TE OGH 2024/11/13 13Os56/24w

Der Oberste Gerichtshof hat am 13. November 2024 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Prof. Dr. Lässig als Vorsitzenden sowie die Hofrätin des Obersten Gerichtshofs Mag. Michel, den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. Oberressl und die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Dr. Brenner und Dr. Setz-Hummel LL.M. in Gegenwart der Schriftführerin FI Trsek in der Strafsache gegen * S* wegen Verbrechen der geschlechtlichen Nötigung nach § 202 Abs 1 StGB und weiterer strafbarer Handlungen sowie im Verfahren zur strafrechtlichen Unterbringung des Genannten in einem forensisch-therapeutischen Zentrum nach § 21 Abs 2 StGB über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichts für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 18. April 2024, GZ 86 Hv 8/24m-128.2, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung denDer Oberste Gerichtshof hat am 13. November 2024 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Prof. Dr. Lässig als Vorsitzenden sowie die Hofrätin des Obersten Gerichtshofs Mag. Michel, den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. Oberressl und die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Dr. Brenner und Dr. Setz-Hummel LL.M. in Gegenwart der Schriftführerin FI Trsek in der Strafsache gegen * S* wegen Verbrechen der geschlechtlichen Nötigung nach Paragraph 202, Absatz eins, StGB und weiterer strafbarer Handlungen sowie im Verfahren zur strafrechtlichen Unterbringung des Genannten in einem forensisch-therapeutischen Zentrum nach Paragraph 21, Absatz 2, StGB über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichts für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 18. April 2024, GZ 86 Hv 8/24m-128.2, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

Zur Entscheidung über die Berufung werden die Akten dem Oberlandesgericht Wien zugeleitet.

Dem Angeklagten fallen auch die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

[1]       Mit dem angefochtenen Urteil wurde * S* jeweils mehrerer Verbrechen der geschlechtlichen Nötigung nach § 202 Abs 1 StGB (I A 1 und I C 1), der schweren Nötigung nach §§ 105 Abs 1, 106 Abs 1 Z 1 StGB (I A 2, I B, I C 2, I D bis I J) und des sexuellen Missbrauchs von Unmündigen nach § 207 Abs 2 StGB (II) sowie Vergehen der pornographischen Darstellungen Minderjähriger nach § 207a Abs 1 Z 1 StGB idF vor BGBl I 2023/135 (III) und nach § 207a Abs 3 (gemeint) zweiter Satz StGB idF vor BGBl I 2023/135 (IV) schuldig erkannt und hiefür zu einer Freiheitsstrafe verurteilt. Unter einem wurde seine strafrechtliche Unterbringung in einem forensisch-therapeutischen Zentrum nach § 21 Abs 2 StGB angeordnet. [1] Mit dem angefochtenen Urteil wurde * S* jeweils mehrerer Verbrechen der geschlechtlichen Nötigung nach Paragraph 202, Absatz eins, StGB (I A 1 und I C 1), der schweren Nötigung nach Paragraphen 105, Absatz eins, 106, Absatz eins, Ziffer eins, StGB (I A 2, I B, I C 2, I D bis I J) und des sexuellen Missbrauchs von Unmündigen nach Paragraph 207, Absatz 2, StGB (römisch zwei) sowie Vergehen der pornographischen Darstellungen Minderjähriger nach Paragraph 207 a, Absatz eins, Ziffer eins, StGB in der Fassung vor BGBl I 2023/135 (römisch drei) und nach Paragraph 207 a, Absatz 3, (gemeint) zweiter Satz StGB in der Fassung vor BGBl I 2023/135 (römisch vier) schuldig erkannt und hiefür zu einer Freiheitsstrafe verurteilt. Unter einem wurde seine strafrechtliche Unterbringung in einem forensisch-therapeutischen Zentrum nach Paragraph 21, Absatz 2, StGB angeordnet.

