TE Vwgh Erkenntnis 2005/5/25 2004/09/0023

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Veröffentlicht am 25.05.2005
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Index

20/01 Allgemeines bürgerliches Gesetzbuch (ABGB);
60/02 Arbeitnehmerschutz;
60/04 Arbeitsrecht allgemein;
62 Arbeitsmarktverwaltung;

Norm

ABGB §1151;
AÜG §4 Abs1;
AÜG §4 Abs2;
AuslBG §2 Abs2 lite idF 1997/I/078;
AuslBG §2 Abs4 idF 1997/I/078;
AuslBG §28 Abs1 Z1 lita idF 1999/I/120;
AuslBG §3 Abs1 idF 1997/I/078;
  1. ABGB § 1151 heute
  2. ABGB § 1151 gültig ab 01.01.1917 zuletzt geändert durch RGBl. Nr. 69/1916
  1. AuslBG § 2 heute
  2. AuslBG § 2 gültig ab 01.12.2025 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 70/2025
  3. AuslBG § 2 gültig von 01.09.2018 bis 30.11.2025 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 56/2018
  4. AuslBG § 2 gültig von 01.10.2017 bis 31.08.2018 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 66/2017
  5. AuslBG § 2 gültig von 01.01.2014 bis 30.09.2017 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 72/2013
  6. AuslBG § 2 gültig von 01.01.2013 bis 31.12.2013 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 98/2012
  7. AuslBG § 2 gültig von 01.07.2011 bis 31.12.2012 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 25/2011
  8. AuslBG § 2 gültig von 01.01.2010 bis 30.06.2011 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 135/2009
  9. AuslBG § 2 gültig von 01.01.2008 bis 31.12.2009 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 78/2007
  10. AuslBG § 2 gültig von 01.01.2006 bis 31.12.2007 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 101/2005
  11. AuslBG § 2 gültig von 01.01.2004 bis 31.12.2005 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 133/2003
  12. AuslBG § 2 gültig von 01.01.2003 bis 31.12.2003 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 126/2002
  13. AuslBG § 2 gültig von 01.01.1998 bis 31.12.2002 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 78/1997
  14. AuslBG § 2 gültig von 01.06.1996 bis 31.12.1997 zuletzt geändert durch BGBl. Nr. 895/1995
  15. AuslBG § 2 gültig von 01.07.1994 bis 31.05.1996 zuletzt geändert durch BGBl. Nr. 314/1994
  16. AuslBG § 2 gültig von 01.08.1993 bis 30.06.1994 zuletzt geändert durch BGBl. Nr. 502/1993
  1. AuslBG § 2 heute
  2. AuslBG § 2 gültig ab 01.12.2025 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 70/2025
  3. AuslBG § 2 gültig von 01.09.2018 bis 30.11.2025 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 56/2018
  4. AuslBG § 2 gültig von 01.10.2017 bis 31.08.2018 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 66/2017
  5. AuslBG § 2 gültig von 01.01.2014 bis 30.09.2017 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 72/2013
  6. AuslBG § 2 gültig von 01.01.2013 bis 31.12.2013 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 98/2012
  7. AuslBG § 2 gültig von 01.07.2011 bis 31.12.2012 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 25/2011
  8. AuslBG § 2 gültig von 01.01.2010 bis 30.06.2011 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 135/2009
  9. AuslBG § 2 gültig von 01.01.2008 bis 31.12.2009 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 78/2007
  10. AuslBG § 2 gültig von 01.01.2006 bis 31.12.2007 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 101/2005
  11. AuslBG § 2 gültig von 01.01.2004 bis 31.12.2005 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 133/2003
  12. AuslBG § 2 gültig von 01.01.2003 bis 31.12.2003 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 126/2002
  13. AuslBG § 2 gültig von 01.01.1998 bis 31.12.2002 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 78/1997
  14. AuslBG § 2 gültig von 01.06.1996 bis 31.12.1997 zuletzt geändert durch BGBl. Nr. 895/1995
  15. AuslBG § 2 gültig von 01.07.1994 bis 31.05.1996 zuletzt geändert durch BGBl. Nr. 314/1994
  16. AuslBG § 2 gültig von 01.08.1993 bis 30.06.1994 zuletzt geändert durch BGBl. Nr. 502/1993
  1. AuslBG § 28 heute
  2. AuslBG § 28 gültig ab 01.07.2020 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 98/2020
