Entscheidungsdatum
27.08.2015Norm
AlVG §1 Abs1 litaSpruch
L504 2004891-1/7E
IM NAMEN DER REPUBLIK!
Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. Engel als Einzelrichter über die Beschwerde von XXXX , vertreten durch Steger - Kowarz - Mitterauer Rechtsanwälte OG, gegen den Bescheid der Salzburger Gebietskrankenkasse vom 29.06.2012, Zl. 046-Mag.Kurz/UK 73/12, zu Recht erkannt:Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. Engel als Einzelrichter über die Beschwerde von römisch 40 , vertreten durch Steger - Kowarz - Mitterauer Rechtsanwälte OG, gegen den Bescheid der Salzburger Gebietskrankenkasse vom 29.06.2012, Zl. 046-Mag.Kurz/UK 73/12, zu Recht erkannt:
A)
Die Beschwerde wird gemäß §§ 4 Abs 1 u. 2, 5, 7 Z 3 lit a ASVG, § 1 Abs 1 lit a AlVG, mit der Maßgabe als unbegründet abgewiesen, als XXXX in der Zeit von 01.04.2010 bis 05.05.2011 der Pflicht(Teil)-Versicherung in der Unfallversicherung unterlag und die in Anlage 1 bei Dienstnehmern mit "und weiterhin laufend" angeführten Beschäftigungszeiten, bis zur Erlassung des angefochtenen Bescheides (24.07.2012) gelten.Die Beschwerde wird gemäß Paragraphen 4, Absatz eins, u. 2, 5, 7 Ziffer 3, Litera a, ASVG, Paragraph eins, Absatz eins, Litera a, AlVG, mit der Maßgabe als unbegründet abgewiesen, als römisch 40 in der Zeit von 01.04.2010 bis 05.05.2011 der Pflicht(Teil)-Versicherung in der Unfallversicherung unterlag und die in Anlage 1 bei Dienstnehmern mit "und weiterhin laufend" angeführten Beschäftigungszeiten, bis zur Erlassung des angefochtenen Bescheides (24.07.2012) gelten.
B)
Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.Die Revision ist gemäß Artikel 133, Absatz 4, B-VG nicht zulässig.
Text
ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:
I. Verfahrensgangrömisch eins. Verfahrensgang
1. Die Salzburger Gebietskrankenkasse [GKK] hat mit oa. Bescheid ausgesprochen, dass die in der Anlage 1 zu gegenständlichem Bescheid namentlich angeführten Personen zu den dort angegebenen Beschäftigungszeiten auf Grund der für den Betrieb der XXXX [bP (beschwerdeführende Partei)] in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit ausgeübten entgeltlichen Tätigkeit teils der Pflicht(Voll)-versicherung in der Kranken-, Unfall-, Pensions- und Arbeitslosenversicherung gem. § 4 Abs 1 und 2 ASVG iVm § 1 Abs 1 lit a AlVG (A1 bzw. A4u), teils der Pflicht(Teil)-Versicherung in der Unfallversicherung gemäß § 5 Abs 1 Z 2 ASVG (N14) unterlegen sei.1. Die Salzburger Gebietskrankenkasse [GKK] hat mit oa. Bescheid ausgesprochen, dass die in der Anlage 1 zu gegenständlichem Bescheid namentlich angeführten Personen zu den dort angegebenen Beschäftigungszeiten auf Grund der für den Betrieb der römisch 40 [bP (beschwerdeführende Partei)] in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit ausgeübten entgeltlichen Tätigkeit teils der Pflicht(Voll)-versicherung in der Kranken-, Unfall-, Pensions- und Arbeitslosenversicherung gem. Paragraph 4, Absatz eins und 2 ASVG in Verbindung mit Paragraph eins, Absatz eins, Litera a, AlVG (A1 bzw. A4u), teils der Pflicht(Teil)-Versicherung in der Unfallversicherung gemäß Paragraph 5, Absatz eins, Ziffer 2, ASVG (N14) unterlegen sei.
Der Anlage ist Folgendes zu entnehmen:
lfd. Nr.
Name
Vers. Nr.
Geburts datum
Nachberechnung An-/Abme!dung
BGR
1
XXXXrömisch 40
5404
XXXXrömisch 40
12.04.2008-23.12.2008
A1
02.01.2009-30.11.2010
A1
12.09.2011- 13.09.2011
N14
12.12.2011 - 29.06.2012 (und weiterhin laufend)
N14
2
XXXXrömisch 40
1858
XXXXrömisch 40
01.04.2009 - 22.02.2010
A1
3
XXXXrömisch 40
2522
XXXXrömisch 40
18.02.2008 - 06.03.2008
N14
08.05.2008-26.08.2008
N14
09.10.2008-20.12.2008
A1
05.01.2009
A1
16.01.2009
A1
27.01.2009
A1
31.01.2009
A1
01.02.2009
A1
03.02.2009
A1
29.09.2009-30.09.2009
A1
4
XXXXrömisch 40
4922
XXXXrömisch 40
18.04.2009
A1
(Im Prüfbericht " XXXX " Peter)(Im Prüfbericht " römisch 40 " Peter)
25.04.2009-26.04.2009
A1
01.05.2009 - 02.05.2009
A1
09.05.2009-10.05.2009
A1
16.05.2009
A1
23.05.2009-25.05.2009
A1
30.05.2009
A1
06.06.2009-07.06.2009
A1
14.06.2009
A1
20.06.2009-21.06.2009
A1
27.06.2009-28.06.2009
A1
27.07.2009-31.07.2009
A1
01.08.2009 - 02.08.2009
A1
08.08.2009
A1
23.08.2009 -31.08.2009
A1
25.09.2009-30.09.2009
A1
04.10.2009
A1
25.10.2009-31.10.2009
A1
25.11.2009-30.11.2009
A1
22.10.2009-31.12.2009
A1
27.01.2010-31.01.2010
A1
26.02.2010-28.02.2010
A1
5
XXXXrömisch 40
3345
XXXXrömisch 40
11.04.2008 - 28.04.2008
N14
03.05.2008
A1
23.05.2008-24.05.2008
A1
03.02.2009-05.02.2009
A1
6
XXXXrömisch 40
1251
XXXXrömisch 40
16.04.2009 - 02.05.2009
A1
08.05.2009 - 10.05.2009
A1
20.05.2009-28.05.2009
A1
01.06.2009-04.06.2009
A1
06.06.2009
A1
11.06.2009-27.06.2009
A1
31.07.2009
A1
7
XXXXrömisch 40
2278
XXXXrömisch 40
02.05.2008- 14.06.2008
A1
01.10.2008-18.05.2009
A1
8
XXXXrömisch 40
6875
XXXXrömisch 40
03.05.2010-04.05.2010
N14
XXXXrömisch 40
2270
XXXXrömisch 40
23.09.2008
A1
12.05.2009-16.11.2009
A1
10
XXXXrömisch 40
2896
XXXXrömisch 40
04.07.2008 - 28.07.2008
A1
05.08.2008-21.11.2008
N14
20.01.2009
N14
15.04.2009
A1
31.12.2009
A1
31.01.2010-30.11.2010
A1
01.08.2011- 09.12.2011
N14
19.01.2012-06.06.2012
N14
11
XXXXrömisch 40
1599
XXXXrömisch 40
01.01.2009-07.01.2009
A4u
12
XXXXrömisch 40
4298
XXXXrömisch 40
02.10.2009-04.10.2009
A1
28.10.2009-31.10.2009
A1
26.11.2009-30.11.2009
A1
27.12.2009-31.12.2009
A1
01.01.2010-30.11.2010
A1
01.08.2011-29.06.2012 (und weiterhin laufend)
N14
13
XXXXrömisch 40
2837
XXXXrömisch 40
15.01.2008-31.01.2008
N14
01.02.2008-31.03.2008
A1
14
XXXXrömisch 40
3308
XXXXrömisch 40
23.05.2010-31.05.2010
A1
28.06.2010-30.06.2010
A1
29.07.2010-31.07.2010
A1
29.08.2010-31.08.2010
A1
28.09.2010-30.09.2010
