TE OGH 2015/5/7 12Os150/14x

Der Oberste Gerichtshof hat am 7. Mai 2015 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Hon.-Prof. Dr. Schroll als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte und die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Dr. T. Solé, Dr. Oshidari, Dr. Michel-Kwapinski und Dr. Brenner in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Ableidinger als Schriftführerin in der Strafsache gegen Ferhat A***** wegen des Verbrechens des gewerbsmäßigen schweren Betrugs nach §§ 146, 147 Abs 1 Z 1 und Abs 3, 148 zweiter Fall StGB über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichts Korneuburg als Schöffengericht vom 1. Oktober 2014, GZ 601 Hv 15/12z-1279, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung denDer Oberste Gerichtshof hat am 7. Mai 2015 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Hon.-Prof. Dr. Schroll als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte und die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Dr. T. Solé, Dr. Oshidari, Dr. Michel-Kwapinski und Dr. Brenner in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Ableidinger als Schriftführerin in der Strafsache gegen Ferhat A***** wegen des Verbrechens des gewerbsmäßigen schweren Betrugs nach Paragraphen 146, 147, Absatz eins, Ziffer eins und Absatz 3, 148, zweiter Fall StGB über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichts Korneuburg als Schöffengericht vom 1. Oktober 2014, GZ 601 Hv 15/12z-1279, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

Zur Entscheidung über die Berufung werden die Akten dem Oberlandesgericht Wien zugeleitet.

Dem Angeklagten fallen die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Ferhat A***** wurde mit Urteil des Landesgerichts Korneuburg als Schöffengericht vom 18. Juli 2012, GZ 601 Hv 15/12z-1242, des Verbrechens des gewerbsmäßigen schweren Betrugs nach §§ 146, 147 Abs 1 Z 1 und Abs 3, 148 zweiter Fall StGB schuldig erkannt.Ferhat A***** wurde mit Urteil des Landesgerichts Korneuburg als Schöffengericht vom 18. Juli 2012, GZ 601 Hv 15/12z-1242, des Verbrechens des gewerbsmäßigen schweren Betrugs nach Paragraphen 146, 147, Absatz eins, Ziffer eins und Absatz 3, 148, zweiter Fall StGB schuldig erkannt.

Einer dagegen erhobenen Nichtigkeitsbeschwerde gab der Oberste Gerichtshof mit Erkenntnis vom 3. Juli 2014 teilweise Folge, hob die Schuldsprüche I./A./1./ und 2./, I./C./6./ sowie I./C./12.a./, somit auch die nach § 29 StGB gebildete Subsumtionseinheit nach §§ 146, 147 Abs 1 Z 1, Abs 3, 148 zweiter Fall StGB sowie den Strafausspruch auf und ordnete in diesem Umfang die Verfahrenserneuerung in erster Instanz an. Im Übrigen wurde die Nichtigkeitsbeschwerde zurückgewiesen, sodass der Schuldspruch insoweit in Rechtskraft erwuchs.Einer dagegen erhobenen Nichtigkeitsbeschwerde gab der Oberste Gerichtshof mit Erkenntnis vom 3. Juli 2014 teilweise Folge, hob die Schuldsprüche römisch eins./A./1./ und 2./, römisch eins./C./6./ sowie römisch eins./C./12.a./, somit auch die nach Paragraph 29, StGB gebildete Subsumtionseinheit nach Paragraphen 146, 147, Absatz eins, Ziffer eins,, Absatz 3, 148, zweiter Fall StGB sowie den Strafausspruch auf und ordnete in diesem Umfang die Verfahrenserneuerung in erster Instanz an. Im Übrigen wurde die Nichtigkeitsbeschwerde zurückgewiesen, sodass der Schuldspruch insoweit in Rechtskraft erwuchs.

Hinsichtlich der vom Obersten Gerichtshof aufgehobenen Fakten wurde das Verfahren aufgrund einer Erklärung der Staatsanwaltschaft gemäß § 227 Abs 1 StPO mit Beschluss vom 3. September 2014 eingestellt (ON 1 S 201, 203; US 12).Hinsichtlich der vom Obersten Gerichtshof aufgehobenen Fakten wurde das Verfahren aufgrund einer Erklärung der Staatsanwaltschaft gemäß Paragraph 227, Absatz eins, StPO mit Beschluss vom 3. September 2014 eingestellt (ON 1 S 201, 203; US 12).

