TE OGH 2020/10/23 8ObA63/20b

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten Hon.-Prof. Dr. Kuras als Vorsitzenden sowie die Hofrätin Dr. Tarmann-Prentner und den Hofrat Dr. Stefula als weitere Richter und die fachkundigen Laienrichter Mag. Dr. Werner Hallas (aus dem Kreis der Arbeitgeber) und Mag. Herbert Böhm (aus dem Kreis der Arbeitnehmer) in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei B***** V*****, vertreten durch die Urbanek Lind Schmied Reisch Rechtsanwälte OG in St. Pölten, gegen die beklagte Partei S***** GmbH, *****, vertreten durch Dr. Michael Nocker, LL.M., Rechtsanwalt in Wien, wegen 8.633,53 EUR brutto sA, über die außerordentliche Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 29. April 2020, GZ 7 Ra 117/19f-14, mit dem der Berufung der beklagten Partei gegen das Urteil des Landesgerichts St. Pölten als Arbeits- und Sozialgericht vom 13. September 2019, GZ 27 Cga 36/19p-10, nicht Folge gegeben wurde, zu Recht erkannt:

Der außerordentlichen Revision wird nicht Folge gegeben.

Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei binnen 14 Tagen die mit 833,88 EUR (darin 138,98 EUR Umsatzsteuer) bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Die Klägerin nimmt die Beklagte auf die vor dem Obersten Gerichtshof der Höhe nach unstrittige Entgeltdifferenz zwischen der tatsächlich erfolgten Einstufung und Entlohnung nach dem Kollektivvertrag für Denkmal-, Fassaden- und Gebäudereiniger und dem ihrem Standpunkt nach anzuwendenden Arbeitskräfteüberlassungs-Kollektivvertrag in Anspruch. Sie sei von der Beklagten der B***** AG (in der Folge auch kurz B*****) iSd § 4 Abs 2 AÜG überlassen worden.Die Klägerin nimmt die Beklagte auf die vor dem Obersten Gerichtshof der Höhe nach unstrittige Entgeltdifferenz zwischen der tatsächlich erfolgten Einstufung und Entlohnung nach dem Kollektivvertrag für Denkmal-, Fassaden- und Gebäudereiniger und dem ihrem Standpunkt nach anzuwendenden Arbeitskräfteüberlassungs-Kollektivvertrag in Anspruch. Sie sei von der Beklagten der B***** AG (in der Folge auch kurz B*****) iSd Paragraph 4, Absatz 2, AÜG überlassen worden.

Die Beklagte bestreitet das Vorliegen einer Arbeitskräfteüberlassung. Sie habe die Klägerin bloß zur Abarbeitung eines mit der B***** abgeschlossenen Rahmen-Werkvertrags eingesetzt. Für die Klägerin gelte der Kollektivvertrag für die Denkmal-, Fassaden- und Gebäudereiniger. Die Beklagte verfüge zwar über mehrere Gewerbeberechtigungen und auch über die Gewerbeberechtigung für Arbeitskräfteüberlassung. Der vorliegende Vertrag betreffend die Bügelflaschenreparatur falle in das freie Gewerbe der Organisation und Durchführung der optischen Überprüfung von Mehrwegflaschen hinsichtlich ihrer Wiederbefüllbarkeit unter Ausschluss jeder an einen Befähigungsnachweis gebundenen Tätigkeit.

Die Vorinstanzen gaben dem Klagebegehren statt, wobei sie von folgendem Sachverhalt ausgingen:

Im Jahr 2009 schloss die Beklagte unter ihrem damaligen Namen D***** GmbH mit der B***** eine als „Rahmen-Werkvertrag“ bezeichnete Vereinbarung über „Bügelflaschenreparatur“ – konkret das Sortieren von Flaschen und das Reparieren von beschädigten Verschlusskappen – ab. Als Leistungsort wurde die B***** vereinbart. Weiters vereinbart wurde, dass die Beklagte von der B***** einen Hubstapler anmietet, dass der Preis pro Flasche 0,024 EUR beträgt und dass die Arbeitnehmer in einheitlicher D*****-Arbeitskleidung auftreten. Darüber hinaus enthält der Vertrag folgende Formulierung: „Unser Personal darf nicht in die betriebliche Organisation der B***** in welcher Form auch immer eingegliedert werden. Es steht ausschließlich unter unserer Fach- und Dienstaufsicht, die unmittelbar durch einen unserer Objektleiter bzw unsere Niederlassung in St. ***** ausgeübt wird. Weisungen von Mitarbeitern der B*****, insbesondere hinsichtlich der Art und des Ablaufs der Arbeitsverrichtung, hinsichtlich der Arbeitseinteilung, hinsichtlich allfälliger Fertigstellungstermine odgl dürfen an unsere Arbeitnehmer weder erteilt werden, noch sind unsere Arbeitnehmer verpflichtet, solchen Weisungen Folge zu leisten.“