A1
27.10.2010-31.10.2010
A1
22.11.2010 -30.11.2010
A1
14
XXXXrömisch 40
3002
XXXXrömisch 40
28.04.2010-29.10.2010
N14
31.10.2010
N14
26.11.2010-30.11.2010
N14
15
XXXXrömisch 40
3440
XXXXrömisch 40
23.06.2009-30.06.2009
A1
18.07.2009-31.07.2009
A1
02.08.2009 -07.08.2009
A1
15.08.2009
A1
23.08.2009 -31.08.2009
A1
10.09.2009
A1
30.09.2009
A1
31.10.2009
A1
28.02.2010-31.08.2010
A1
16
XXXXrömisch 40
1234
XXXXrömisch 40
07.04.2008 - 17.04.2008
N14
03.01.2010-13.01.2010
N14
31.08.2010
A1
17
XXXXrömisch 40
3462
XXXXrömisch 40
30.10.2009-31.10.2009
A1
24.11.2009-30.11.2009
A1
21.12.2009-31.12.2009
A1
29.01.2010-31.01.2010
A1
28.02.2010
A1
18
XXXXrömisch 40
5639
XXXXrömisch 40
30.09.2009
A1
28.10.2009-31.10.2009
A1
19
XXXXrömisch 40
3817
XXXXrömisch 40
31.01.2010
A1
24.02.2010-28.02.2010
A1
27.03.2010-31.03.2010
A1
28.04.2010-30.04.2010
A1
31.05.2010
A1
20
XXXXrömisch 40
3326
XXXXrömisch 40
31.05.2010
A1
XXXXrömisch 40
2138
XXXXrömisch 40
31.03.2010
N14
22
XXXXrömisch 40
2152
XXXXrömisch 40
29.09.2009 - 30.09.2009
A1
28.11.2009-30.11.2009
A1
29.12.2009-31.12.2009
A1
28.02.2010
A1
Im Rahmen einer gemäß § 41 a ASVG abgeschlossenen Sozialversicherungsprüfung (Prüfzeitraum 2007 - 2010) seien im Betrieb der bP Melde- und Beitragsdifferenzen, die Beschäftigungsverhältnisse der in Anlage 1 angeführten DienstnehmerInnen betreffend, festgestellt worden. Hierüber sei durch die bP die Erlassung eines Bescheides beantragt worden. Im Rahmen einer gemäß Paragraph 41, a ASVG abgeschlossenen Sozialversicherungsprüfung (Prüfzeitraum 2007 - 2010) seien im Betrieb der bP Melde- und Beitragsdifferenzen, die Beschäftigungsverhältnisse der in Anlage 1 angeführten DienstnehmerInnen betreffend, festgestellt worden. Hierüber sei durch die bP die Erlassung eines Bescheides beantragt worden.
Zwischen den in der Anlage 1 angeführten Personen und der bP seien Werkverträge über die Auslieferung von Essen abgeschlossen worden. Pro Zustellung hätten sie 3 Euro erhalten. Hatten sie kein eigenes Fahrzeug für die Zustellung, verwendeten sie zum Ausliefern das Fahrzeug des Betriebes. Einigen Mitarbeitern sei sodann ein Tagestarif in Höhe von 10 Euro für die Benützung des Kfz. vom Tageslohn abgezogen worden.
Die Dienstnehmer seien in den Betreib eingegliedert gewesen und wären der Kontrolle der Dienstgeberin unterlegen. Es habe am freien Gestaltungsspielraum wie für Werkvertragsnehmer typisch gemangelt.
Die GKK stützte sich auf die Aussagen von XXXX , XXXX und XXXX sowie auf das Versicherungspflichtverfahren hinsichtlich XXXX (Bescheid vom 04.06.2012, Gz 046-Mag.Kurz/UK 32/12a) mit gleichgelagertem Sachverhalt.Die GKK stützte sich auf die Aussagen von römisch 40 , römisch 40 und römisch 40 sowie auf das Versicherungspflichtverfahren hinsichtlich römisch 40 (Bescheid vom 04.06.2012, Gz 046-Mag.Kurz/UK 32/12a) mit gleichgelagertem Sachverhalt.
Mit Schriftsatz vom 23.08.2012 wurde von der Dienstgeberin durch ihren Rechtsfreund dagegen innerhalb offener Frist Einspruch an den Landeshauptmann erhoben. Das Vorliegen einer Dienstnehmereigenschaft wurde bestritten und vom Vorliegen eines Werkvertrages ausgegangen.
Der Landeshauptmann hat der bP den Vorlagebericht der GKK zur Stellungnahme übermittelt, welche mit Schriftsatz vom 11.10.2012 erstattet wurde.
Mit 14.03.2014 wurde der gegenständliche Fall der zuständigen Geschäftsabteilung des BVwG übermittelt.
Auf Grund der Aktenlage war ersichtlich, dass der Landeshauptmann mit dem UVS betreffend des Verwaltungsstrafverfahrens im Hinblick auf § 111 ASVG Korrespondenzen führte.Auf Grund der Aktenlage war ersichtlich, dass der Landeshauptmann mit dem UVS betreffend des Verwaltungsstrafverfahrens im Hinblick auf Paragraph 111, ASVG Korrespondenzen führte.
Über Ersuchen übermittelte das LVwG Salzburg (vormals UVS Salzburg) das in dieser Sache ergangene rechtskräftige Erkenntnis im Verwaltungsstrafverfahren vom 09.11.2012, Zl UVS-38/10456/9-2012. Darin hat der UVS nach Durchführung einer Verhandlung, unter Einvernahme von Zeugen und der bP als Beschuldigte, das Straferkenntnis des Magistrat Salzburg, womit die bP gem. § 111 Abs 1 Z 1 u. Abs 2 ASVG bestraft wurde, weil sie ohne den Zusteller vor Arbeitsantritt als Dienstnehmer beim zuständigen Krankenversicherungsträger angemeldet zu haben, beschäftigt hat. Auf Grund der durchgeführten Ermittlungen hat der UVS ua rechtskräftig festgestellt, dass XXXX von 01.04.2010 bis 05.05.2011 geringfügig bei der bP als Dienstnehmer beschäftigt war. Im angeführten Erkenntnis sind die Aussagen der einvernommenen Zeugen und des Beschuldigten enthalten. Der UVS ermittelte dabei generell die Sachlage in Bezug auf die Zusteller bei der bP.Über Ersuchen übermittelte das LVwG Salzburg (vormals UVS Salzburg) das in dieser Sache ergangene rechtskräftige Erkenntnis im Verwaltungsstrafverfahren vom 09.11.2012, Zl UVS-38/10456/9-2012. Darin hat der UVS nach Durchführung einer Verhandlung, unter Einvernahme von Zeugen und der bP als Beschuldigte, das Straferkenntnis des Magistrat Salzburg, womit die bP gem. Paragraph 111, Absatz eins, Ziffer eins, u. Absatz 2, ASVG bestraft wurde, weil sie ohne den Zusteller vor Arbeitsantritt als Dienstnehmer beim zuständigen Krankenversicherungsträger angemeldet zu haben, beschäftigt hat. Auf Grund der durchgeführten Ermittlungen hat der UVS ua rechtskräftig festgestellt, dass römisch 40 von 01.04.2010 bis 05.05.2011 geringfügig bei der bP als Dienstnehmer beschäftigt war. Im angeführten Erkenntnis sind die Aussagen der einvernommenen Zeugen und des Beschuldigten enthalten. Der UVS ermittelte dabei generell die Sachlage in Bezug auf die Zusteller bei der bP.