[2]       Dagegen richtet sich die aus § 281 Abs 1 Z 11 (iVm Z 5) StPO erhobene Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten. [2] Dagegen richtet sich die aus Paragraph 281, Absatz eins, Ziffer 11, in Verbindung mit Ziffer 5,) StPO erhobene Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten.

[3]       Sie bekämpft (deutlich und bestimmt nur) die vom Schöffengericht angestellte Gefährlichkeitsprognose.

[4]       Allfällige Fehler der Prognoseentscheidung ressortieren im System der Nichtigkeitsgründe in den Regelungsbereich des zweiten Falls des § 281 Abs 1 Z 11 StPO. Konkret liegt Nichtigkeit aus Z 11 zweiter Fall dann vor, wenn diese Entscheidung zumindest eine der in § 21 Abs 1 StGB genannten Erkenntnisquellen (Person und Zustand des Rechtsbrechers sowie Art der Tat) vernachlässigt oder die aus diesen Erkenntnisquellen gebildete Feststellungsgrundlage die Prognoseentscheidung als willkürlich erscheinen lässt (RIS-Justiz RS0113980, RS0118581; Ratz, WK-StPO § 281 Rz 715 ff), was hier nicht behauptet wird. [4] Allfällige Fehler der Prognoseentscheidung ressortieren im System der Nichtigkeitsgründe in den Regelungsbereich des zweiten Falls des Paragraph 281, Absatz eins, Ziffer 11, StPO. Konkret liegt Nichtigkeit aus Ziffer 11, zweiter Fall dann vor, wenn diese Entscheidung zumindest eine der in Paragraph 21, Absatz eins, StGB genannten Erkenntnisquellen (Person und Zustand des Rechtsbrechers sowie Art der Tat) vernachlässigt oder die aus diesen Erkenntnisquellen gebildete Feststellungsgrundlage die Prognoseentscheidung als willkürlich erscheinen lässt (RIS-Justiz RS0113980, RS0118581; Ratz, WK-StPO Paragraph 281, Rz 715 ff), was hier nicht behauptet wird.

[5]       Eine Bekämpfung aus Z 5 des § 281 Abs 1 StPO steht in Verbindung mit dem ersten, nicht jedoch mit dem zweiten Fall des § 281 Abs 1 Z 11 StPO offen (RIS-Justiz RS0118581; Ratz, WK-StPO § 281 Rz 669). Die aus dem Blickwinkel der Mängelrüge erhobene Kritik an der Prognoseentscheidung geht somit schon im Ansatz fehl. [5] Eine Bekämpfung aus Ziffer 5, des Paragraph 281, Absatz eins, StPO steht in Verbindung mit dem ersten, nicht jedoch mit dem zweiten Fall des Paragraph 281, Absatz eins, Ziffer 11, StPO offen (RIS-Justiz RS0118581; Ratz, WK-StPO Paragraph 281, Rz 669). Die aus dem Blickwinkel der Mängelrüge erhobene Kritik an der Prognoseentscheidung geht somit schon im Ansatz fehl.

[6]       Indem sie lediglich die Sachverhaltsklärung zu den Prognosekriterien (vgl US 13, 15 f und 19) bemängelt, erstattet sie vielmehr ein Berufungsvorbringen (Ratz, WK-StPO § 281 Rz 716). [6] Indem sie lediglich die Sachverhaltsklärung zu den Prognosekriterien vergleiche US 13, 15 f und 19) bemängelt, erstattet sie vielmehr ein Berufungsvorbringen (Ratz, WK-StPO Paragraph 281, Rz 716).

[7]       Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher – in Übereinstimmung mit der Stellungnahme der Generalprokuratur – bereits bei der nichtöffentlichen Beratung sofort zurückzuweisen (§ 285d Abs 1 StPO). [7] Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher – in Übereinstimmung mit der Stellungnahme der Generalprokuratur – bereits bei der nichtöffentlichen Beratung sofort zurückzuweisen (Paragraph 285 d, Absatz eins, StPO).

