Index
40/01 Verwaltungsverfahren;Norm
ASVG §35 Abs1;Betreff
Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Müller und die Hofräte Dr. Strohmayer, Dr. Moritz, Dr. Lehofer und Dr. Doblinger als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Marzi, über die Beschwerde der G in S, vertreten durch Dr. Rudolf Hartmann, Rechtsanwalt in 6713 Ludesch, Raiffeisenstraße 58, gegen den Bescheid des Bundesministers für Soziales und Konsumentenschutz vom 11. Juli 2007, Zl. BMSG- 125905/0003-II/A/3/2006, betreffend Pflichtversicherung nach dem ASVG und dem AlVG (mitbeteiligte Parteien: 1. E; 2. C in Göteborg (Schweden); 3. K in Limburg-Hilland (Niederlande); 4. T in H; 5. M in B; 6. S; 7. H in Leeds (England); 8. V in Höchst; 9. D in Heerlen (Niederlande); 10. W in London (England); 11. B;Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Müller und die Hofräte Dr. Strohmayer, Dr. Moritz, Dr. Lehofer und Dr. Doblinger als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Marzi, über die Beschwerde der G in S, vertreten durch Dr. Rudolf Hartmann, Rechtsanwalt in 6713 Ludesch, Raiffeisenstraße 58, gegen den Bescheid des Bundesministers für Soziales und Konsumentenschutz vom 11. Juli 2007, Zl. BMSG- 125905/0003-II/A/3/2006, betreffend Pflichtversicherung nach dem ASVG und dem AlVG (mitbeteiligte Parteien: 1. E; 2. C in Göteborg (Schweden); 3. K in Limburg-Hilland (Niederlande); 4. T in H; 5. M in B; 6. S; 7. H in Leeds (England); 8. römisch fünf in Höchst; 9. D in Heerlen (Niederlande); 10. W in London (England); 11. B;
Spruch
Der angefochtene Bescheid wird im Ausspruch über die Pflichtversicherung der Erst- bis Zehntmitbeteiligten nach § 1 Abs. 1 lit. a AlVG wegen Rechtswidrigkeit infolge Unzuständigkeit der belangten Behörde aufgehoben. Im Übrigen wird die Beschwerde als unbegründet abgewiesen.Der angefochtene Bescheid wird im Ausspruch über die Pflichtversicherung der Erst- bis Zehntmitbeteiligten nach Paragraph eins, Absatz eins, Litera a, AlVG wegen Rechtswidrigkeit infolge Unzuständigkeit der belangten Behörde aufgehoben. Im Übrigen wird die Beschwerde als unbegründet abgewiesen.
Der Bund (Bundesminister für Soziales und Konsumentenschutz) hat der Beschwerdeführerin Aufwendungen in der Höhe von EUR 991,20 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen. Das Mehrbegehren wird abgewiesen.
Begründung
Die Beschwerdeführerin hat mit den erst- bis elftmitbeteiligten Parteien hinsichtlich bestimmter Zeiträume in den Sommermonaten 1999 im Wesentlichen folgende gleichlautende Vereinbarungen abgeschlossen:
"Hiermit bestätige ich (...), dass ich von ... bis .... in
der B Table-Dance-Bar als Table-Tänzerin tätig bin. Hiermit erkläre ich, dass ich selbständig und selbst versichert bin. Für die Versteuerung meiner Einnahmen bin ich selbst verantwortlich. B Table-Dance-Bar zahlt mir keine Gage. Nur im Fall der Nicht-Erreichung von 10 Table pro Woche verpflichtet sich B Table-Dance-Bar, die Differenz der erreichten Table auf die garantierten 10 Table gegen Rechnung auszubezahlen.
Für den Fall der Nichteinhaltung dieser Erklärung ohne ersichtlichen Grund (Krankheit, Unfall) erkläre ich mich bereit, eine Konventionalstrafe von ATS 10 000,-- an die B Table-Dance-Bar zu bezahlen."