Das BVwG hat dieses Erkenntnis mit den darin enthaltenen Ermittlungsergebnissen den Parteien mit Schreiben vom 24.06.2015 mit der Möglichkeit dazu binnen 2 Wochen Stellung zu beziehen gem. § 45 Abs 3 AVG, zur Wahrung des rechtlichen Gehörs, übermittelt. Eine Stellungnahme wurde nicht abgegeben, womit sie diesem Ermittlungsergebnis nicht entgegen traten.Das BVwG hat dieses Erkenntnis mit den darin enthaltenen Ermittlungsergebnissen den Parteien mit Schreiben vom 24.06.2015 mit der Möglichkeit dazu binnen 2 Wochen Stellung zu beziehen gem. Paragraph 45, Absatz 3, AVG, zur Wahrung des rechtlichen Gehörs, übermittelt. Eine Stellungnahme wurde nicht abgegeben, womit sie diesem Ermittlungsergebnis nicht entgegen traten.
II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:römisch zwei. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:
1. Feststellungen:
Die Speisenzusteller der bP führten im Wesentlichen in den Zeiten 11:00 Uhr bis 14:00 Uhr und 17:00 Uhr bis 22:00 Uhr Zustellungen durch. Die Zustellungen wurden, ausgehend vom Firmensitz der bP, an Adressen in der Stadt Salzburg und in bestimmte angrenzende Gemeinden durchgeführt (hier mit einer höheren Mindestbestellsumme). Die Zusteller erstellten grundsätzlich selbstständig ihren "Dienstplan", indem sie sich rechtzeitig in einen im Gasthaus der bP aufliegenden Kalender eintrugen. Wenn diese Einteilung nicht ausreichte, konnte es vorkommen, dass die bP vertraglich gebundene Zusteller telefonisch ersuchte, zu einem bestimmten Termin zu arbeiten. Falls ein Zusteller für einen Termin ausfiel, bittete dieser normalerweise einen Kollegen ihn zu vertreten. Es gab aber auch die Möglichkeit, das Nichterscheinen dem Beschuldigten zu melden, dann bemühte dieser sich selbst um einen Ersatz. Freie Tage wegen Urlaub oder Krankheit blieben unbezahlt. Urlaube und Krankenstände wurden dem Beschuldigten bekannt gegeben, damit dies bei der Diensteinteilung berücksichtigt werden konnte.
Die Zusteller meldeten sich in der Regel mit einem Kellnerschlüssel im Kassensystem des Gasthauses der bP an und druckten bei Übernahme einer Essensbestellung eigenständig den Kassenbon aus. Bei starkem Geschäftsgang konnte es allerdings vorkommen, dass eine Kellnerin das Bonieren für Zusteller übernahm. Die Speisen und Getränke wurden in Folge in einer Warmhalte- bzw. Kühlbox der bP mittels Privatfahrzeug (in der Regel ein PKW) zum Kunden geliefert. Dort wurde die Lieferung kassiert. Anschließend begab sich der Zusteller neuerlich zum Gasthaus. Wenn dafür Zeit blieb, reinigten in der Regel die Zusteller die mitgeführte Warmhaltebox, danach verblieben sie im oder vor dem Gasthaus bis zur Erteilung eines neuen Zustellauftrages. Während des Zustellvorganges waren die Zusteller über das eigene Mobiltelefon erreichbar. Dies war gelegentlich erforderlich, wenn es Nachfragen von Kunden gab oder die Zustelladresse nicht gefunden werden konnte. Die Zusteller bekamen außer der Zustellgebühr kostenlos ein Abendessen und ein Getränk; Benzin- oder Kilometergeld wurde nicht bezahlt. Die Zusteller hatten allerdings die Möglichkeit, ein Firmenfahrzeug (einen PKW oder ein Moped) gegen eine Tagesgebühr (10 € für PKW, 5 € für Moped) zu verwenden. Nach Arbeitsschluss wurde abgerechnet, wobei dies in der Regel über das Kassensystem mit dem Kellnerschlüssel erfolgte. Dabei wurde vom Zusteller der Lohn für die Zustellungen (3 € pro Zustellung) und das Trinkgeld einbehalten. Für den Zustelllohn erstellte die bP lediglich einen Kassenausgangsbeleg; eine förmliche Rechnung fertigte der Zusteller nicht aus.
Die bP hatte nach eigenen Angaben überprüft, ob ausländische Zusteller eine inländische Arbeitsberechtigung nach dem AuslBG besitzen. Sie hatte aber nicht darauf geachtet, ob sie eine Gewerbeberechtigung als Transportunternehmer besitzen bzw. sie eine formgemäße Rechnung gemäß § 11 Umsatzsteuergesetz stellten.Die bP hatte nach eigenen Angaben überprüft, ob ausländische Zusteller eine inländische Arbeitsberechtigung nach dem AuslBG besitzen. Sie hatte aber nicht darauf geachtet, ob sie eine Gewerbeberechtigung als Transportunternehmer besitzen bzw. sie eine formgemäße Rechnung gemäß Paragraph 11, Umsatzsteuergesetz stellten.
Die in der Anlage 1 angeführten Personen waren im angeführten Ausmaß bei der bP als Zusteller von Essen beschäftigt.
XXXX war, soweit es den Zeitraum 01.04.2010 bis 05.05.2011 betrifft, bei der bP geringfügig beschäftigt.römisch 40 war, soweit es den Zeitraum 01.04.2010 bis 05.05.2011 betrifft, bei der bP geringfügig beschäftigt.
2. Beweiswürdigung:
Beweis wurde erhoben durch den Inhalt des vorliegenden Verwaltungsaktes der GKK sowie jenem des Landeshauptmannes. Das BVwG stützt sich zentral auf die nachfolgenden umfassenden Ermittlungsergebnisse des UVS, welche im zitierten und in Rechtskraft erwachsenen Erkenntnis enthalten sind und welche den Parteien im gegenständlichen Beschwerdeverfahren beim BVwG zur Stellungnahme übermittelt wurden. Diese traten dem Ermittlungsergebnis und den Feststellungen im Erkenntnis sowie den daran knüpfenden beweiswürdigenden Überlegungen nicht entgegen. Der hier festgestellt Sachverhalt ergibt sich damit unstreitig.
Das BVwG sieht keinen vernünftigen Grund die Ermittlungsergebnisse des UVS und die Feststellungen in Zweifel zu ziehen, zumal sie auch seitens der bP und der belangten Behörde in diesem Verfahren nicht bestritten wurden, bzw. wurde diesen in keinster Weise entgegen getreten. Auf Grund der im Verwaltungsverfahren herrschenden Maxime der Unbeschränktheit der Beweismittel (§ 46 AVG), war dem BVwG nicht verwehrt, die Ermittlungsergebnisse des UVS zur Beurteilung heranzuziehen.Das BVwG sieht keinen vernünftigen Grund die Ermittlungsergebnisse des UVS und die Feststellungen in Zweifel zu ziehen, zumal sie auch seitens der bP und der belangten Behörde in diesem Verfahren nicht bestritten wurden, bzw. wurde diesen in keinster Weise entgegen getreten. Auf Grund der im Verwaltungsverfahren herrschenden Maxime der Unbeschränktheit der Beweismittel (Paragraph 46, AVG), war dem BVwG nicht verwehrt, die Ermittlungsergebnisse des UVS zur Beurteilung heranzuziehen.