[8]       Über die Berufung hat das Oberlandesgericht zu entscheiden (§ 285i StPO). [8] Über die Berufung hat das Oberlandesgericht zu entscheiden (Paragraph 285 i, StPO).

[9]       Mit Blick auf § 290 Abs 1 zweiter Satz StPO sei hinzugefügt, dass das angefochtene Urteil in mehrfacher Hinsicht mit – nicht geltend gemachter – materieller Nichtigkeit aus § 281 Abs 1 Z 10 StPO behaftet ist: [9] Mit Blick auf Paragraph 290, Absatz eins, zweiter Satz StPO sei hinzugefügt, dass das angefochtene Urteil in mehrfacher Hinsicht mit – nicht geltend gemachter – materieller Nichtigkeit aus Paragraph 281, Absatz eins, Ziffer 10, StPO behaftet ist:

[10]       1. Nach den Urteilsfeststellungen erfüllen die beiden vom Schuldspruch II umfassten Taten – neben den (insofern jeweils idealkonkurrierenden) Strafsätzen des § 202 Abs 1 StGB (Schuldspruch I A 1 und I C 1), des § 207a Abs 1 Z 1 StGB (Schuldspruch III B 1 und 2) und des § 207a Abs 3 zweiter Satz StGB (Teil des Schuldspruchs IV) – jeweils auch das Tatbild des § 207 Abs 2 letzter Fall StGB. In dieser Begehungsform verlangt § 207 Abs 2 StGB die Absicht (§ 5 Abs 2 StGB), „sich oder einen Dritten geschlechtlich zu erregen oder zu befriedigen“. Zu einem solchen (erweiterten) Vorsatz des Angeklagten hat das Schöffengericht aber keine Feststellungen getroffen. Die Subsumtion dieser Taten (auch) unter § 207 Abs 2 StGB ist demnach verfehlt. [10] 1. Nach den Urteilsfeststellungen erfüllen die beiden vom Schuldspruch römisch zwei umfassten Taten – neben den (insofern jeweils idealkonkurrierenden) Strafsätzen des Paragraph 202, Absatz eins, StGB (Schuldspruch I A 1 und I C 1), des Paragraph 207 a, Absatz eins, Ziffer eins, StGB (Schuldspruch III B 1 und 2) und des Paragraph 207 a, Absatz 3, zweiter Satz StGB (Teil des Schuldspruchs römisch vier) – jeweils auch das Tatbild des Paragraph 207, Absatz 2, letzter Fall StGB. In dieser Begehungsform verlangt Paragraph 207, Absatz 2, StGB die Absicht (Paragraph 5, Absatz 2, StGB), „sich oder einen Dritten geschlechtlich zu erregen oder zu befriedigen“. Zu einem solchen (erweiterten) Vorsatz des Angeklagten hat das Schöffengericht aber keine Feststellungen getroffen. Die Subsumtion dieser Taten (auch) unter Paragraph 207, Absatz 2, StGB ist demnach verfehlt.

[11]       2. Den Urteilsfeststellungen zufolge wurden alle vom Schuldspruch umfassten Taten im Jahr 2022 begangen. Zwischen dem Zeitpunkt der jeweiligen Tatbegehung und jenem der Urteilsfällung in erster Instanz wurden – mit BGBl I 2023/135 (Inkrafttreten am 1. Dezember 2023) – die Strafsätze des Abs 1 (auf sechs Monate bis zu drei Jahren Freiheitsstrafe) und des Abs 3 zweiter Satz (auf bis zu drei Jahren Freiheitsstrafe) des § 207a StGB jeweils verschärft. [11] 2. Den Urteilsfeststellungen zufolge wurden alle vom Schuldspruch umfassten Taten im Jahr 2022 begangen. Zwischen dem Zeitpunkt der jeweiligen Tatbegehung und jenem der Urteilsfällung in erster Instanz wurden – mit BGBl I 2023/135 (Inkrafttreten am 1. Dezember 2023) – die Strafsätze des Absatz eins, (auf sechs Monate bis zu drei Jahren Freiheitsstrafe) und des Absatz 3, zweiter Satz (auf bis zu drei Jahren Freiheitsstrafe) des Paragraph 207 a, StGB jeweils verschärft.