Die Klägerin war bei der Beklagten vom 22. 5. 2017 bis 31. 3. 2019 als Kommissioniererin beschäftigt. Sie wurde von Anfang an – zusammen mit weiteren fünf bis sechs Mitarbeitern der Beklagten – bei der Bügelflaschenreparatur eingesetzt. Sie unterfertigte eine Dienstanweisung folgenden Inhalts: „Frau V***** B***** wurde unterwiesen, im Zusammenhang mit ihrer Tätigkeit am Standort A-3***** W*****, keine direkten Anweisungen seitens Führungskräften und Mitarbeitern von B***** AG entgegen zu nehmen. Die Tätigkeit umfasst die Sortierung von Bierflaschen mit Reparatur/Austausch der Schnellverschlüsse durch S*****, vorbereitend einer folgenden Befüllung durch B***** AG. Hinsichtlich Art/Ablauf und Arbeitsvorbereitung erfolgt die Unterweisung der S***** Mitarbeiter ausschließlich durch S***** Führungskräfte der Niederlassung 3***** St. *****. Ein eigens von der B***** AG angemieteter Stapler wird zur Paletten-Positionierung genutzt. Seitens B***** AG besteht ausnahmslos kein direktes Weisungsrecht an die S***** Mitarbeiter. Aktueller S***** Objektleiter für diesen Standort, Frau S***** R*****.“

Der Arbeitsort der Klägerin befand sich in einer Halle der B*****, wobei diese im Jahr 2018 gewechselt wurde. In beiden Hallen befanden sich einige Tische, an denen die Mitarbeiter der Beklagten Flaschen kontrollierten und reparierten. In diesen Hallen wurden die zu bearbeitenden sowie die bereits kontrollierten Flaschen auch auf Paletten gelagert. Der Transport der Flaschen in die Halle hinein und aus der Halle heraus erfolgte mittels Stapler durch Mitarbeiter der B*****. Die Hallen wurden von den Mitarbeitern der Beklagten nicht exklusiv benutzt. Es waren dort auch Dienstnehmer der B***** tätig, die teilweise ebenfalls Flaschen kontrollierten und reparierten. In der alten Halle hatte sich ein Schild mit der Aufschrift „S*****“ befunden, um den Bereich der Mitarbeiter der Beklagten abzugrenzen. Bereits nach rund zwei Wochen war diese Abgrenzung jedoch entfernt worden, um den Staplerfahrern das Durchfahren zu ermöglichen.

Die Tätigkeit der Klägerin bestand in einer Sichtkontrolle der Flaschen sowie im Bedarfsfall einem Reparieren der Bügel. Diese Arbeit war nach einer Einschulung durch M***** M***** im Wesentlichen jeden Tag gleich. Nachschulungsmaßnahmen waren nicht erforderlich. Von der bei der Beklagten für das Objekt B***** verantwortlichen R***** S***** war lediglich vorgegeben, wie viele Paletten pro Stunde die Mitarbeiter bearbeiten mussten. Es war den Mitarbeitern der Beklagten weitgehend selbst überlassen, wann sie Flaschen kontrollierten und wann sie Bügel reparierten. Für den Fall, dass von Seiten der B***** dringend zusätzliche Flaschen benötigt wurden bzw eine überwiegende Reparatur von Flaschen erforderlich war, kontaktierten die zuständigen Lagerleiter R***** S*****, welche M***** M***** anrief und die entsprechenden Weisungen erteilte.

Zwischen den bei der B***** beschäftigten Mitarbeitern der Beklagten und den Lagerleitern bestand regelmäßiger Kontakt, dahingegen, dass bei diesen Paletten mit zu bearbeitenden Flaschen angefordert wurden. Mit Ausnahme von Sicherheitsschuhen und leuchtender Oberbekleidung gab es keine Anweisung im Hinblick auf das Tragen von Arbeitskleidung. Die Sicherheitsschuhe wurden von der Beklagten zur Verfügung gestellt. T-Shirts, Westen und auch Hosen waren von der B***** und auch von der Beklagten zur Verfügung gestellt worden. Schutzbrillen und Arbeitshandschuhe kamen seit 2013/2014 ausschließlich von der B*****. Die Mitarbeiter, so auch die Klägerin, trugen lieber die T-Shirts der B*****, da diese leuchteten und somit keine zusätzlichen Warnwesten erforderlich waren.