Die belangte Behörde ging in der Anlage 1 davon aus, dass XXXX ua. im Zeitraum von 02.01.2009 bis 30.11.2010 über das Geringfügigkeitsmaß hinaus beschäftigt war und damit der Vollversicherungspflicht unterlag.Die belangte Behörde ging in der Anlage 1 davon aus, dass römisch 40 ua. im Zeitraum von 02.01.2009 bis 30.11.2010 über das Geringfügigkeitsmaß hinaus beschäftigt war und damit der Vollversicherungspflicht unterlag.
Aus dem ergänzenden Ermittlungsverfahren des UVS - dem die belangte Behörde und die bP im Rahmen des Parteiengehörs nicht entgegen traten - ergibt sich, dass XXXX im Zeitraum 01.04.2010 bis 05.05.2011 geringfügig beschäftigt war und ist dem das Bundesverwaltungsgericht im Erkenntnis vom 21.08.2015, Zl L504 2004891/4E, mit dem die Pflicht(Teil)-versicherung in der Unfallversicherung für diesen Zeitraum festgestellt wurde, gefolgt. Die Parteien traten dem Ermittlungsergebnis im Rahmen des gewahrten Parteiengehörs nicht entgegen. Insoweit war dies hier insoweit zu berichtigen, als von der GKK im Zeitraum 01.04.2010 bis 05.05.2011 von einer Beschäftigung ausgegangen wurde, die über dem Geringfügigkeitsausmaß lag oder keine Beschäftigung festgestellt wurde.Aus dem ergänzenden Ermittlungsverfahren des UVS - dem die belangte Behörde und die bP im Rahmen des Parteiengehörs nicht entgegen traten - ergibt sich, dass römisch 40 im Zeitraum 01.04.2010 bis 05.05.2011 geringfügig beschäftigt war und ist dem das Bundesverwaltungsgericht im Erkenntnis vom 21.08.2015, Zl L504 2004891/4E, mit dem die Pflicht(Teil)-versicherung in der Unfallversicherung für diesen Zeitraum festgestellt wurde, gefolgt. Die Parteien traten dem Ermittlungsergebnis im Rahmen des gewahrten Parteiengehörs nicht entgegen. Insoweit war dies hier insoweit zu berichtigen, als von der GKK im Zeitraum 01.04.2010 bis 05.05.2011 von einer Beschäftigung ausgegangen wurde, die über dem Geringfügigkeitsausmaß lag oder keine Beschäftigung festgestellt wurde.
3. Rechtliche Beurteilung:
Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist. Gemäß § 414 Abs 2 ASVG entscheidet gegenständlich das Bundesverwaltungsgericht gegenständlich als Einzelrichter. Zudem liegt auch kein Antrag auf Entscheidung durch einen Senat vor.Gemäß Paragraph 6, BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist. Gemäß Paragraph 414, Absatz 2, ASVG entscheidet gegenständlich das Bundesverwaltungsgericht gegenständlich als Einzelrichter. Zudem liegt auch kein Antrag auf Entscheidung durch einen Senat vor.
Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG, BGBl. I 2013/33 i.d.F. BGBl. I 2013/122, geregelt (§ 1 leg.cit.). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG, BGBl. römisch eins 2013/33 in der Fassung BGBl. römisch eins 2013/122, geregelt (Paragraph eins, leg.cit.). Gemäß Paragraph 58, Absatz 2, VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.
Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung - BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes - AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 - DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.Gemäß Paragraph 17, VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Artikel 130, Absatz eins, B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der Paragraphen eins bis 5 sowie des römisch vier. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung - BAO, Bundesgesetzblatt Nr. 194 aus 1961,, des Agrarverfahrensgesetzes - AgrVG, Bundesgesetzblatt Nr. 173 aus 1950,, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 - DVG, Bundesgesetzblatt Nr. 29 aus 1984,, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.
Zu A)
Gemäß § 4 Abs. 1 Z 1 ASVG sind die bei einem oder mehreren Dienstgebern beschäftigten Dienstnehmer in der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung auf Grund dieses Bundesgesetzes versichert (vollversichert), wenn die betreffende Beschäftigung weder gemäß den §§ 5 und 6 von der Vollversicherung ausgenommen ist, noch nach § 7 nur eine Teilversicherung begründet.Gemäß Paragraph 4, Absatz eins, Ziffer eins, ASVG sind die bei einem oder mehreren Dienstgebern beschäftigten Dienstnehmer in der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung auf Grund dieses Bundesgesetzes versichert (vollversichert), wenn die betreffende Beschäftigung weder gemäß den Paragraphen 5 und 6 von der Vollversicherung ausgenommen ist, noch nach Paragraph 7, nur eine Teilversicherung begründet.
Dienstnehmer im Sinne des ASVG ist gemäß § 4 Abs. 2 ASVG, wer in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird; dazu gehören auch Personen, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen. Als Dienstnehmer gelten jedenfalls Personen, die mit Dienstleistungsscheck nach dem Dienstleistungsscheckgesetz entlohnt werden. Als Dienstnehmer gilt jedenfalls grds. auch, wer nach § 47 Abs 1 iVm Abs 2 EStG 1988 lohnsteuerpflichtig ist.Dienstnehmer im Sinne des ASVG ist gemäß Paragraph 4, Absatz 2, ASVG, wer in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird; dazu gehören auch Personen, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen. Als Dienstnehmer gelten jedenfalls Personen, die mit Dienstleistungsscheck nach dem Dienstleistungsscheckgesetz entlohnt werden. Als Dienstnehmer gilt jedenfalls grds. auch, wer nach Paragraph 47, Absatz eins, in Verbindung mit Absatz 2, EStG 1988 lohnsteuerpflichtig ist.
Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. etwa VwGH vom 21. Dezember 2005, Zl. 2004/08/0066) kommt es für die Abgrenzung des Dienstvertrages vom freien Dienstvertrag einerseits und vom Werkvertrag andererseits darauf an, ob sich jemand auf gewisse Zeit zur Dienstleistung für einen anderen (den Dienstgeber) verpflichtet (diesfalls liegt ein Dienstvertrag vor) oder ob er die Herstellung eines Werkes gegen Entgelt übernimmt (in diesem Fall läge ein Werkvertrag vor), wobei es sich im zuletzt genannten Fall um eine im Vertrag individualisierte und konkretisierte Leistung, also eine in sich geschlossene Einheit handelt, während es im Dienstvertrag primär auf die rechtlich begründete Verfügungsmacht des Dienstgebers über die Arbeitskraft des Dienstnehmers, also auf seine Bereitschaft zu Dienstleistungen für eine bestimmte Zeit (in Eingliederung in den Betrieb des Leistungsempfängers sowie in persönlicher und regelmäßig damit verbundener wirtschaftlicher Abhängigkeit von ihm) ankommt.Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes vergleiche etwa VwGH vom 21. Dezember 2005, Zl. 2004/08/0066) kommt es für die Abgrenzung des Dienstvertrages vom freien Dienstvertrag einerseits und vom Werkvertrag andererseits darauf an, ob sich jemand auf gewisse Zeit zur Dienstleistung für einen anderen (den Dienstgeber) verpflichtet (diesfalls liegt ein Dienstvertrag vor) oder ob er die Herstellung eines Werkes gegen Entgelt übernimmt (in diesem Fall läge ein Werkvertrag vor), wobei es sich im zuletzt genannten Fall um eine im Vertrag individualisierte und konkretisierte Leistung, also eine in sich geschlossene Einheit handelt, während es im Dienstvertrag primär auf die rechtlich begründete Verfügungsmacht des Dienstgebers über die Arbeitskraft des Dienstnehmers, also auf seine Bereitschaft zu Dienstleistungen für eine bestimmte Zeit (in Eingliederung in den Betrieb des Leistungsempfängers sowie in persönlicher und regelmäßig damit verbundener wirtschaftlicher Abhängigkeit von ihm) ankommt.