  3. AuslBG § 28 gültig von 01.10.2017 bis 30.06.2020 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 66/2017
  4. AuslBG § 28 gültig von 14.08.2015 bis 30.09.2017 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 113/2015
  5. AuslBG § 28 gültig von 01.01.2014 bis 13.08.2015 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 72/2013
  6. AuslBG § 28 gültig von 01.07.2011 bis 31.12.2013 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 25/2011
  7. AuslBG § 28 gültig von 01.09.2009 bis 30.06.2011 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 91/2009
  8. AuslBG § 28 gültig von 01.01.2008 bis 31.08.2009 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 78/2007
  9. AuslBG § 28 gültig von 01.01.2006 bis 31.12.2007 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 103/2005
  10. AuslBG § 28 gültig von 01.01.2006 bis 31.12.2005 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 101/2005
  11. AuslBG § 28 gültig von 01.05.2004 bis 31.12.2005 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 28/2004
  12. AuslBG § 28 gültig von 01.01.2003 bis 30.04.2004 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 160/2002
  13. AuslBG § 28 gültig von 01.01.2003 bis 02.12.2002 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 126/2002
  14. AuslBG § 28 gültig von 03.12.2002 bis 31.12.2002 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 160/2002
  15. AuslBG § 28 gültig von 01.07.2002 bis 02.12.2002 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 68/2002
  16. AuslBG § 28 gültig von 01.01.2002 bis 30.06.2002 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 136/2001
  17. AuslBG § 28 gültig von 01.01.2000 bis 31.12.2001 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 120/1999
  18. AuslBG § 28 gültig von 25.11.1999 bis 31.12.1999 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 199/1999
  19. AuslBG § 28 gültig von 01.01.1998 bis 24.11.1999 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 78/1997
  20. AuslBG § 28 gültig von 01.06.1996 bis 31.12.1997 zuletzt geändert durch BGBl. Nr. 895/1995
  21. AuslBG § 28 gültig von 01.01.1996 bis 31.05.1996 zuletzt geändert durch BGBl. Nr. 895/1995
  22. AuslBG § 28 gültig von 01.07.1994 bis 31.12.1995 zuletzt geändert durch BGBl. Nr. 314/1994
  23. AuslBG § 28 gültig von 01.01.1993 bis 30.06.1994 zuletzt geändert durch BGBl. Nr. 19/1993
  1. AuslBG § 3 heute
  2. AuslBG § 3 gültig ab 01.10.2022 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 106/2022
  3. AuslBG § 3 gültig von 01.07.2020 bis 30.09.2022 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 104/2019
  4. AuslBG § 3 gültig von 01.09.2018 bis 30.06.2020 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 56/2018
  5. AuslBG § 3 gültig von 01.10.2017 bis 31.08.2018 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 66/2017
  6. AuslBG § 3 gültig von 01.01.2014 bis 30.09.2017 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 72/2013
  7. AuslBG § 3 gültig von 01.07.2011 bis 31.12.2013 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 25/2011
  8. AuslBG § 3 gültig von 27.06.2006 bis 30.06.2011 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 99/2006
  9. AuslBG § 3 gültig von 01.01.2006 bis 26.06.2006 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 101/2005
  10. AuslBG § 3 gültig von 01.01.2003 bis 31.12.2005 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 126/2002
  11. AuslBG § 3 gültig von 01.07.2002 bis 31.12.2002 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 68/2002
  12. AuslBG § 3 gültig von 24.08.2001 bis 30.06.2002 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 115/2001
  13. AuslBG § 3 gültig von 01.01.1998 bis 23.08.2001 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 78/1997
  14. AuslBG § 3 gültig von 02.06.1996 bis 31.12.1997 zuletzt geändert durch BGBl. Nr. 201/1996
  15. AuslBG § 3 gültig von 01.06.1996 bis 01.06.1996 zuletzt geändert durch BGBl. Nr. 895/1995
  16. AuslBG § 3 gültig von 01.07.1994 bis 31.05.1996 zuletzt geändert durch BGBl. Nr. 314/1994
  17. AuslBG § 3 gültig von 01.01.1994 bis 30.06.1994 zuletzt geändert durch BGBl. Nr. 475/1992