Mit dem nunmehr angefochtenen - überflüssige Wiederholungen des bereits in Rechtskraft erwachsenen Schuldspruchs (Ratz, WK-StPO § 293 Rz 6) und ein Abschöpfungserkenntnis enthaltenden - Urteil wurde Ferhat A***** nach dem zweiten Strafsatz des § 148 StGB zu einer Freiheitsstrafe von viereinhalb Jahren verurteilt.Mit dem nunmehr angefochtenen - überflüssige Wiederholungen des bereits in Rechtskraft erwachsenen Schuldspruchs (Ratz, WK-StPO Paragraph 293, Rz 6) und ein Abschöpfungserkenntnis enthaltenden - Urteil wurde Ferhat A***** nach dem zweiten Strafsatz des Paragraph 148, StGB zu einer Freiheitsstrafe von viereinhalb Jahren verurteilt.

Dagegen richtet sich die auf § 281 Abs 1 Z 11 StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde, der keine Berechtigung zukommt.Dagegen richtet sich die auf Paragraph 281, Absatz eins, Ziffer 11, StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde, der keine Berechtigung zukommt.

Die Sanktionsrüge (Z 11 [erster Fall; vgl RIS-Justiz RS0125243]) bringt vor, dass Ferhat A***** mit am 21. Mai 2014 in Rechtskraft erwachsenem Urteil des Bezirksgerichts Innere Stadt Wien, GZ 17 U 266/13a-44, des am 4. März 2013 begangenen Vergehens der Sachbeschädigung nach § 125 StGB schuldig erkannt wurde, und kritisiert die unterbliebene Bedachtnahme gemäß § 31 Abs 1 StGB auf diese Verurteilung.Die Sanktionsrüge (Ziffer 11, [erster Fall; vergleiche RIS-Justiz RS0125243]) bringt vor, dass Ferhat A***** mit am 21. Mai 2014 in Rechtskraft erwachsenem Urteil des Bezirksgerichts Innere Stadt Wien, GZ 17 U 266/13a-44, des am 4. März 2013 begangenen Vergehens der Sachbeschädigung nach Paragraph 125, StGB schuldig erkannt wurde, und kritisiert die unterbliebene Bedachtnahme gemäß Paragraph 31, Absatz eins, StGB auf diese Verurteilung.

Sie übersieht jedoch, dass durch die Zurückweisung der Nichtigkeitsbeschwerde durch den Obersten Gerichtshof zu AZ 12 Os 32/13t und die darauffolgende Einstellung der aufgehobenen, nicht rechtskräftigen Teile des Ersturteils der bereits in Rechtskraft erwachsene Schuldspruch alleinige Basis der nunmehrigen Strafbemessung war. Demgemäß kam eine Bedachtnahme auf das oben dargestellte Urteil des Bezirksgerichts Innere Stadt Wien gemäß § 31 StGB nicht mehr in Betracht (vgl Ratz, WK-StPO § 293 Rz 8). Eine solche wäre vielmehr - ebenso wie ein Vorgehen nach § 31 StGB durch das Rechtsmittelgericht - nur dann möglich gewesen, wenn die weitere Tat bereits vor dem Urteil des Landesgerichts Korneuburg als Schöffengericht vom 18. Juli 2012 begangen worden wäre und in diesem hätte abgeurteilt werden können (Ratz in WK2 StGB § 31 Rz 2 f; Leukauf/Steininger Komm3 § 31 Rz 12 bis 14a; RIS-Justiz RS0090926, vgl auch RS0112524).Sie übersieht jedoch, dass durch die Zurückweisung der Nichtigkeitsbeschwerde durch den Obersten Gerichtshof zu AZ 12 Os 32/13t und die darauffolgende Einstellung der aufgehobenen, nicht rechtskräftigen Teile des Ersturteils der bereits in Rechtskraft erwachsene Schuldspruch alleinige Basis der nunmehrigen Strafbemessung war. Demgemäß kam eine Bedachtnahme auf das oben dargestellte Urteil des Bezirksgerichts Innere Stadt Wien gemäß Paragraph 31, StGB nicht mehr in Betracht vergleiche Ratz, WK-StPO Paragraph 293, Rz 8). Eine solche wäre vielmehr - ebenso wie ein Vorgehen nach Paragraph 31, StGB durch das Rechtsmittelgericht - nur dann möglich gewesen, wenn die weitere Tat bereits vor dem Urteil des Landesgerichts Korneuburg als Schöffengericht vom 18. Juli 2012 begangen worden wäre und in diesem hätte abgeurteilt werden können (Ratz in WK2 StGB Paragraph 31, Rz 2 f; Leukauf/Steininger Komm3 Paragraph 31, Rz 12 bis 14a; RIS-Justiz RS0090926, vergleiche auch RS0112524).