Vom Dienstvertrag ist jedoch überdies der "freie Dienstvertrag" zu unterscheiden, bei dem es auf die geschuldete Mehrheit gattungsmäßig umschriebener Leistungen, die von Seiten des Bestellers laufend konkretisiert werden, ohne persönliche Abhängigkeit ankommt.
Ein Werkvertrag liegt vor, wenn die Verpflichtung zur Herstellung eines Werkes gegen Entgelt besteht, wobei es sich um eine im Vertrag individualisierte und konkretisierte Leistung, also eine in sich geschlossene Einheit handeln muss. Der Werkvertrag begründet grundsätzlich ein Zielschuldverhältnis. Die Verpflichtung besteht darin, die genau umrissene Leistung - in der Regel bis zu einem bestimmten Termin - zu erbringen. Mit der Erbringung der Leistung endet das Vertragsverhältnis. Das Interesse des Bestellers und die Vertragsverpflichtung des Werkunternehmers sind lediglich auf das Endprodukt als solches gerichtet. Für einen Werkvertrag essenziell ist ein "gewährleistungstauglicher" Erfolg der Tätigkeit, nach welchem die für den Werkvertrag typischen Gewährleistungsansprüche bei Nichtherstellung oder mangelhafter Herstellung des Werks beurteilt werden können (vgl. VwGH 23.05.2007, Zl. 2005/08/0003; 11. 12. 2013, Zl. 2011/08/0322, mwN; 20.03.2014, 2012/08/0024).Ein Werkvertrag liegt vor, wenn die Verpflichtung zur Herstellung eines Werkes gegen Entgelt besteht, wobei es sich um eine im Vertrag individualisierte und konkretisierte Leistung, also eine in sich geschlossene Einheit handeln muss. Der Werkvertrag begründet grundsätzlich ein Zielschuldverhältnis. Die Verpflichtung besteht darin, die genau umrissene Leistung - in der Regel bis zu einem bestimmten Termin - zu erbringen. Mit der Erbringung der Leistung endet das Vertragsverhältnis. Das Interesse des Bestellers und die Vertragsverpflichtung des Werkunternehmers sind lediglich auf das Endprodukt als solches gerichtet. Für einen Werkvertrag essenziell ist ein "gewährleistungstauglicher" Erfolg der Tätigkeit, nach welchem die für den Werkvertrag typischen Gewährleistungsansprüche bei Nichtherstellung oder mangelhafter Herstellung des Werks beurteilt werden können vergleiche VwGH 23.05.2007, Zl. 2005/08/0003; 11. 12. 2013, Zl. 2011/08/0322, mwN; 20.03.2014, 2012/08/0024).
Für die Beantwortung der Frage, ob ein auf einem Vertrag beruhendes Beschäftigungsverhältnis in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit besteht, sind auch die "wahren Verhältnisse" maßgeblich, d.h. ob bei der tatsächlichen und nicht bloß vereinbarten Art der Beschäftigung die Kriterien persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit überwiegen. Dabei kann zunächst davon ausgegangen werden, dass der Vertrag seinem Wortlaut entsprechend durchgeführt wird. Soweit der Inhalt eines Vertrages von den tatsächlichen Gegebenheiten nicht abweicht, ist der Vertrag als Teilelement der vorzunehmenden Gesamtbeurteilung (anhand der in der Judikatur herausgearbeiteten Kriterien) in diese einzubeziehen, weil er die von den Parteien in Aussicht genommenen Konturen des Beschäftigungsverhältnisses sichtbar werden lässt (Hinweis E 17.11.2004, 2001/08/0131).
Weichen die "wahren Verhältnisse" jedoch vom Vertrag ab, dann ist dies ein Indiz dafür, dass nur ein Scheinvertrag vorliegt. Eine Scheinvereinbarung ist von vornherein als Grundlage für die Beurteilung der Versicherungspflicht nicht geeignet (Hinweis VwGH 13.8.2003, 99/08/0174). Insoweit kommt es daher auf die tatsächlichen Verhältnisse an (VwGH 17.10.2012, 2009/08/0188; 20.03.2014, Ro 2014/08/0044).
Im konkreten Fall wurde schriftlich ein "Werkvertrag über die Auslieferung von Essen" auf unbestimmte Zeit abgeschlossen. Eine Kündigung sei jederzeit möglich. Gegenstand sei die Auslieferung von Essen. Im "Werkvertrag" wurde im Wesentlichen Folgendes vereinbart:
"Vertragspflichten des Auftragnehmers:
Der Auftragnehmer verpflichtet sich mit hinreichender Sorgfalt die Auslieferung im Interesse des Auftraggebers durchzuführen. Der Auftragnehmer ist verpflichtet die Erledigung der Auslieferung selbst zu organisieren und auf eigene Kosten durchzuführen. Der Auftragnehmer es verpflichtet sich selbstständig um die Anmeldung bei der SVA zu kümmern und seine steuerpflichtigen Einkünfte zu erklären. Der Auftragnehmer hat keinen Anspruch auf bezahlten Urlaub. Der Auftragnehmer ist nicht verpflichtet ihm angetragene Aufträge anzunehmen oder den Weisungen des Auftraggebers zu folgen.
Vertragspflichten des Auftraggebers:
Der Auftraggeber hat den Auftragnehmer in seiner Tätigkeit zu unterstützen. Er hat die Auslieferungstermine rechtzeitig zur Verfügung zu stellen und laufend die erforderlichen Informationen über Liefermöglichkeiten und Lieferfristen zu erteilen.
Entgelt:
Dem Auftragnehmer gebührt für alle in dem ihm zugewiesenen Gebiet durchgeführten Auslieferungen eine Provision von je drei Euro zuzüglich Umsatzsteuer, sofern nicht die Kleinunternehmerbefreiung in Anspruch genommen wird. Der Provisionsanspruch entsteht erst, sobald die Waren auftragsgemäß abgeliefert wurden. Die Provisionsabrechnung hat für den Kalendermonat spätestens bis zum
15. des Folgemonats durch Übersendung eines Buchauszuges zu erfolgen, die Überweisung der fälligen Provisionsbeträge spätestens bis zum 20. des Folgemonats.
Schriftform:
Mündliche Nebenabreden bestehen nicht. Änderungen und/oder Ergänzungen dieses Vertrages bedürfen der Schriftform.
Betriebsmittel:
Der Mitarbeiter hat sein eigenes Betriebsmittel einzusetzen und das Werk zu erfüllen. Wenn der Mitarbeiter kein eigenes Betriebsmittel zur Verfügung hat (Pkw, Moped) wird der Mitarbeiter von der Firma ein geeignetes Betriebsmittel gegen Entgelt in der Höhe von zehn Euro für den ganzen Tag und fünf Euro für den halben Tag zur Verfügung gestellt."
Bei einem Werkvertrag handelt es sich um ein Zielschuldverhältnis. Das heißt, dass nach Erbringung des Werkes das Vertragsverhältnis idR endet. Hier besteht das "Werk" in der Zustellung von Speisen, jedoch endet mit der Zustellung nicht das Vertragsverhältnis, sondern ist es auf "unbestimmte Zeit" geschlossen worden. Es steht damit die Zurverfügungstellung der Arbeitskraft für eine wiederholte, fortlaufende Zustelltätigkeit im Vordergrund und nicht die Erbringung eines in sich geschlossenen Werkes, was gegen ein Zielschuldverhältnis und damit gegen einen Werkvertrag spricht.