Betreff

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Graf und die Hofräte Dr. Händschke und Dr. Rosenmayr als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Lier, über die Beschwerde des S in M, vertreten durch DDr. Hopmeier Rechtsanwalts KEG in 1010 Wien, Rathausstraße 15, gegen den Bescheid des Unabhängigen Verwaltungssenates Wien vom 26. August 2003, Zl. UVS-07/A/48/6808/2002/39, betreffend Bestrafung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz (weitere Parteien: Bundesminister für Finanzen und Bundesminister für Wirtschaft und Arbeit), zu Recht erkannt:

Spruch

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von EUR 51,50 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

Mit dem im Instanzenzug gemäß § 66 Abs. 4 AVG ergangenen, nunmehr beim Verwaltungsgerichtshof angefochtenen Bescheid wurde der Beschwerdeführer schuldig erkannt, er habe es als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit als zur Vertretung nach außen Berufener der P GmbH mit Sitz in W, Mstraße, zu verantworten, dass diese Gesellschaft als Arbeitgeberin vom 28. August bis 27. September 2000 auf einer näher bezeichneten Baustelle drei namentlich genannte kroatische Staatsbürger mit Schlosser- und Montagearbeiten beschäftigt habe, obwohl für diese weder eine Beschäftigungsbewilligung für diese Beschäftigung oder eine Entsendebewilligung erteilt noch eine Anzeigebestätigung oder eine EU-Entsendebestätigung ausgestellt worden sei und diese Ausländer auch keine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein besessen hätten. Er habe dadurch die Rechtsvorschrift des § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a in Verbindung mit § 3 Abs. 1 Ausländerbeschäftigungsgesetz verletzt und sei wegen dieser Verwaltungsübertretung mit drei Geldstrafen zu je EUR 933,33 (Ersatzfreiheitsstrafen in der Höhe von je 4 Tagen und 16 Stunden) zu bestrafen gewesen.Mit dem im Instanzenzug gemäß Paragraph 66, Absatz 4, AVG ergangenen, nunmehr beim Verwaltungsgerichtshof angefochtenen Bescheid wurde der Beschwerdeführer schuldig erkannt, er habe es als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit als zur Vertretung nach außen Berufener der P GmbH mit Sitz in W, Mstraße, zu verantworten, dass diese Gesellschaft als Arbeitgeberin vom 28. August bis 27. September 2000 auf einer näher bezeichneten Baustelle drei namentlich genannte kroatische Staatsbürger mit Schlosser- und Montagearbeiten beschäftigt habe, obwohl für diese weder eine Beschäftigungsbewilligung für diese Beschäftigung oder eine Entsendebewilligung erteilt noch eine Anzeigebestätigung oder eine EU-Entsendebestätigung ausgestellt worden sei und diese Ausländer auch keine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein besessen hätten. Er habe dadurch die Rechtsvorschrift des Paragraph 28, Absatz eins, Ziffer eins, Litera a, in Verbindung mit Paragraph 3, Absatz eins, Ausländerbeschäftigungsgesetz verletzt und sei wegen dieser Verwaltungsübertretung mit drei Geldstrafen zu je EUR 933,33 (Ersatzfreiheitsstrafen in der Höhe von je 4 Tagen und 16 Stunden) zu bestrafen gewesen.

Die belangte Behörde gab im Begründungsteil ihres Bescheides zunächst das vom Beschwerdevertreter in der öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung erstattete Vorbringen wieder, die P GmbH habe die Schweißarbeiten im vorliegenden Verfahren nicht selbständig durchführen können, weil es sich um Spezialschweißarbeiten gehandelt habe. Es habe sich dabei um ein "Pilotprojekt" für eine Verbandskläranlage gehandelt, wobei sich die P GmbH der Firma A GmbH bedient habe und wegen des "Pilotprojektes" die Abrechnung "der Gewerke" nicht pauschal, sondern nach Regie vereinbart worden sei, was bei derartigen Spezialaufträgen durchaus üblich sei. Auch die P GmbH habe den gegenständlichen Auftrag seinem Auftraggeber teilweise in Regie weiterverrechnet.