Auch die gegen das Abschöpfungserkenntnis gerichtete Rüge (nominell Z 11 erster Fall iVm Z 5 vierter Fall) schlägt fehl. Inwieweit angesichts eines Betrugsschadens von 888.294,06 Euro und des daraus vom Beschwerdeführer über mehrere Jahre bezogenen laufenden Einkommens (US 14) die festgestellte Bereicherung von „mehr als 50.000,- Euro“ (US 12) das Nettoprinzip verletze, wird nicht durch Hinweis auf einen der Höhe nach relevanten, den Angeklagten anlässlich der Tatbegehung belastenden Aufwand indizierende Beweisergebnisse dargelegt, sondern bloß behauptet. Welcher über die getroffenen Feststellungen (US 12, 15), die bereits im ersten Rechtsgang eine mängelfreie Begründung erfahren hatten (vgl 12 Os 32/13t), hinausreichender Konstatierungen es sonst bedurft hätte, sagt die Beschwerde nicht. Dass in einem Urteil nach der vorliegenden Entscheidung erneut über die Abschöpfung erkannt wurde (OLG Wien vom 28. Oktober 2014, AZ 20 Bs 308/14m), zieht keine Nichtigkeit nach sich.Auch die gegen das Abschöpfungserkenntnis gerichtete Rüge (nominell Ziffer 11, erster Fall in Verbindung mit Ziffer 5, vierter Fall) schlägt fehl. Inwieweit angesichts eines Betrugsschadens von 888.294,06 Euro und des daraus vom Beschwerdeführer über mehrere Jahre bezogenen laufenden Einkommens (US 14) die festgestellte Bereicherung von „mehr als 50.000,- Euro“ (US 12) das Nettoprinzip verletze, wird nicht durch Hinweis auf einen der Höhe nach relevanten, den Angeklagten anlässlich der Tatbegehung belastenden Aufwand indizierende Beweisergebnisse dargelegt, sondern bloß behauptet. Welcher über die getroffenen Feststellungen (US 12, 15), die bereits im ersten Rechtsgang eine mängelfreie Begründung erfahren hatten vergleiche 12 Os 32/13t), hinausreichender Konstatierungen es sonst bedurft hätte, sagt die Beschwerde nicht. Dass in einem Urteil nach der vorliegenden Entscheidung erneut über die Abschöpfung erkannt wurde (OLG Wien vom 28. Oktober 2014, AZ 20 Bs 308/14m), zieht keine Nichtigkeit nach sich.

Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher bereits bei nichtöffentlicher Beratung sofort zurückzuweisen (§ 285d Abs 1 StPO), woraus die Zuständigkeit des Oberlandesgerichts zur Entscheidung über die Berufung folgt (§ 285i StPO).Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher bereits bei nichtöffentlicher Beratung sofort zurückzuweisen (Paragraph 285 d, Absatz eins, StPO), woraus die Zuständigkeit des Oberlandesgerichts zur Entscheidung über die Berufung folgt (Paragraph 285 i, StPO).

Die Kostenentscheidung beruht auf § 390a Abs 1 StPO.Die Kostenentscheidung beruht auf Paragraph 390 a, Absatz eins, StPO.