Persönliche Abhängigkeit
Ob bei der Beschäftigung die Merkmale persönlicher Abhängigkeit des Beschäftigten vom Empfänger der Arbeitsleistung gegenüber jenen persönlicher Unabhängigkeit überwiegen und somit persönliche Abhängigkeit im Sinne des § 4 Abs. 2 ASVG gegeben ist, hängt davon ab, ob nach dem Gesamtbild der konkret zu beurteilenden Beschäftigung die Bestimmungsfreiheit des Beschäftigten durch diese und während dieser Beschäftigung weitgehend ausgeschaltet oder (wie bei anderen Formen der Gestaltung einer Beschäftigung) nur beschränkt ist.Ob bei der Beschäftigung die Merkmale persönlicher Abhängigkeit des Beschäftigten vom Empfänger der Arbeitsleistung gegenüber jenen persönlicher Unabhängigkeit überwiegen und somit persönliche Abhängigkeit im Sinne des Paragraph 4, Absatz 2, ASVG gegeben ist, hängt davon ab, ob nach dem Gesamtbild der konkret zu beurteilenden Beschäftigung die Bestimmungsfreiheit des Beschäftigten durch diese und während dieser Beschäftigung weitgehend ausgeschaltet oder (wie bei anderen Formen der Gestaltung einer Beschäftigung) nur beschränkt ist.
Für das Vorliegen der persönlichen Abhängigkeit sind als Ausdruck der weitgehenden Ausschaltung der Bestimmungsfreiheit des Beschäftigten durch seine Beschäftigung nur seine Bindung an Ordnungsvorschriften über den Arbeitsort, die Arbeitszeit, das arbeitsbezogene Verhalten sowie die sich darauf beziehenden Weisungs- und Kontrollbefugnisse und die damit eng verbundene grundsätzlich persönliche Arbeitspflicht unterscheidungskräftige Kriterien zur Abgrenzung von anderen Formen der Gestaltung einer Beschäftigung (vgl. VwGH vom 20. Februar 2008, Zl. 2007/08/0053, mwN).Für das Vorliegen der persönlichen Abhängigkeit sind als Ausdruck der weitgehenden Ausschaltung der Bestimmungsfreiheit des Beschäftigten durch seine Beschäftigung nur seine Bindung an Ordnungsvorschriften über den Arbeitsort, die Arbeitszeit, das arbeitsbezogene Verhalten sowie die sich darauf beziehenden Weisungs- und Kontrollbefugnisse und die damit eng verbundene grundsätzlich persönliche Arbeitspflicht unterscheidungskräftige Kriterien zur Abgrenzung von anderen Formen der Gestaltung einer Beschäftigung vergleiche VwGH vom 20. Februar 2008, Zl. 2007/08/0053, mwN).
Grundvoraussetzung für die Annahme persönlicher Abhängigkeit im Sinne des § 4 Abs. 2 ASVG (und damit für ein versicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis) ist somit die persönliche Arbeitspflicht (vgl. zum Folgenden die hg. Erkenntnisse vom 25. Juni 2013, Zl. 2013/08/0093, und vom 15. Juli 2013, Zl. 2013/08/0124). Fehlt sie, dann liegt ein versicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis im Sinn des § 4 Abs. 1 Z 1 ASVG schon deshalb nicht vor (vgl. VwGH 25. April 2007, VwSlg. 17.185/A).Grundvoraussetzung für die Annahme persönlicher Abhängigkeit im Sinne des Paragraph 4, Absatz 2, ASVG (und damit für ein versicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis) ist somit die persönliche Arbeitspflicht vergleiche zum Folgenden die hg. Erkenntnisse vom 25. Juni 2013, Zl. 2013/08/0093, und vom 15. Juli 2013, Zl. 2013/08/0124). Fehlt sie, dann liegt ein versicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis im Sinn des Paragraph 4, Absatz eins, Ziffer eins, ASVG schon deshalb nicht vor vergleiche VwGH 25. April 2007, VwSlg. 17.185/A).
Die persönliche Arbeitspflicht fehlt einerseits dann, wenn dem zur Leistung Verpflichteten ein "generelles Vertretungsrecht" zukommt, wenn er also jederzeit nach Gutdünken beliebige Teile seiner Verpflichtung auf Dritte überbinden kann (vgl. das hg. Erkenntnis vom 17. November 2004, Zl. 2001/08/0131). Damit wird vor allem die Situation eines selbständig Erwerbstätigen in den Blick genommen, der - anders als ein letztlich nur über seine eigene Arbeitskraft disponierender (abhängig) Beschäftigter - im Rahmen seiner unternehmerischen Organisation (oft werkvertragliche) Leistungen zu erbringen hat und dabei Hilfspersonal zum Einsatz bringt oder sich eines Vertreters (Subunternehmers) bedient.Die persönliche Arbeitspflicht fehlt einerseits dann, wenn dem zur Leistung Verpflichteten ein "generelles Vertretungsrecht" zukommt, wenn er also jederzeit nach Gutdünken beliebige Teile seiner Verpflichtung auf Dritte überbinden kann vergleiche das hg. Erkenntnis vom 17. November 2004, Zl. 2001/08/0131). Damit wird vor allem die Situation eines selbständig Erwerbstätigen in den Blick genommen, der - anders als ein letztlich nur über seine eigene Arbeitskraft disponierender (abhängig) Beschäftigter - im Rahmen seiner unternehmerischen Organisation (oft werkvertragliche) Leistungen zu erbringen hat und dabei Hilfspersonal zum Einsatz bringt oder sich eines Vertreters (Subunternehmers) bedient.
Von einer die persönliche Arbeitspflicht ausschließenden generellen Vertretungsbefugnis kann nur dann gesprochen werden, wenn der Erwerbstätige berechtigt ist, jederzeit und nach Gutdünken irgendeinen geeigneten Vertreter zur Erfüllung der von ihm übernommenen Arbeitspflicht heranzuziehen bzw. ohne weitere Verständigung des Vertragspartners eine Hilfskraft beizuziehen (VwGH 02.12.2013, 2013/08/0191).
Im Zweifel ist persönliche Arbeitspflicht anzunehmen, wenn eine generelle Vertretungsbefugnis weder behauptet noch festgestellt worden ist. Eine ausdrückliche Untersagung der Vertretung bei der Erbringung von Arbeitsleistungen ist nicht erforderlich (VwGH 28.03.2012, 2012/08/0032).
Ein (ausdrücklich) vereinbartes (generelles) Vertretungsrecht schließt die persönliche Abhängigkeit nur dann aus, wenn diese Befugnis entweder in der Durchführung des Beschäftigungsverhältnisses auch tatsächlich gelebt wurde oder wenn die Parteien bei Vertragsabschluss nach den Umständen des Einzelfalls zumindest ernsthaft damit rechnen konnten, dass von dieser Vertretungsbefugnis auch tatsächlich Gebrauch gemacht werden wird und deren Einräumung nicht mit anderen vertraglichen Vereinbarungen in Widerspruch steht. Ein ausdrücklich vereinbartes generelles Vertretungsrecht steht nämlich im Verdeach, ein Scheingeschäft zu sein, wenn eine solche Vereinbarung mit den objektiven Anforderungen der Unternehmensorganisation nicht in Einklang zu bringen wäre (VwGH 28.03.2012, 2009/08/0135).
Keine generelle Vertretungsberechtigung stellt die bloße Befugnis eines Erwerbstätigen dar, sich im Fall der Verhinderung in bestimmten Einzelfällen, z.B. im Fall einer Krankheit oder eines Urlaubs oder bei bestimmten Arbeiten innerhalb der umfassenderen Arbeitspflicht vertreten zu lassen; ebenso wenig die bloß wechselseitige Vertretungsmöglichkeit mehrerer vom selben Vertragspartner beschäftigter Personen (vgl. VwGH 16. November 2011, Zl. 2008/08/0152 mwN; 02.12.2013, 2013/08/0191).Keine generelle Vertretungsberechtigung stellt die bloße Befugnis eines Erwerbstätigen dar, sich im Fall der Verhinderung in bestimmten Einzelfällen, z.B. im Fall einer Krankheit oder eines Urlaubs oder bei bestimmten Arbeiten innerhalb der umfassenderen Arbeitspflicht vertreten zu lassen; ebenso wenig die bloß wechselseitige Vertretungsmöglichkeit mehrerer vom selben Vertragspartner beschäftigter Personen vergleiche VwGH 16. November 2011, Zl. 2008/08/0152 mwN; 02.12.2013, 2013/08/0191).