Des Weiteren gab die belangte Behörde auch die vom Beschwerdeführer in der mündlichen Berufungsverhandlung abgelegte Aussage wieder, "das Gewerke", nämlich die Klärtrommel der Anlage (Anm.: der Verbandskläranlage S) sei durch den Projektanten fehlerhaft ausgeführt worden, weshalb die P GmbH den Auftrag erhalten habe, die mehrmals gebrochene Trommel zu sanieren und richtig zu montieren. Zunächst hätten sie versucht, die Naht durch eine Verschraubung herzustellen und das Seil statisch richtig zu verfertigen, doch habe sich nach drei Tagen herausgestellt, dass dadurch eine Sanierung nicht herbeigeführt werden könne. Aus diesem Grunde habe man die A GmbH (Anmerkung: diese Gesellschaft m.b.H. bestehe aus den drei im erstinstanzlichen Straferkenntnis genannten Ausländern als Gesellschafter-Geschäftsführer) mit der Durchführung der notwendigen Arbeiten beauftragt, weil diese in der Lage gewesen sei, Spezialschweißarbeiten an Nirosta durchzuführen. Die Abrechnung mit der A GmbH sei nach Regie vereinbart worden, weil dies von der Auftragnehmerin (A GmbH ) so verlangt worden sei, insbesondere da nicht abschätzbar gewesen sei, welchen Umfang die Schweißarbeiten konkret nehmen würden. Auch habe die tägliche Montagearbeit von den Schweißarbeiten der Fremdfirma (A GmbH) divergiert. Die stundenweise Abrechnung der Schweißarbeiten habe sich auch nicht zuletzt auf Grund der im Raum S herrschenden Witterungsverhältnisse ergeben, die die Vorbereitung für die Montagearbeiten wesentlich beeinflusst hätten. So habe sich nach einem Anlauf der Kläranlage herausgestellt, dass diese nach Tagen wiederum defekt geworden sei. Ein Zeitablauf sei daher äußerst schwer zu erstellen gewesen. Anderes Personal der A GmbH habe auf der Baustelle nicht gearbeitet. Der Grund, warum weder ein Werkvertrag im herkömmlichen Sinne noch sonstige Auftragsbeschreibungen existierten, sei der, dass es sich eben um ein "Pilotprojekt" gehandelt habe und die einzelnen "Gewerke" jeweils vor Ort festgelegt und abgerechnet worden seien. Es sei keineswegs - wie dem Beschwerdeführer in der Verhandlung vorgehalten worden sei - so gewesen, dass Arbeitskräfte (hier: Facharbeiter) aktiviert hätten werden sollen, sondern es sei ein Werkvertrag mit der A GmbH abgeschlossen worden, was schon daraus erhelle, dass diese auch Spezialwerkzeug (sogenannte Formier- und Schweißmaschinen) verwendet habe, über welches die vom Beschwerdeführer vertretene Gesellschaft nicht verfüge. Insgesamt habe es sich um Spezialarbeiten gehandelt. Den Gewerbeschein der A GmbH habe er sich ein paar Monate vor dem gegenständlichen Auftrag vorlegen lassen, möglicherweise im Zuge des Abschlusses eines früheren Auftrages an diese Firma. Des Weiteren gab die belangte Behörde auch die vom Beschwerdeführer in der mündlichen Berufungsverhandlung abgelegte Aussage wieder, "das Gewerke", nämlich die Klärtrommel der Anlage Anmerkung, der Verbandskläranlage S) sei durch den Projektanten fehlerhaft ausgeführt worden, weshalb die P GmbH den Auftrag erhalten habe, die mehrmals gebrochene Trommel zu sanieren und richtig zu montieren. Zunächst hätten sie versucht, die Naht durch eine Verschraubung herzustellen und das Seil statisch richtig zu verfertigen, doch habe sich nach drei Tagen herausgestellt, dass dadurch eine Sanierung nicht herbeigeführt werden könne. Aus diesem Grunde habe man die A GmbH (Anmerkung: diese Gesellschaft m.b.H. bestehe aus den drei im erstinstanzlichen Straferkenntnis genannten Ausländern als Gesellschafter-Geschäftsführer) mit der Durchführung der notwendigen Arbeiten beauftragt, weil diese in der Lage gewesen sei, Spezialschweißarbeiten an Nirosta durchzuführen. Die Abrechnung mit der A GmbH sei nach Regie vereinbart worden, weil dies von der Auftragnehmerin (A GmbH ) so verlangt worden sei, insbesondere da nicht abschätzbar gewesen sei, welchen Umfang die Schweißarbeiten konkret nehmen würden. Auch habe die tägliche Montagearbeit von den Schweißarbeiten der Fremdfirma (A GmbH) divergiert. Die stundenweise Abrechnung der Schweißarbeiten habe sich auch nicht zuletzt auf Grund der im Raum S herrschenden Witterungsverhältnisse ergeben, die die Vorbereitung für die Montagearbeiten wesentlich beeinflusst hätten. So habe sich nach einem Anlauf der Kläranlage herausgestellt, dass diese nach Tagen wiederum defekt geworden sei. Ein Zeitablauf sei daher äußerst schwer zu erstellen gewesen. Anderes Personal der A GmbH habe auf der Baustelle nicht gearbeitet. Der Grund, warum weder ein Werkvertrag im herkömmlichen Sinne noch sonstige Auftragsbeschreibungen existierten, sei der, dass es sich eben um ein "Pilotprojekt" gehandelt habe und die einzelnen "Gewerke" jeweils vor Ort festgelegt und abgerechnet worden seien. Es sei keineswegs - wie dem Beschwerdeführer in der Verhandlung vorgehalten worden sei - so gewesen, dass Arbeitskräfte (hier: Facharbeiter) aktiviert hätten werden sollen, sondern es sei ein Werkvertrag mit der A GmbH abgeschlossen worden, was schon daraus erhelle, dass diese auch Spezialwerkzeug (sogenannte Formier- und Schweißmaschinen) verwendet habe, über welches die vom Beschwerdeführer vertretene Gesellschaft nicht verfüge. Insgesamt habe es sich um Spezialarbeiten gehandelt. Den Gewerbeschein der A GmbH habe er sich ein paar Monate vor dem gegenständlichen Auftrag vorlegen lassen, möglicherweise im Zuge des Abschlusses eines früheren Auftrages an diese Firma.