Für die Tätigkeit der Klägerin und ihrer Kollegen war ausschließlich ein Spezialwerkzeug erforderlich, nämlich ein „Entbügler“. Dieser wurde in der Werkstatt der B***** hergestellt und befand sich in Schachteln auf den Tischen der Arbeitsplätze in den Hallen. Wenn die Mitarbeiter der Beklagten neue „Entbügler“ benötigten, gingen sie in die Werkstatt und besorgten sich diese. Die Klägerin verwendete auch einen Kopierer für Lieferzettel. Dieser Kopierer stand im Eigentum der B*****.

Der Transport der zu bearbeitenden Flaschen innerhalb der Halle erfolgte mit einem Hubstapler, welchen die Beklagte von der B***** angemietet hatte. Bei Bedarf wurde dieser Hubstapler auch von Mitarbeitern der B***** verwendet. Ein Fahrtenbuch wurde nicht geführt.

R***** S***** war nur sporadisch vor Ort, sie stand jedoch im telefonischen Kontakt mit den Mitarbeitern vor Ort. Zeitaufzeichnungen wurden ihr ebenso übergeben, wie Urlaub und Krankenstand ihr gemeldet wurden.

Den Mitarbeitern der Beklagten war anfangs von der B***** zwar ein eigener Pausenraum zur Verfügung gestellt worden, der aber lediglich sporadisch von Praktikanten mitbenützt wurde. Da in diesem Raum Rauchverbot herrschte, benützten die Klägerin und andere Raucher der Beklagten den Raucherraum der B*****.

Rechtlich vertrat das Berufungsgericht die Ansicht, dass eine Arbeitskräfteüberlassung bereits vorliege, wenn nur einer der in § 4 Abs 2 AÜG genannten Fälle verwirklicht sei. Die erste Ziffer dieser Vorschrift setze als Kriterium fest, ob ein von den Produkten, Dienstleistungen oder Zwischenergebnissen des Werkbestellers/Beschäftigers abweichendes, unterscheidbares und dem Überlasser zurechenbares Werk vorliege. Dadurch solle insbesondere die Zusammenarbeit zweier Unternehmer, die trennbare Bestandteile zu einem Gesamtwerk beisteuern, von der Arbeitskräfteüberlassung abgegrenzt werden. Es müsse ein Werk sein, das sich von allen im Bestellerbetrieb gewöhnlich erbrachten Leistungen deutlich abhebt. Hier habe die Klägerin Flaschen, die für die Befüllung der von der B***** hergestellten Getränke verwendet würden und die im Betrieb der B***** von Mitarbeitern der B***** geliefert und anschließend wieder abgeholt worden seien, kontrolliert und repariert. Dabei handle es sich um einen Teil eines einheitlichen Produktionsprozesses, zumal die B***** Bier und Getränke nicht bloß herstelle, sondern diese auch in Flaschen oder sonstige Gebinde abfülle und diese in der Folge vertreibe. Nach den Feststellungen seien in der Halle, in der die Klägerin arbeitete, auch Dienstnehmer der B***** tätig gewesen und hätten teilweise ebenfalls Flaschen kontrolliert und repariert. Den Feststellungen lasse sich nicht entnehmen, dass die Beklagte im Unternehmen der B***** ein eigenständiges, unterscheidbares und ihr zurechenbares Werk iSd § 4 Abs 2 Z 1 AÜG geliefert habe. Somit liege Arbeitskräfteüberlassung vor. Auf eine „Risikoverteilung“ bzw „Risikotragung“ als Unterscheidungsmerkmal zwischen Arbeitskräfteüberlassung und Werkvertrag und damit verbunden als Abgrenzungskriterium des „zurechenbaren Werks“ komme es nicht an. Solche Elemente ließen sich auf keinem interpretativen Weg der Bestimmung des § 4 Abs 2 Z 1 AÜG entnehmen.Rechtlich vertrat das Berufungsgericht die Ansicht, dass eine Arbeitskräfteüberlassung bereits vorliege, wenn nur einer der in Paragraph 4, Absatz 2, AÜG genannten Fälle verwirklicht sei. Die erste Ziffer dieser Vorschrift setze als Kriterium fest, ob ein von den Produkten, Dienstleistungen oder Zwischenergebnissen des Werkbestellers/Beschäftigers abweichendes, unterscheidbares und dem Überlasser zurechenbares Werk vorliege. Dadurch solle insbesondere die Zusammenarbeit zweier Unternehmer, die trennbare Bestandteile zu einem Gesamtwerk beisteuern, von der Arbeitskräfteüberlassung abgegrenzt werden. Es müsse ein Werk sein, das sich von allen im Bestellerbetrieb gewöhnlich erbrachten Leistungen deutlich abhebt. Hier habe die Klägerin Flaschen, die für die Befüllung der von der B***** hergestellten Getränke verwendet würden und die im Betrieb der B***** von Mitarbeitern der B***** geliefert und anschließend wieder abgeholt worden seien, kontrolliert und repariert. Dabei handle es sich um einen Teil eines einheitlichen Produktionsprozesses, zumal die B***** Bier und Getränke nicht bloß herstelle, sondern diese auch in Flaschen oder sonstige Gebinde abfülle und diese in der Folge vertreibe. Nach den Feststellungen seien in der Halle, in der die Klägerin arbeitete, auch Dienstnehmer der B***** tätig gewesen und hätten teilweise ebenfalls Flaschen kontrolliert und repariert. Den Feststellungen lasse sich nicht entnehmen, dass die Beklagte im Unternehmen der B***** ein eigenständiges, unterscheidbares und ihr zurechenbares Werk iSd Paragraph 4, Absatz 2, Ziffer eins, AÜG geliefert habe. Somit liege Arbeitskräfteüberlassung vor. Auf eine „Risikoverteilung“ bzw „Risikotragung“ als Unterscheidungsmerkmal zwischen Arbeitskräfteüberlassung und Werkvertrag und damit verbunden als Abgrenzungskriterium des „zurechenbaren Werks“ komme es nicht an. Solche Elemente ließen sich auf keinem interpretativen Weg der Bestimmung des Paragraph 4, Absatz 2, Ziffer eins, AÜG entnehmen.