Im Vertrag findet sich dazu iwS lediglich, dass "der Auftragnehmer nicht verpflichtet ist ihm angetragene Aufträge anzunehmen". Ein generelles Vertretungsrecht ist schon dem Vertragsinhalt nach darin jedoch nicht zu erblicken, geht doch daraus nicht hervor, dass sich der "Auftragnehmer" bei Annahme des Auftrages sich folglich beliebig und nach eigenem Gutdünken vertreten lassen könnte.
Im praktischen Ablauf wurde dies variabel gehandhabt, in dem der Zusteller bei Ausfall einen anderen Zusteller um Vertretung ersuchte oder die bP über seine Verhinderung informierte und dieser für Vertretung sorgte.
Von einem, die persönliche Arbeitspflicht ausschließenden generellen Vertretungsrecht und damit einem Fehlen der persönlichen Arbeitspflicht bei Auftragsannahme, kann somit nicht gesprochen werden und spricht dies für eine persönliche Abhängigkeit und damit gegen einen Werkvertrag und für einen Dienstvertrag.
Bei einfachen manuellen Tätigkeiten oder Hilfstätigkeiten, worum es sich bei bei derartigen Zustelltätigkeiten unzweifelhaft handelt, die in Bezug auf die Art der Arbeitsausführung und auf die Verwertbarkeit keinen ins Gewicht fallenden Gestaltungsspielraum des Dienstnehmers erlauben, kann bei einer Integration des Beschäftigten in den Betrieb des Beschäftigers - in Ermangelung gegenläufiger Anhaltspunkte - das Vorliegen eines Beschäftigungsverhältnisses in persönlicher Abhängigkeit im Sinn des § 4 Abs. 2 ASVG ohne weitwendige Untersuchungen vorausgesetzt werden (vgl. VwGH vom 21. Dezember 2011, Zl. 2010/08/0129).Bei einfachen manuellen Tätigkeiten oder Hilfstätigkeiten, worum es sich bei bei derartigen Zustelltätigkeiten unzweifelhaft handelt, die in Bezug auf die Art der Arbeitsausführung und auf die Verwertbarkeit keinen ins Gewicht fallenden Gestaltungsspielraum des Dienstnehmers erlauben, kann bei einer Integration des Beschäftigten in den Betrieb des Beschäftigers - in Ermangelung gegenläufiger Anhaltspunkte - das Vorliegen eines Beschäftigungsverhältnisses in persönlicher Abhängigkeit im Sinn des Paragraph 4, Absatz 2, ASVG ohne weitwendige Untersuchungen vorausgesetzt werden vergleiche VwGH vom 21. Dezember 2011, Zl. 2010/08/0129).
Die Zusteller waren weitgehend in die betriebliche Struktur, insbesondere hinsichtlich Organisation und Arbeitsablauf, der bP eingebunden, was für diese wenig unternehmerischen Gestaltungsspielraum frei lässt. Die Zusteller melden sich idR mit einem Kellnerschlüssel der bP in deren Kassensystem im Gasthaus an und drucken bei Übernahme einer Essensbestellung eigenständig den Kassenbon aus. Bei starkem Geschäftsgang kann es vorkommen, dass dies eine Kellnerin übernimmt. Die Zusteller kassieren für die bP bei den Kunden. Nach Arbeitsschluss wird abgerechnet, wobei dies in der Regel über das Kassensystem mit dem Kellnerschlüssel erfolgt. Dabei wird der Lohn für die Zustellungen (3 Euro pro Zustellung) und das Trinkgeld vom Zusteller einbehalten. Die bP stellt diesem für den Transport eine Warmhaltebox zur Verfügung, die die Zusteller zuweilen auch selbst reinigen.
Diese Umstände sprechen für eine weitgehende persönliche Abhängigkeit.
Wirtschaftliche Abhängigkeit
Die wirtschaftliche Abhängigkeit ergibt sich im Allgemeinen bereits aus dem Vorliegen der persönlichen Abhängigkeit. Sie darf nicht mit Lohnabhängigkeit, also mit dem Angewiesensein des Beschäftigten auf das Entgelt zur Bestreitung seines Lebensunterhaltes, gleichgesetzt werden. Sie findet vielmehr ihren Ausdruck im Fehlen der im eigenen Namen auszuübenden Verfügungsmacht über die nach dem Einzelfall für den Betrieb wesentlichen organisatorischen Einrichtungen und Betriebsmittel (VwGH 04.06.2008, 2007/08/0179).
Wie sich aus den Feststellungen ergibt, verwenden die Zusteller für die Tätigkeit wesentliche Betriebsmittel, wie etwa die Warmhaltebox, das betriebliche Kassen- und Boniersystem. Aus dem Umstand, dass jemand sein eigenes Kfz verwendete und die dafür erforderlichen Kosten selbst trug, ergibt sich hier resümierend im Rahmen einer Gesamtschau keine wirtschaftliche Unabhängigkeit (vgl. VwGH 10.09.2014, 2014/08/0069 mwN).Wie sich aus den Feststellungen ergibt, verwenden die Zusteller für die Tätigkeit wesentliche Betriebsmittel, wie etwa die Warmhaltebox, das betriebliche Kassen- und Boniersystem. Aus dem Umstand, dass jemand sein eigenes Kfz verwendete und die dafür erforderlichen Kosten selbst trug, ergibt sich hier resümierend im Rahmen einer Gesamtschau keine wirtschaftliche Unabhängigkeit vergleiche VwGH 10.09.2014, 2014/08/0069 mwN).
Entgelt
Vereinbart wurde die Entgeltlichkeit der Tätigkeit und erhielt der Zusteller 3 Euro pro Zustellung.
Resümierend ergibt sich unter Beachtung aller bekannten Tatsachen, dass die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt überwiegen und daher von einer Dienstnehmereigenschaft der Zusteller gem. § 4 Abs 1 u. 2 ASVG mit der bP als Dienstgeberin auszugehen war.Resümierend ergibt sich unter Beachtung aller bekannten Tatsachen, dass die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt überwiegen und daher von einer Dienstnehmereigenschaft der Zusteller gem. Paragraph 4, Absatz eins, u. 2 ASVG mit der bP als Dienstgeberin auszugehen war.
Soweit von der Geringfügigkeit der Beschäftigung auszugehen war, so ist diese gem. § 5 Abs 1 Z 2 u. Abs 2 Z 2 ASVG von der Vollversicherung nach § 4 ausgenommen. Gemäß § 7 Z 3 lit a ASVG bestand diesbezüglich lediglich in der Unfallversicherung Versicherungspflicht.Soweit von der Geringfügigkeit der Beschäftigung auszugehen war, so ist diese gem. Paragraph 5, Absatz eins, Ziffer 2, u. Absatz 2, Ziffer 2, ASVG von der Vollversicherung nach Paragraph 4, ausgenommen. Gemäß Paragraph 7, Ziffer 3, Litera a, ASVG bestand diesbezüglich lediglich in der Unfallversicherung Versicherungspflicht.