Mit Bescheiden vom 17. (bzw. 25.) November 1999 hat die mitbeteiligte Gebietskrankenkasse hinsichtlich der erst- bis elftmitbeteiligten (betreffend die sechstmitbeteiligte Partei datiert der Bescheid vom 25. November 1999) Parteien jeweils ausgesprochen, dass diese in näher bezeichneten Zeiträumen im Sommer 1999 auf Grund ihrer Tätigkeit für die Beschwerdeführerin gemäß § 4 Abs. 4 ASVG der Pflichtversicherung in der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung unterlegen sind.Mit Bescheiden vom 17. (bzw. 25.) November 1999 hat die mitbeteiligte Gebietskrankenkasse hinsichtlich der erst- bis elftmitbeteiligten (betreffend die sechstmitbeteiligte Partei datiert der Bescheid vom 25. November 1999) Parteien jeweils ausgesprochen, dass diese in näher bezeichneten Zeiträumen im Sommer 1999 auf Grund ihrer Tätigkeit für die Beschwerdeführerin gemäß Paragraph 4, Absatz 4, ASVG der Pflichtversicherung in der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung unterlegen sind.
Gegen diese Bescheide erhob die Beschwerdeführerin Einspruch.
Der Landeshauptmann von Vorarlberg hat mit Bescheid vom 13. Juli 2000 dem Einspruch gegen den Bescheid der mitbeteiligten Gebietskrankenkasse vom 17. November 1999 betreffend die elftmitbeteiligte Partei keine Folge gegeben.
Auf Grund der gegen diesen Bescheid eingebrachten Berufung behob der Bundesminister für soziale Sicherheit, Generationen und Konsumentenschutz mit Bescheid vom 5. Mai 2003 den Bescheid des Landeshauptmannes von Vorarlberg vom 13. Juli 2000 gemäß § 417a ASVG und verwies die Angelegenheit zur Ergänzung der Ermittlungen und der Begründung sowie zur Erlassung eines neuen Bescheides an die Vorarlberger Gebietskrankenkasse zurück.Auf Grund der gegen diesen Bescheid eingebrachten Berufung behob der Bundesminister für soziale Sicherheit, Generationen und Konsumentenschutz mit Bescheid vom 5. Mai 2003 den Bescheid des Landeshauptmannes von Vorarlberg vom 13. Juli 2000 gemäß Paragraph 417 a, ASVG und verwies die Angelegenheit zur Ergänzung der Ermittlungen und der Begründung sowie zur Erlassung eines neuen Bescheides an die Vorarlberger Gebietskrankenkasse zurück.
In der Folge erließ die mitbeteiligte Gebietskrankenkasse einen Bescheid vom 11. August 2005, mit dem sie feststellte, dass die Elftmitbeteiligte auf Grund ihrer Tätigkeit für die Beschwerdeführerin gemäß § 4 Abs. 1 Z. 1 und Abs. 2 ASVG sowie § 1 Abs. 1 lit. a AlVG der Pflichtversicherung unterlegen ist.In der Folge erließ die mitbeteiligte Gebietskrankenkasse einen Bescheid vom 11. August 2005, mit dem sie feststellte, dass die Elftmitbeteiligte auf Grund ihrer Tätigkeit für die Beschwerdeführerin gemäß Paragraph 4, Absatz eins, Ziffer eins und Absatz 2, ASVG sowie Paragraph eins, Absatz eins, Litera a, AlVG der Pflichtversicherung unterlegen ist.
Gegen diesen Bescheid erhob die Beschwerdeführerin Einspruch.