Die belangte Behörde zitierte sodann aus der Aussage des als Zeugen einvernommenen Gendarmerieorgans, dass "die Bauleitung an Ort und Stelle nichts von einer Firma A wusste" und führte sodann im Erwägungsteil ihres Bescheides aus, die drei verfahrensgegenständlichen Ausländer seien dem Unternehmen des Beschwerdeführers gegen ein nach tatsächlich gearbeiteten Stunden berechnetes Entgelt zur Verfügung gestellt worden, sie hätten auf einer Baustelle gearbeitet, die für das verfahrensgegenständliche "Gewerke" "nach Aussagen vor Ort" der P GmbH zugerechnet worden sei, während eine Firma A GmbH nicht bekannt gewesen sei. Die drei Ausländer seien der Aufsicht von Vertretern der P GmbH unterstanden und hätten kein von den Produkten dieses Unternehmens abweichendes und unterscheidbares, der A GmbH zurechenbares Werk erstellt. In dem zwischen der P GmbH und der von den drei Ausländern gegründeten A GmbH abgeschlossenen Werkvertrag heiße es:

"Der Auftragnehmer hat dafür zu sorgen, dass die in der Bestellung vereinbarten Arbeitskräfte auf der Baustelle anwesend sind. Die Stundennachweise sind am Letzten des Monats bzw. nach Einsatzbeendigung zuverlässig an den AG zu übergeben. ..."

Aus dieser letzten Passage müsse eine regieweise Abrechnung eines Werkes verneint werden, weil der "Stundennachweis" nicht einmal in einer Regieverrechnung seine Deckung finde. Die kroatischen Staatsbürger seien außerdem bei ihrer Arbeit den Zwecken der P GmbH untergeordnet gewesen, von dieser Tätigkeit jedenfalls wirtschaftlich abhängig gewesen und von der P GmbH mit einem Stundensatz von ATS 260,-- bis 280,-- entlohnt worden.

Nach Wiedergabe der gesetzlichen Grundlagen führte die belangte Behörde rechtlich aus, aus den getroffenen Sachverhaltsfeststellungen ergebe sich, dass sowohl aus der Aussage des vernommenen Anzeigeorganes als auch aus der eingesehenen Kopie der vom Beschwerdeführer selbst vorgelegten Urkunden das Vorliegen einer Arbeitskräfteüberlassung hervorgehe:

Die drei verfahrensgegenständlichen Ausländer hätten unter der Aufsicht der vom Beschwerdeführer vertretenen Gesellschaft gearbeitet; davon, dass die A GmbH für den Erfolg der Werkleistung gehaftet hätte, sei von Seiten keines Beteiligten die Rede gewesen. Die Abrechnung habe nach dem "Werkvertrag", aber auch nach der eingesehenen Abrechnung der A GmbH nach Vorlage von Stundenlisten erfolgen sollen, was nicht für das Vorliegen eines Werkvertrages spreche. Auch sei nicht einsichtig, dass Schweißarbeiten einer besonderen, weiter gehenden Sachkunde in der Hinsicht bedürften, schon gar nicht, dass diese so wenig kalkulierbar seien, dass es beim Legen einer Schweißnaht einer regiemäßigen Abrechnung eines Werkes bedürfe. Zumindest liege ein arbeitnehmerähnliches Verhältnis zwischen der vom Beschwerdeführer vertretenen Gesellschaft und den drei gegenständlichen Ausländern vor. Arbeitnehmerähnlichkeit sei dadurch gekennzeichnet, dass an sich ein Arbeits-(Vertrags-)Verhältnis nicht vorliege, dass die für den Arbeitnehmertypus charakteristischen Merkmale der persönlichen Abhängigkeit zu gering ausgeprägt seien, um daraus ein persönliches Abhängigkeitsverhältnis ableiten zu können, jedoch in einem gewissen Umfang gegeben sein. Wesen der Arbeitnehmerähnlichkeit sei, dass der Verpflichtete in seiner Entschlussfähigkeit auf ein Minimum beschränkt sei. Es komme ausschließlich darauf an, ob das konkrete und genau erhobene Gesamtbild der Tätigkeit, die eine Person im Auftrag und für Rechnung eines anderen leiste, so beschaffen sei, dass sich die betreffende Person im Verhältnis zu ihrem Auftraggeber wirtschaftlich in einer ähnlichen Situation befinde, wie dies beim persönlich abhängigen Arbeitnehmer typischerweise der Fall sei. Typische Merkmale wirtschaftlicher Unselbständigkeit seien etwa die Verrichtung der Tätigkeit nicht in einem Betrieb oder in einer Betriebsstätte des Verpflichteten, sondern in einem Betrieb des Unternehmers, eine gewisse Regelmäßigkeit oder längere Dauer der Tätigkeit, die Verpflichtung zur persönlichen Erbringung der geschuldeten Leistung, Beschränkungen der Entscheidungsfreiheit des Verpflichteten hinsichtlich der Verrichtung der Tätigkeit, Berichterstattungspflicht, vom Unternehmer beigestellte Arbeitsmittel, Ausübung der Tätigkeit für einen oder eine geringe Anzahl, nicht aber für eine unbegrenzte Anzahl ständig wechselnder Unternehmer, die vertragliche Einschränkung der Tätigkeit des Verpflichteten in Bezug auf andere Personen, Entgeltlichkeit und die Frage, wem die Arbeitsleistung zugute komme. Bei der Beurteilung müssten nicht alle Kriterien, die möglicherweise zur Bestimmung der wirtschaftlichen Unselbständigkeit relevant sein könnten, verwirklicht sein, sie müssten in einer Gesamtbetrachtung nach Zahl, Stärke und Gewicht gewertet werden. Bei der Beurteilung des konkreten und genau erhobenen Sachverhaltes gehe es nicht darum, dass lückenlos alle rechtlichen und optischen Merkmale festgestellt würden, sondern darum, die vorhandenen Merkmale zu gewichten und sodann das Gesamtbild daraufhin zu bewerten, ob wirtschaftliche Unselbständigkeit vorliege oder nicht. Das totale Fehlen des einen oder anderen Merkmales müsse dabei nicht entscheidend ins Gewicht fallen; die vorhandenen Merkmale würden in aller Regel unterschiedlich stark ausgeprägt sein. In der gegenständlichen Fallkonstellation überwögen die Merkmale der Arbeitnehmerähnlichkeit beträchtlich, weil die drei Ausländer vom Auftraggeber (P GmbH) koordiniert hätten werden sollen und die "bestellten" Arbeitskräfte auf der Baustelle hätten anwesend gewesen sein müssen. Es seien Stundennachweise vorzulegen gewesen, das Personal des "Auftragnehmers" (der A GmbH) habe den Anweisungen des örtlichen Bauleiters des "Auftraggebers" unbedingt Folge zu leisten gehabt, es sei somit keinerlei Entscheidungsspielraum vorgelegen. Es sei auch nicht ein bestimmter Erfolg, sondern die Arbeitsleistung geschuldet gewesen, für die stundenweise entlohnt worden sei. Damit sei das vom Beschwerdeführer vertretene Unternehmen Beschäftiger im Sinne des § 2 Abs. 3 lit. c AuslBG von zur Arbeitsleistung überlassenen, als zumindest arbeitnehmerähnlich zu qualifizierenden Ausländern gewesen. Der objektive Tatbestand der dem Beschwerdeführer zur Last liegenden Verwaltungsübertretungen sei damit erfüllt worden.Die drei