Das Berufungsgericht ließ die ordentliche Revision mangels einer Rechtsfrage von der im § 502 Abs 1 ZPO geforderten Qualität nicht zu.Das Berufungsgericht ließ die ordentliche Revision mangels einer Rechtsfrage von der im Paragraph 502, Absatz eins, ZPO geforderten Qualität nicht zu.

Gegen das Berufungsurteil richtet sich die außerordentliche Revision der Beklagten wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit einem auf Klageabweisung gerichteten Abänderungs-, hilfsweise mit einem Aufhebungs- und Zurückverweisungsantrag.

In ihrer vom Obersten Gerichtshof freigestellten Revisionsbeantwortung beantragt die Klägerin die Zurückweisung des Rechtsmittels, hilfsweise ihm nicht Folge zu geben.

Entgegen dem – den Obersten Gerichtshof nicht bindenden (§ 508a Abs 1 ZPO) – Ausspruch des Berufungsgerichts ist die außerordentliche Revision zulässig, weil die Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs zu § 4 AÜG vor dem Hintergrund der Entscheidung des EuGH in der Rechtssache C-586/13, Martin Meat, einer Überprüfung bedarf.Entgegen dem – den Obersten Gerichtshof nicht bindenden (Paragraph 508 a, Absatz eins, ZPO) – Ausspruch des Berufungsgerichts ist die außerordentliche Revision zulässig, weil die Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs zu Paragraph 4, AÜG vor dem Hintergrund der Entscheidung des EuGH in der Rechtssache C-586/13, Martin Meat, einer Überprüfung bedarf.

Sie ist aber nicht berechtigt.

Die Beklagte hält dem Berufungsurteil im Wesentlichen entgegen, es hätte aufgrund der Entscheidung des EuGH in der Rechtssache Martin Meat in richtlinienkonformer Interpretation des AÜG keine Arbeitskräfteüberlassung annehmen dürfen, dies auch aufgrund des Gebots der Einheit der Rechtssprache. Eine richtlinienkonforme Interpretation wäre zur Vermeidung einer Inländerdiskriminierung auch dann erforderlich, wenn man grundsätzlich meinen sollte, dass bei dem hier vorliegenden reinen Inlandssachverhalt eine solche an sich nicht erforderlich sei. Eine sachliche Rechtfertigung dafür, dass es bei identem Sachverhalt alleine vom Sitz der Beklagten abhänge, ob einmal eine Arbeitskräfteüberlassung (bei reinem Inlandssachverhalt) oder das andere Mal ein Werkvertrag (bei grenzüberschreitendem Sachverhalt) angenommen werde, sei nicht zu erkennen.