Mit Bescheid vom 4. April 2006 gab der Landeshauptmann von Vorarlberg den Einsprüchen gegen die Bescheide der mitbeteiligten Gebietskrankenkasse vom 17. (bzw. 25.) November 1999 (also betreffend die erst- bis zehntmitbeteiligten Parteien) keine Folge; darüber hinaus wurde der Bescheid der mitbeteiligten Gebietskrankenkasse vom 11. August 2005 insofern abgeändert, als der Landeshauptmann von Vorarlberg feststellte, dass die elftmitbeteiligte Partei auf Grund ihrer Tätigkeit für die Beschwerdeführerin in einem näher genannten Zeitraum im Sommer 1999 gemäß § 4 Abs. 1 Z. 14 iVm Abs. 4 ASVG der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherungspflicht nach dem ASVG unterlegen sei.Mit Bescheid vom 4. April 2006 gab der Landeshauptmann von Vorarlberg den Einsprüchen gegen die Bescheide der mitbeteiligten Gebietskrankenkasse vom 17. (bzw. 25.) November 1999 (also betreffend die erst- bis zehntmitbeteiligten Parteien) keine Folge; darüber hinaus wurde der Bescheid der mitbeteiligten Gebietskrankenkasse vom 11. August 2005 insofern abgeändert, als der Landeshauptmann von Vorarlberg feststellte, dass die elftmitbeteiligte Partei auf Grund ihrer Tätigkeit für die Beschwerdeführerin in einem näher genannten Zeitraum im Sommer 1999 gemäß Paragraph 4, Absatz eins, Ziffer 14, in Verbindung mit Absatz 4, ASVG der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherungspflicht nach dem ASVG unterlegen sei.
Gegen diesen Bescheid erhob die Beschwerdeführerin Berufung.
Mit dem in Beschwerde gezogenen Bescheid stellte die belangte Behörde fest, dass die erst- bis elftmitbeteiligten Parteien auf Grund ihrer Tätigkeit für die Beschwerdeführerin in den jeweils gegenständlichen Zeiträumen der Pflichtversicherung nach § 4 Abs. 1 Z. 1 und Abs. 2 ASVG sowie § 1 Abs. 1 lit. a AlVG unterlegen sind.Mit dem in Beschwerde gezogenen Bescheid stellte die belangte Behörde fest, dass die erst- bis elftmitbeteiligten Parteien auf Grund ihrer Tätigkeit für die Beschwerdeführerin in den jeweils gegenständlichen Zeiträumen der Pflichtversicherung nach Paragraph 4, Absatz eins, Ziffer eins und Absatz 2, ASVG sowie Paragraph eins, Absatz eins, Litera a, AlVG unterlegen sind.
In der Bescheidbegründung gab die belangte Behörde das Verwaltungsgeschehen und die eingangs dargestellte Vereinbarung wieder. Des Weiteren führte sie im Wesentlichen aus, die Vereinbarung stelle keinen Werkvertrag dar. Es fehle an der vertragsmäßigen Konkretisierung eines Werkes. Die vereinbarten Leistungen seien gattungsmäßig umschrieben. Außerdem sei kein Maßstab ersichtlich, nach dem für den Werkvertrag typische Gewährleistungsansprüche bei Nichtherstellung oder mangelhafter Herstellung des Werkes beurteilt werden sollten. Es liege vielmehr eine Vereinbarung über Dienstleistungen vor. Die im Vertrag enthaltene Vereinbarung einer Konventionalstrafe bringe aber unmissverständlich zum Ausdruck, dass die Tänzerinnen zum kontinuierlichen Tätigwerden verpflichtet gewesen seien. Die "Mindestumsatzvereinbarung" lege den Schuss nahe, dass von einer Anwesenheit der Tänzerinnen während der Betriebszeiten ausgegangen worden sei.