[12]       Der in § 61 Abs 1 zweiter Satz StGB angeordnete Günstigkeitsvergleich ist für jede Tat (im materiellen Sinn) gesondert vorzunehmen (RIS-Justiz RS0089011 und RS0112939). [12] Der in Paragraph 61, Absatz eins, zweiter Satz StGB angeordnete Günstigkeitsvergleich ist für jede Tat (im materiellen Sinn) gesondert vorzunehmen (RIS-Justiz RS0089011 und RS0112939).

[13]       Jene Taten, die nach den Urteilsfeststellungen ausschließlich die Tatbestandselemente des § 207a Abs 1 Z 1 StGB (Schuldspruch III A) und des § 207a Abs 3 zweiter Satz StGB (Teil des Schuldspruchs IV) erfüllen, hat das Erstgericht – weil sich die Tatzeitgesetze nach dem zuvor Gesagten fallkonkret günstiger auswirken als die zum Urteilszeitpunkt geltenden – zutreffend diesen strafbaren Handlungen in der jeweils zur Tatzeit geltenden Fassung unterstellt. [13] Jene Taten, die nach den Urteilsfeststellungen ausschließlich die Tatbestandselemente des Paragraph 207 a, Absatz eins, Ziffer eins, StGB (Schuldspruch III A) und des Paragraph 207 a, Absatz 3, zweiter Satz StGB (Teil des Schuldspruchs römisch vier) erfüllen, hat das Erstgericht – weil sich die Tatzeitgesetze nach dem zuvor Gesagten fallkonkret günstiger auswirken als die zum Urteilszeitpunkt geltenden – zutreffend diesen strafbaren Handlungen in der jeweils zur Tatzeit geltenden Fassung unterstellt.

[14]       Anderes gilt für jene Taten, die – neben § 207a Abs 1 Z 1 StGB und § 207a Abs 3 zweiter Satz StGB – idealkonkurrierend zusätzlich § 202 Abs 1 StGB (I A 1 und I C 1) oder §§ 105 Abs 1, 106 Abs 1 Z 1 StGB (I G und H) erfüllen. Denn sowohl § 202 Abs 1 StGB als auch § 106 Abs 1 StGB drohen eine Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu fünf Jahren an. Hinsichtlich dieser Taten geben daher gemäß § 28 Abs 1 StGB – gegenüber § 207a Abs 1 und Abs 3 zweiter Satz StGB (in beiden Fassungen) jedenfalls strengere – Strafsätze den Ausschlag, die zwischen Tat- und Urteilszeitpunkt unverändert geblieben sind. Diese Taten waren somit zur Zeit ihrer Begehung mit gleich strenger Strafe bedroht wie zum Urteilszeitpunkt. Demzufolge sind die Tatzeitgesetze – in ihrer fallkonkreten Gesamtauswirkung – insoweit nicht günstiger als die Urteilszeitgesetze, sodass gemäß § 61 zweiter Satz StGB eben Letztere anzuwenden gewesen wären (zu vergleichbaren Konstellationen siehe 11 Os 81/21b, 13 Os 9/22f und 11 Os 24/22x, je mwN). Diese Taten wären demnach – neben § 202 Abs 1 StGB oder §§ 105 Abs 1, 106 Abs 1 Z 1 StGB – § 207a Abs 1 Z 1 StGB und § 207 Abs 3 zweiter Satz StGB (nicht idF vor BGBl I 2023/135, sondern) idgF zu unterstellen gewesen. [14] Anderes gilt für jene Taten, die – neben Paragraph 207 a, Absatz eins, Ziffer eins, StGB und Paragraph 207 a, Absatz 3, zweiter Satz StGB – idealkonkurrierend zusätzlich Paragraph 202, Absatz eins, StGB (I A 1 und I C 1) oder Paragraphen 105, Absatz eins, 106, Absatz eins, Ziffer eins, StGB (I G und H) erfüllen. Denn sowohl Paragraph 202, Absatz eins, StGB als auch Paragraph 106, Absatz eins, StGB drohen eine Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu fünf Jahren an. Hinsichtlich dieser Taten geben daher gemäß Paragraph 28, Absatz eins, StGB – gegenüber Paragraph 207 a, Absatz eins und Absatz 3, zweiter Satz StGB (in beiden Fassungen) jedenfalls strengere – Strafsätze den Ausschlag, die zwischen Tat- und Urteilszeitpunkt unverändert geblieben sind. Diese Taten waren somit zur Zeit ihrer Begehung mit gleich strenger Strafe bedroht wie zum Urteilszeitpunkt. Demzufolge sind die Tatzeitgesetze – in ihrer fallkonkreten Gesamtauswirkung – insoweit nicht günstiger als die Urteilszeitgesetze, sodass gemäß Paragraph 61, zweiter Satz StGB eben Letztere anzuwenden gewesen wären (zu vergleichbaren Konstellationen siehe 11 Os 81/21b, 13 Os 9/22f und 11 Os 24/22x, je mwN). Diese Taten wären demnach – neben Paragraph 202, Absatz eins, StGB oder Paragraphen 105, Absatz eins, 106, Absatz eins, Ziffer eins, StGB – Paragraph 207 a, Absatz eins, Ziffer eins, StGB und Paragraph 207, Absatz 3, zweiter Satz StGB (nicht in der Fassung vor BGBl I 2023/135, sondern) idgF zu unterstellen gewesen.

