leistungsbezogene, nicht aber erfolgsbezogene Entlohnung spricht gegen das Vorliegen eines Werkvertrages. Wenn ein dauerndes Bemühen geschuldet wird, das bei Erreichen eines angestrebten "Ziels" auch kein Ende findet, spricht dies ebenfalls gegen einen Werkvertrag (vgl. z.B. das hg. Erkenntnis vom 23. Mai 2007, Zl. 2005/08/0003, mwN).Ein Werkvertrag liegt nach ständiger hg. Rechtsprechung vor, wenn die Verpflichtung zur Herstellung eines Werkes gegen Entgelt besteht, wobei es sich um eine im Vertrag individualisierte und konkretisierte Leistung, also eine in sich geschlossene Einheit handeln muss. Die Verpflichtung aus einem Werkvertrag besteht darin, die genau umrissene Leistung (in der Regel bis zu einem bestimmten Termin) zu erbringen. Das Interesse des Bestellers bzw. die Vertragsverpflichtung des Werkunternehmers sind auf das Endprodukt als solches gerichtet. Für einen Werkvertrag essenziell ist ein "gewährleistungstauglicher" Erfolg der Tätigkeit, nach welchen die für den Werkvertrag typischen Gewährleistungsansprüche bei Nichtherstellung oder mangelhafter Herstellung des Werkes beurteilt werden können. Mit der Erbringung der Leistung endet das Werkvertragsverhältnis. Eine zwar leistungsbezogene, nicht aber erfolgsbezogene Entlohnung spricht gegen das Vorliegen eines Werkvertrages. Wenn ein dauerndes Bemühen geschuldet wird, das bei Erreichen eines angestrebten "Ziels" auch kein Ende findet, spricht dies ebenfalls gegen einen Werkvertrag vergleiche , z.B. das hg. Erkenntnis vom 23. Mai 2007, Zl. 2005/08/0003, mwN).
Dass entgegen den Feststellungen im angefochtenen Bescheid (wonach die Vergabe der Armierungsarbeiten jeweils pauschal für eine bestimmte Baustelle mit einer ungefähren gewichtsmäßigen Angabe des zu verlegenden Baustahles unter Anführung der Verlegepreise erfolgt sei, in den Subunternehmerverträgen ein konkretes Werk nicht angesprochen worden sei, sondern die Arbeiter auf Grund des in der Woche vor dem Einsatz mitgeteilten voraussichtlichen Personalbedarfs auf die Baustelle geschickt und die Arbeiten durch den Polier des Generalunternehmers erst mit der Aushändigung des Verlegeplans auf der Baustelle konkretisiert worden seien) aus diesen Subunternehmerverträgen oder allfälligen weiteren Vereinbarungen ein konkreter Inhalt der zu erstellenden "Werke" erkennbar gewesen bzw. dargetan worden sei, worin das jeweils abgeschlossene Werk bestanden habe, wurde auch in der Beschwerde nicht behauptet. Somit kann mit dem bloßen Beschwerdeeinwand, dass die Eisenverlegearbeiten "bis zur (vor der Einbringung von Beton erfolgen) Abnahme durch den Statiker ein selbständiges, den Gewährleistungsbehelfen des ABGB zugängliches Gewerk sind", (auch abgesehen davon, dass ein Auftrag zur Abnahme der Leistungen nicht festgestellt wurde) die schlüssige Argumentation der belangten Behörde nicht erschüttert werden, wenn diese auf Grundlage ihrer unbekämpften Feststellungen das Vorliegen von Werkverträgen verneint und im Wesentlichen damit begründet, dass es keinen im Vorhinein bestimmte gewährleistungstauglichen Erfolg gegeben habe, sondern es dabei um die Bereitstellung von Personal gegangen sei.