Aus der Aussage des Zeugen F. ergebe sich, dass die Beschwerdeführerin im gegenständlichen Zeitraum einerseits Tänzerinnen telefonisch kontaktiert habe, um diese kurzfristig für einen Abend zu verpflichten. Darüber hinaus habe F. angegeben, dass manche Tänzerinnen mit der Beschwerdeführerin (oft nach einem ersten Abend) Vereinbarungen getroffen hätten, wann bzw. in welchem Zeitraum sie wieder auftreten würden. F. habe auch gesagt, dass jene Tänzerinnen, die im oberen Stock des Lokals wohnhaft gewesen seien, hätten auftreten müssen und regelmäßig nur einen freien Tag in der Woche gehabt hätten. Habe einer dieser Tänzerinnen nicht mehr auftreten wollen, habe sie ihre Unterkunft räumen müssen. Der Zeuge D. habe angegeben, dass die meisten Tänzerinnen im oberen Stockwerk des Lokals oder in der Gegend gewohnt hätten. Aus diesen unbedenklichen Aussagen sei abzuleiten, dass die Beschwerdeführerin in der strittigen Zeit einerseits kurzfristig Tänzerinnen telefonisch (etwa für einen Abend) angeworben habe und andererseits mit manchen Tänzerinnen Verträge über einen längeren Zeitraum abgeschlossen habe. Da die Tänzerinnen Vereinbarungen über einen längeren Zeitraum mit den genannten Konventionalstrafen und der "Mindestumsatzsicherung" abgeschlossen hätten, ergebe sich insgesamt, dass sie während der vereinbarten Zeiträume verpflichtet gewesen seien, sich während der Betriebszeiten im Lokal einzufinden und dort durch ihre Tätigkeit für einen Gästezustrom und einen entsprechenden Getränkekonsum zu sorgen. Die Aussage des F., dass manche Tänzerinnen die Vereinbarungen auch gebrochen hätten, schade nicht der grundsätzlichen Feststellung, dass die Tänzerinnen nach getroffener Vereinbarung verpflichtet gewesen seien, sich zu bestimmten Zeiten im Lokal der Beschwerdeführerin einzufinden. Dem Vorbringen, die vereinbarte "Mindestumsatzgarantie" habe nur einen Anreiz darstellen sollen und die vereinbarte Konventionalstrafe sei nur pro forma vereinbart worden, jedoch tatsächlich nie zum Einsatz gekommen, sei kein Glaube zu schenken. Es sei nicht im Belieben der Tänzerinnen gestanden, die Animation von Kunden zu verschiedenen Zeiten intensiv oder weniger intensiv zu gestalten. Der Umstand, dass die Tänzerinnen ein Interesse daran gehabt hätten, dass Gäste Tänze bestellten, ändere nichts daran, dass sie sich gegenüber der Beschwerdeführerin verpflichtet hätten, in deren Lokal tätig zu sein. Sie hätten ihre eigenen Kleidungsstücke mitgebracht. Die Beschwerdeführerin habe nach ihren Angaben keine Bekleidungsvorschriften oder Vorgaben für die Tänze gegeben. Andererseits habe sie aber allein dadurch, dass die Tätigkeit in ihrem Lokal zu verrichten gewesen sei, die Möglichkeit gehabt, bei Bedarf mit Weisungen einzugreifen und das Arbeitsverhalten ebenso wie die Bekleidung der Tänzerinnen dahingehend zu steuern und zu kontrollieren, ob sie dem entsprochen hätten, was sie den Gästen in ihrem Lokal habe bieten wollen. Gegebenenfalls hätte die Beschwerdeführerin als Eigentümerin des Lokals auch einzelne Tänzerinnen ermahnen bzw. im Ernstfall Sanktionen setzen (etwa Lokalverbot verhängen) können, die es der Tänzerin erschwert hätten, Einnahmen durch Tanzdarbietungen zu erzielen. Es sei daher von einer Weisungsbindung und einer Kontrollunterworfenheit sowie einer disziplinären Verantwortlichkeit der Tänzerinnen auszugehen. Der von D. geschilderte Vorfall, wonach eine Tänzerin, der er eine Flasche Sekt spendiert habe, nach der Konsumation der halben Flasche einfach gegangen sei (offenbar weil er keinen Tanz bestellt habe), worauf ihr die Beschwerdeführerin erfolglos nachgerufen habe, dass sie das doch nicht machen könne, spreche nicht gegen diese Beurteilung. Dass eine Weisungserteilung im Einzelfall erfolglos geblieben sei bzw. die Dienstgeberin von möglichen Sanktionen keinen Gebrauch gemacht habe, sei nicht entscheidend.