verfahrensgegenständlichen Ausländer hätten unter der Aufsicht der vom Beschwerdeführer vertretenen Gesellschaft gearbeitet; davon, dass die A GmbH für den Erfolg der Werkleistung gehaftet hätte, sei von Seiten keines Beteiligten die Rede gewesen. Die Abrechnung habe nach dem "Werkvertrag", aber auch nach der eingesehenen Abrechnung der A GmbH nach Vorlage von Stundenlisten erfolgen sollen, was nicht für das Vorliegen eines Werkvertrages spreche. Auch sei nicht einsichtig, dass Schweißarbeiten einer besonderen, weiter gehenden Sachkunde in der Hinsicht bedürften, schon gar nicht, dass diese so wenig kalkulierbar seien, dass es beim Legen einer Schweißnaht einer regiemäßigen Abrechnung eines Werkes bedürfe. Zumindest liege ein arbeitnehmerähnliches Verhältnis zwischen der vom Beschwerdeführer vertretenen Gesellschaft und den drei gegenständlichen Ausländern vor. Arbeitnehmerähnlichkeit sei dadurch gekennzeichnet, dass an sich ein Arbeits-(Vertrags-)Verhältnis nicht vorliege, dass die für den Arbeitnehmertypus charakteristischen Merkmale der persönlichen Abhängigkeit zu gering ausgeprägt seien, um daraus ein persönliches Abhängigkeitsverhältnis ableiten zu können, jedoch in einem gewissen Umfang gegeben sein. Wesen der Arbeitnehmerähnlichkeit sei, dass der Verpflichtete in seiner Entschlussfähigkeit auf ein Minimum beschränkt sei. Es komme ausschließlich darauf an, ob das konkrete und genau erhobene Gesamtbild der Tätigkeit, die eine Person im Auftrag und für Rechnung eines anderen leiste, so beschaffen sei, dass sich die betreffende Person im Verhältnis zu ihrem Auftraggeber wirtschaftlich in einer ähnlichen Situation befinde, wie dies beim persönlich abhängigen Arbeitnehmer typischerweise der Fall sei. Typische Merkmale wirtschaftlicher Unselbständigkeit seien etwa die Verrichtung der Tätigkeit nicht in einem Betrieb oder in einer Betriebsstätte des Verpflichteten, sondern in einem Betrieb des Unternehmers, eine gewisse Regelmäßigkeit oder längere Dauer der Tätigkeit, die Verpflichtung zur persönlichen Erbringung der geschuldeten Leistung, Beschränkungen der Entscheidungsfreiheit des Verpflichteten hinsichtlich der Verrichtung der Tätigkeit, Berichterstattungspflicht, vom Unternehmer beigestellte Arbeitsmittel, Ausübung der Tätigkeit für einen oder eine geringe Anzahl, nicht aber für eine unbegrenzte Anzahl ständig wechselnder Unternehmer, die vertragliche Einschränkung der Tätigkeit des Verpflichteten in Bezug auf andere Personen, Entgeltlichkeit und die Frage, wem die Arbeitsleistung zugute komme. Bei der Beurteilung müssten nicht alle Kriterien, die möglicherweise zur Bestimmung der wirtschaftlichen Unselbständigkeit relevant sein könnten, verwirklicht sein, sie müssten in einer Gesamtbetrachtung nach Zahl, Stärke und Gewicht gewertet werden. Bei der Beurteilung des konkreten und genau erhobenen Sachverhaltes gehe es nicht darum, dass lückenlos alle rechtlichen und optischen Merkmale festgestellt würden, sondern darum, die vorhandenen Merkmale zu gewichten und sodann das Gesamtbild daraufhin zu bewerten, ob wirtschaftliche Unselbständigkeit vorliege oder nicht. Das totale Fehlen des einen oder anderen Merkmales müsse dabei nicht entscheidend ins Gewicht fallen; die vorhandenen Merkmale würden in aller Regel unterschiedlich stark ausgeprägt sein. In der gegenständlichen Fallkonstellation überwögen die Merkmale der Arbeitnehmerähnlichkeit beträchtlich, weil die drei Ausländer vom Auftraggeber (P GmbH) koordiniert hätten werden sollen und die "bestellten" Arbeitskräfte auf der Baustelle hätten anwesend gewesen sein müssen. Es seien Stundennachweise vorzulegen gewesen, das Personal des "Auftragnehmers" (der A GmbH) habe den Anweisungen des örtlichen Bauleiters des "Auftraggebers" unbedingt Folge zu leisten gehabt, es sei somit keinerlei Entscheidungsspielraum vorgelegen. Es sei auch nicht ein bestimmter Erfolg, sondern die Arbeitsleistung geschuldet gewesen, für die stundenweise entlohnt worden sei. Damit sei das vom Beschwerdeführer vertretene Unternehmen Beschäftiger im Sinne des Paragraph 2, Absatz 3, Litera c, AuslBG von zur Arbeitsleistung überlassenen, als zumindest arbeitnehmerähnlich zu qualifizierenden Ausländern gewesen. Der objektive Tatbestand der dem Beschwerdeführer zur Last liegenden Verwaltungsübertretungen sei damit erfüllt worden.