Auch das (weitere) Beschwerdevorbringen zu den behaupteten Begründungsmängeln zur Anwendung von § 4 Abs. 2 AÜG verfängt nicht, zumal dabei übersehen wird, dass es sich bei den genannten Tätigkeiten nach dem wahren wirtschaftlichen Gehalt (§ 2 Abs. 4 AuslBG) um Hilfsarbeiten bzw. einfache manipulative Tätigkeiten handelt. Wenn jemand bei der Erbringung von Dienstleistungen arbeitend unter solchen Umständen angetroffen wird, die nach der Lebenserfahrung üblicherweise auf ein Dienstverhältnis hindeuten (wie dies bei den gegenständlichen Armierungsarbeiten der Fall ist), dann ist die Behörde berechtigt, von einem Dienstverhältnis im üblichen Sinn auszugehen, sofern im Verfahren nicht jene atypischen Umstände dargelegt werden können, die aus einer solchen Deutung ohne nähere Untersuchung entgegenstehen. Die Behörde ist in einem solchen Fall - entgegen dem weiteren Beschwerdevorbringen - nicht gehalten, Ermittlungen und weitwendige Überlegungen zu der Frage anzustellen, ob der Hilfsarbeiter in einem abhängigen Beschäftigungsverhältnis steht, da dies unter den gegebenen Umständen ohne Weiteres vorausgesetzt werden konnte (vgl. zum Ganzen das hg. Erkenntnis vom 3. November 2004, Zl. 2001/18/0129, mwN).Auch das (weitere) Beschwerdevorbringen zu den behaupteten Begründungsmängeln zur Anwendung von Paragraph 4, Absatz 2, AÜG verfängt nicht, zumal dabei übersehen wird, dass es sich bei den genannten Tätigkeiten nach dem wahren wirtschaftlichen Gehalt (Paragraph 2, Absatz 4, AuslBG) um Hilfsarbeiten bzw. einfache manipulative Tätigkeiten handelt. Wenn jemand bei der Erbringung von Dienstleistungen arbeitend unter solchen Umständen angetroffen wird, die nach der Lebenserfahrung üblicherweise auf ein Dienstverhältnis hindeuten (wie dies bei den gegenständlichen Armierungsarbeiten der Fall ist), dann ist die Behörde berechtigt, von einem Dienstverhältnis im üblichen Sinn auszugehen, sofern im Verfahren nicht jene atypischen Umstände dargelegt werden können, die aus einer solchen Deutung ohne nähere Untersuchung entgegenstehen. Die Behörde ist in einem solchen Fall - entgegen dem weiteren Beschwerdevorbringen - nicht gehalten, Ermittlungen und weitwendige Überlegungen zu der Frage anzustellen, ob der Hilfsarbeiter in einem abhängigen Beschäftigungsverhältnis steht, da dies unter den gegebenen Umständen ohne Weiteres vorausgesetzt werden konnte vergleiche , zum Ganzen das hg. Erkenntnis vom 3. November 2004, Zl. 2001/18/0129, mwN).
Ebenso bestehen keine Bedenken, wenn die belangte Behörde hinsichtlich der Begehung der inkriminierten Tatbestände dem Beschwerdeführer die Schuldform des bedingten Vorsatzes anlastet und dafür ins Treffen führt, dass ihm aus einem erstinstanzlich abgeschlossenen Verwaltungsstrafverfahren mit praktisch gleich gelagertem Sachverhalt bekannt gewesen sein müsste, dass die Abgabenbehörde das von ihm angewendete Geschäftsmodell aus Sicht des AuslBG für unzulässig halte.
Insgesamt erweist sich der angefochtene Bescheid als frei von Rechtsirrtum, wenn die belangte Behörde vor dem Hintergrund der gegenständlichen Leistungen, die nach den Beweisergebnissen der B-GmbH zuzurechnen sind, auf Grundlage der getroffenen, für eine abschließenden rechtlichen Beurteilung ausreichenden Feststellungen das Vorliegen von Arbeitskräfteüberlassungen bejaht hat, welche der Beschwerdeführer zu verantworten hat.
Da der Inhalt der Beschwerde erkennen lässt, dass die behauptete Rechtsverletzung nicht vorliegt, war die Beschwerde gemäß § 35 Abs. 1 VwGG ohne weiteres Verfahren in nichtöffentlicher Sitzung als unbegründet abzuweisen. Wien, am 6. November 2012Da der Inhalt der Beschwerde erkennen lässt, dass die behauptete Rechtsverletzung nicht vorliegt, war die Beschwerde gemäß Paragraph 35, Absatz eins, VwGG ohne weiteres Verfahren in nichtöffentlicher Sitzung als unbegründet abzuweisen. Wien, am 6. November 2012
European Case Law Identifier (ECLI)
ECLI:AT:VWGH:2012:2012090143.X00Im RIS seit
26.11.2012Zuletzt aktualisiert am
07.01.2013