Eine Vertretungsbefugnis sei vertraglich nicht vereinbart worden. Dies spreche gegen das Vorliegen einer echten Vertretungsbefugnis. Auch die Formulierung der Konventionalstrafe lege den Schuss nahe, dass die Tänzerin, abgesehen von Krankheit, Unfall und derartigen Ereignissen, die Verpflichtung gehabt habe, selbst aufzutreten. Die Zeugenaussage des F., wonach es im Fall von Verhinderungen davon abhängig gewesen sei, wie gut das Verhältnis zur Beschwerdeführerin und ob ein Ersatz verfügbar gewesen sei, untermauere in diesem Zusammenhang lediglich, dass grundsätzlich ein persönliches Tätigwerden vereinbart und an eine Vertretung durch einen Ersatz nur im Ausnahmefall gedacht gewesen sei. Schließlich spreche auch die Angabe des F., wonach jene Tänzerinnen, die im oberen Stock des Lokals wohnhaft gewesen seien, hätten auftreten müssen und regelmäßig nur einen freien Tag in der Woche gehabt hätten und die Beschwerdeführerin überdies immer wieder Tänzerinnen telefonisch kontaktiert habe, damit diese einen Abend lang bei ihr auftreten, dafür, dass sich die Beschwerdeführerin bei Ausfällen selbst um Ersatz gekümmert habe. Eine Vertretungsbefugnis habe daher nur im Fall der Verhinderung in bestimmten Einzelfällen bestanden.
Die Tänzerinnen hätten unbestritten Anspruch auf Getränkeprovisionen gehabt. Darüber hinaus sei ihnen bei Nichterreichen von 10 Tänzen pro Woche die Differenz auf diesen garantierten Mindestumsatz bezahlt worden. Die Umsatzgarantie sei im vorliegenden Gesamtzusammenhang als Fixum zu werten. Die Tänzerinnen hätten somit auf Grund der mit der Beschwerdeführerin getroffenen Vereinbarung eine Kombination aus Fixum und Provision erhalten. Die Behauptung, die "Mindestumsatzvereinbarung" sei nur pro forma geschlossen worden, sei nicht glaubwürdig.
Die Verpflichtung der Tänzerinnen habe nicht die Aufführung konkreter Tänze beinhaltet, sehr wohl aber eine Anwesenheit im Lokal zu den Betriebszeiten und ein Verhalten, das der mit der Beschwerdeführerin eingegangenen Vereinbarung entsprochen habe. Die Tänzerinnen hätten ein Interesse an zahlreichen Tanzbestellungen gehabt. Die gegenüber der Beschwerdeführerin eingegangene Verpflichtung sei Vorbedingung dafür gewesen. Es habe sich dabei nicht um eine Nebentätigkeit, sondern um ein eigenes, mit der Beschwerdeführerin eingegangenes Vertragsverhältnis gehandelt, das unabhängig von jenen Verträgen zu beurteilen sei, die die Tänzerinnen mit den einzelnen Gästen geschlossen hätten. Es seien also zweierlei Vertragsverhältnisse vorgelegen, an denen verschiedene Vertragspartner beteiligt gewesen seien. Die Tänzerinnen hätten sich durch die Verträge verpflichtet, kontinuierlich im Lokal der Beschwerdeführerin ein Verhalten zu setzen, von dem sich die Beschwerdeführerin eine Umsatzsteigerung erwartet habe. Der oben genannte, von D. geschilderte Vorfall, spreche nicht gegen diese Annahme. Auch seine Aussage, es sei mitunter vorgekommen, dass eine Tänzerin einfach das Lokal verlassen habe, weil sie keine Lust mehr gehabt oder zu wenig verdient habe, sei angesichts der schriftlichen Verträge und der festgestellten Merkmale der Beschäftigungen nicht geeignet, die Feststellungen in Zweifel zu ziehen. Dasselbe gelte für die Aussage des F., wonach Tänzerinnen die mit