Da es sich bei diesen Verwaltungsübertretungen um Ungehorsamsdelikte im Sinne des § 5 Abs. 1 VStG handle, bei denen von vornherein die Vermutung eines Verschuldens bestehe, die vom Täter widerlegt werden könne, sei es Sache des Beschwerdeführers gewesen, glaubhaft zu machen, dass ihm die Einhaltung der Verwaltungsvorschrift ohne sein Verschulden unmöglich gewesen sei. Der Beschwerdeführer habe zu seinem Verschulden nichts weiter vorgebracht, sodass zumindest von Fahrlässigkeit auszugehen gewesen sei. Da es sich bei diesen Verwaltungsübertretungen um Ungehorsamsdelikte im Sinne des Paragraph 5, Absatz eins, VStG handle, bei denen von vornherein die Vermutung eines Verschuldens bestehe, die vom Täter widerlegt werden könne, sei es Sache des Beschwerdeführers gewesen, glaubhaft zu machen, dass ihm die Einhaltung der Verwaltungsvorschrift ohne sein Verschulden unmöglich gewesen sei. Der Beschwerdeführer habe zu seinem Verschulden nichts weiter vorgebracht, sodass zumindest von Fahrlässigkeit auszugehen gewesen sei.

Im Übrigen legte die belangte Behörde ihre Strafzumessungsgründe dar.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde aus den Beschwerdegründen der inhaltlichen Rechtswidrigkeit sowie der Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor, nahm jedoch von der Erstattung einer Gegenschrift Abstand.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Nach § 2 des Ausländerbeschäftigungsgesetzes - AuslBG, BGBl. Nr. 218/1975, in der Fassung BGBl. I Nr. 78/1997, gilt als Beschäftigung die Verwendung Nach Paragraph 2, des Ausländerbeschäftigungsgesetzes - AuslBG, Bundesgesetzblatt Nr. 218 aus 1975,, in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 78 aus 1997,, gilt als Beschäftigung die Verwendung

  1. a)Litera a
    in einem Arbeitsverhältnis,
  2. b)Litera b
    in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis, sofern die Tätigkeit nicht auf Grund gewerberechtlicher oder sonstiger Vorschriften ausgeübt wird,
              c)              in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der Tätigkeiten nach § 3 Abs. 5, c) in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der Tätigkeiten nach Paragraph 3, Absatz 5,,
  1. d)Litera d
    nach den Bestimmungen des § 18 odernach den Bestimmungen des Paragraph 18, oder
  2. e)Litera e
    überlassener Arbeitskräfte im Sinne des § 3 Abs. 4 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes, BGBl. Nr. 196/1988.überlassener Arbeitskräfte im Sinne des Paragraph 3, Absatz 4, des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes, Bundesgesetzblatt Nr. 196 aus 1988,.
Nach § 2 Abs. 4 erster Satz AuslBG ist für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des Abs. 2 vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.Nach Paragraph 2, Absatz 4, erster Satz AuslBG ist für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des Absatz 2, vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.
Auch nach § 4 Abs. 1 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes - AÜG, BGBl. Nr. 196/1988, ist für die Beurteilung, ob eine Überlassung von Arbeitskräften vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.Auch nach Paragraph 4, Absatz eins, des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes - AÜG, Bundesgesetzblatt Nr. 196 aus 1988,, ist für die Beurteilung, ob eine Überlassung von Arbeitskräften vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.
Nach Abs. 2 dieser Bestimmung liegt Arbeitskräfteüberlassung insbesondere auch vor, wenn die Arbeitskräfte ihre Arbeitsleistung im Betrieb des Werkbestellers in Erfüllung von Werkverträgen erbringen, aberNach Absatz 2, dieser Bestimmung liegt Arbeitskräfteüberlassung insbesondere auch vor, wenn die Arbeitskräfte ihre Arbeitsleistung im Betrieb des Werkbestellers in Erfüllung von Werkverträgen erbringen, aber
              1.              kein von den Produkten, Dienstleistungen und Zwischenergebnissen des Werkbestellers abweichendes, unterscheidbares und dem Werkunternehmer zurechenbares Werk herstellen oder an dessen Herstellung mitwirken oder
              2.              die Arbeit nicht vorwiegend mit Material und Werkzeug des Werkunternehmers leisten oder
              3.              organisatorisch in den Betrieb des Werkbestellers eingegliedert sind und dessen Dienst- und Fachaufsicht unterstehen oder
              4.              der Werkunternehmer nicht für den Erfolg der Werkleistung haftet.
Gemäß § 3 Abs. 1 AuslBG darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung oder Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung oder eine EU-Entsendebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein besitzt.Gemäß Paragraph 3, Absatz eins, AuslBG darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung oder Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung oder eine EU-Entsendebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein besitzt.
Gemäß § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a AuslBG in der Fassung BGBl. I Nr. 120/1999, begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen dem § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) erteilt noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs. 5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) ausgestellt wurde, bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafen von 10 000 S bis zu 60 000 S, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 20 000 S bis zu 120 000 S, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 20 000 S bis zu 120 000 S, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 40 000 S bis zu 240 000 S.Gemäß Paragraph 28, Absatz eins, Ziffer eins, Litera a, AuslBG in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 120 aus 1999,, begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen
Quelle: Verwaltungsgerichtshof VwGH, http://www.vwgh.gv.at
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