[15]     Die (zu 1 und zu 2) aufgezeigten Subsumtionsfehler sind auf die – zutreffend unter Anwendung des § 28 Abs 1 StGB nach § 202 Abs 1 StGB vorgenommene (US 5) – Strafrahmenbildung ebenso wenig von Einfluss wie auf die Beurteilung der Tauglichkeit der (Anlass-)Taten unter dem Aspekt des § 21 Abs 3 StGB oder die Gefährlichkeitsprognose (vgl US 19). Solcherart haben sie sich in concreto nicht zum Nachteil (§ 290 Abs 1 zweiter Satz StPO) des Angeklagten ausgewirkt und waren daher von Amts wegen nicht aufzugreifen (Ratz, WK-StPO § 290 Rz 22 ff). Aufgrund der hier getroffenen Klarstellung ist das Oberlandesgericht bei seiner Berufungsentscheidung nicht an die jeweilige Fehlsubsumtion gebunden (RIS-Justiz RS0118870). [15] Die (zu 1 und zu 2) aufgezeigten Subsumtionsfehler sind auf die – zutreffend unter Anwendung des Paragraph 28, Absatz eins, StGB nach Paragraph 202, Absatz eins, StGB vorgenommene (US 5) – Strafrahmenbildung ebenso wenig von Einfluss wie auf die Beurteilung der Tauglichkeit der (Anlass-)Taten unter dem Aspekt des Paragraph 21, Absatz 3, StGB oder die Gefährlichkeitsprognose vergleiche US 19). Solcherart haben sie sich in concreto nicht zum Nachteil (Paragraph 290, Absatz eins, zweiter Satz StPO) des Angeklagten ausgewirkt und waren daher von Amts wegen nicht aufzugreifen (Ratz, WK-StPO Paragraph 290, Rz 22 ff). Aufgrund der hier getroffenen Klarstellung ist das Oberlandesgericht bei seiner Berufungsentscheidung nicht an die jeweilige Fehlsubsumtion gebunden (RIS-Justiz RS0118870).

[16]     Die Kostenentscheidung gründet sich auf § 390a Abs 1 StPO. [16] Die Kostenentscheidung gründet sich auf Paragraph 390 a, Absatz eins, StPO.