Die GKK hat in der Anlage 1 als Teil des Spruches zum Teil über den darin angegebenen Zeitraum der Versicherungspflicht "bis laufend" abgesprochen. Der Spruch eines solchen Bescheides ist so zu verstehen, dass damit ein für die Zukunft offener Abspruch über das Vorliegen der Voraussetzungen der Versicherungspflicht der beschwerdeführenden Partei für den Zeitraum, in dem die rechtlichen und tatsächlichen Verhältnisse keine Änderung erfahren, jedenfalls aber bis zum Zeitpunkt der Erlassung des betreffenden Bescheides, erfolgt ist (vgl. das hg. Erkenntnis vom 8. Februar 1994, Zl. 93/08/0223).Die GKK hat in der Anlage 1 als Teil des Spruches zum Teil über den darin angegebenen Zeitraum der Versicherungspflicht "bis laufend" abgesprochen. Der Spruch eines solchen Bescheides ist so zu verstehen, dass damit ein für die Zukunft offener Abspruch über das Vorliegen der Voraussetzungen der Versicherungspflicht der beschwerdeführenden Partei für den Zeitraum, in dem die rechtlichen und tatsächlichen Verhältnisse keine Änderung erfahren, jedenfalls aber bis zum Zeitpunkt der Erlassung des betreffenden Bescheides, erfolgt ist vergleiche das hg. Erkenntnis vom 8. Februar 1994, Zl. 93/08/0223).
Der Abspruch über die Versicherungspflicht ist durch das Bundesverwaltungsgericht "zeitraumbezogen" zu beurteilen (vgl. VwGH 29.3.2006, 2003/08/0032, mwN; 14.11.2012, 2010/08/0029). Gemäß § 27 VwGVG ist es im Wesentlichen Aufgabe des Verwaltungsgerichtes den angefochtenen Bescheid auf Grund der Erklärung über den Umfang der Anfechtung zu "überprüfen".Der Abspruch über die Versicherungspflicht ist durch das Bundesverwaltungsgericht "zeitraumbezogen" zu beurteilen vergleiche VwGH 29.3.2006, 2003/08/0032, mwN; 14.11.2012, 2010/08/0029). Gemäß Paragraph 27, VwGVG ist es im Wesentlichen Aufgabe des Verwaltungsgerichtes den angefochtenen Bescheid auf Grund der Erklärung über den Umfang der Anfechtung zu "überprüfen".
Resultierend aus dieser zeitraumbezogenen Überprüfungspflicht betreffend der Versicherungspflicht, bezieht sich die Überprüfung durch das Bundesverwaltungsgericht auf den Zeitraum bis zur Erlassung des angefochtenen Bescheides. Die Überprüfung dieses Bescheides ist daher auf den Zeitraum bis zur Erlassung des angefochtenen Bescheides, dies ist - soweit aus der Aktenlage nachvollziehbar - der 24.07.2012, eingeschränkt.
Es war daher die Beschwerde abzuweisen und die Entscheidung der GKK, mit den Maßgabeänderungen, zu bestätigen.
Zu B) Unzulässigkeit der Revision:
Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.Gemäß Paragraph 25 a, Absatz eins, VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Artikel 133, Absatz 4, B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.
Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.Die Revision ist gemäß Artikel 133, Absatz 4, B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.
Absehen von einer Beschwerdeverhandlung:
Gemäß § 24 Abs 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht auf Antrag oder, wenn es dies für erforderlich hält, von Amts wegen eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen. Gemäß Abs 3 hat der Beschwerdeführer die Durchführung einer Verhandlung in der Beschwerde oder im Vorlageantrag zu beantragen. Den sonstigen Parteien ist Gelegenheit zu geben, binnen angemessener, zwei Wochen nicht übersteigender Frist einen Antrag auf Durchführung einer Verhandlung zu stellen. Ein Antrag auf Durchführung einer Verhandlung kann nur mit Zustimmung der anderen Parteien zurückgezogen werden. Gemäß Abs 4 kann, soweit durch Bundes- oder Landesgesetz nicht anderes bestimmt ist, das Verwaltungsgericht ungeachtet eines Parteiantrages von einer Verhandlung absehen, wenn die Akten erkennen lassen, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt, und einem Entfall der Verhandlung weder Art. 6 Abs. 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten, BGBl. Nr. 210/1958, noch Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union, ABl. Nr. C 83 vom 30.03.2010 S. 389 entgegenstehen. Gemäß Abs 5 kann das Verwaltungsgericht von der Durchführung (Fortsetzung) einer Verhandlung absehen, wenn die Parteien ausdrücklich darauf verzichten. Ein solcher Verzicht kann bis zum Beginn der (fortgesetzten) Verhandlung erklärt werden.Gemäß Paragraph 24, Absatz eins, VwGVG hat das Verwaltungsgericht auf Antrag oder, wenn es dies für erforderlich hält, von Amts wegen eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen. Gemäß Absatz 3, hat der Beschwerdeführer die Durchführung einer Verhandlung in der Beschwerde oder im Vorlageantrag zu beantragen. Den sonstigen Parteien ist Gelegenheit zu geben, binnen angemessener, zwei Wochen nicht übersteigender Frist einen Antrag auf Durchführung einer Verhandlung zu stellen. Ein Antrag auf Durchführung einer Verhandlung kann nur mit Zustimmung der anderen Parteien zurückgezogen werden. Gemäß Absatz 4, kann, soweit durch Bundes- oder Landesgesetz nicht anderes bestimmt ist, das Verwaltungsgericht ungeachtet eines Parteiantrages von einer Verhandlung absehen, wenn die Akten erkennen lassen, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt, und einem Entfall der Verhandlung weder Artikel 6, Absatz eins, der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten, Bundesgesetzblatt Nr. 210 aus 1958,, noch Artikel 47, der Charta der Grundrechte der Europäischen Union, ABl. Nr. C 83 vom 30.03.2010 S. 389 entgegenstehen. Gemäß Absatz 5, kann das Verwaltungsgericht von der Durchführung (Fortsetzung) einer Verhandlung absehen, wenn die Parteien ausdrücklich darauf verzichten. Ein solcher Verzicht kann bis zum Beginn der (fortgesetzten) Verhandlung erklärt werden.
Der für diesen Fall maßgebliche Sachverhalt konnte als durch die Aktenlage hinreichend geklärt erachtet werden. Hinsichtlich der Einbeziehung der Ermittlungsergebnisse des LVwG wurde das Parteiengehör gewahrt und äußerten sich die Parteien diesbezüglich nicht. Hinsichtlich der hier zentralen Ergebnisse des ergänzenden Ermittlungsverfahrens wurden somit keine noch zu klärenden Tatsachenfragen aufgeworfen und war gegenständlich auch keine komplexe Rechtsfrage zu lösen. Dem Absehen von der Verhandlung stehen hier auch Art 6 Abs 1 EMRK und Art 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union nicht entgegen.Der für diesen Fall maßgebliche Sachverhalt konnte als durch die Aktenlage hinreichend geklärt erachtet werden. Hinsichtlich der Einbeziehung der Ermittlungsergebnisse des LVwG wurde das Parteiengehör gewahrt und äußerten sich die Parteien diesbezüglich nicht. Hinsichtlich der hier zentralen Ergebnisse des ergänzenden Ermittlungsverfahrens wurden somit keine noch zu klärenden Tatsachenfragen aufgeworfen und war gegenständlich auch keine komplexe Rechtsfrage zu lösen. Dem Absehen von der Verhandlung stehen hier auch Artikel 6, Absatz eins, EMRK und Artikel 47, der Charta der Grundrechte der Europäischen Union nicht entgegen.
Schlagworte
Dienstnehmereigenschaft, Dienstverhältnis, persönliche Abhängigkeit,European Case Law Identifier (ECLI)
ECLI:AT:BVWG:2015:L504.2004891.1.03Zuletzt aktualisiert am
17.09.2015