1. Das Arbeitskräfteüberlassungsgesetz (AÜG, BGBl 1988/196) gilt nach seinem § 1 Abs 1 für die Beschäftigung von Arbeitskräften, die zur Arbeitsleistung an Dritte überlassen werden. Überlassung von Arbeitskräften ist gemäß § 3 Abs 1 AÜG die Zurverfügungstellung von Arbeitskräften zur Arbeitsleistung an Dritte. Für die Beurteilung, ob eine Überlassung von Arbeitskräften vorliegt, ist gemäß der – ebenso der Stammfassung des AÜG entstammenden und mit „Beurteilungsmaßstab“ überschriebenen – Bestimmung des § 4 AÜG der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhalts maßgebend (Abs 1). Nach Abs 2 leg cit liegt Arbeitskräfteüberlassung „insbesondere auch vor, wenn die Arbeitskräfte ihre Arbeitsleistung im Betrieb des Werkbestellers in Erfüllung von Werkverträgen erbringen, aber1. Das Arbeitskräfteüberlassungsgesetz (AÜG, BGBl 1988/196) gilt nach seinem Paragraph eins, Absatz eins, für die Beschäftigung von Arbeitskräften, die zur Arbeitsleistung an Dritte überlassen werden. Überlassung von Arbeitskräften ist gemäß Paragraph 3, Absatz eins, AÜG die Zurverfügungstellung von Arbeitskräften zur Arbeitsleistung an Dritte. Für die Beurteilung, ob eine Überlassung von Arbeitskräften vorliegt, ist gemäß der – ebenso der Stammfassung des AÜG entstammenden und mit „Beurteilungsmaßstab“ überschriebenen – Bestimmung des Paragraph 4, AÜG der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhalts maßgebend (Absatz eins,). Nach Absatz 2, leg cit liegt Arbeitskräfteüberlassung „insbesondere auch vor, wenn die Arbeitskräfte ihre Arbeitsleistung im Betrieb des Werkbestellers in Erfüllung von Werkverträgen erbringen, aber

1. kein von den Produkten, Dienstleistungen und Zwischenergebnissen des Werkbestellers abweichendes, unterscheidbares und dem Werkunternehmer zurechenbares Werk herstellen oder an dessen Herstellung mitwirken oder

2. die Arbeit nicht vorwiegend mit Material und Werkzeug des Werkunternehmers leisten oder

3. organisatorisch in den Betrieb des Werkbestellers eingegliedert sind und dessen Dienst- und Fachaufsicht unterstehen oder

4. der Werkunternehmer nicht für den Erfolg der Werkleistung haftet“.

2. Nach den ErläutRV (450 BlgNR 17. GP 17) soll § 4 AÜG „eine Orientierungshilfe zur Verhinderung von Umgehungen bieten“. Zu § 4 Abs 2 AÜG führen die Gesetzesmaterialien wie folgt aus:2. Nach den ErläutRV (450 BlgNR 17. Gesetzgebungsperiode 17) soll Paragraph 4, AÜG „eine Orientierungshilfe zur Verhinderung von Umgehungen bieten“. Zu Paragraph 4, Absatz 2, AÜG führen die Gesetzesmaterialien wie folgt aus:

„Abs 2 befaßt sich speziell mit dem Werkvertrag, der erfahrungsgemäß am häufigsten zur Umgehung der bei der Arbeitskräfteüberlassung zu beachtenden Regeln Verwendung findet. Sofern ein für den Werkvertrag typisches Merkmal nicht vorhanden ist (Z 1, 2 und 4) oder ein für den Werkvertrag völlig untypisches Merkmal (Z 3) gegeben ist, wird das Vorliegen des Tatbestandes der Arbeitskräfteüberlassung angenommen. Auch wenn für die Klassifizierung als Werkvertrag an sich bereits die Kombination einzelner für den Werkvertrag typischer Sachverhaltselemente ausreichend sein mag, muß zur Abgrenzung von der Arbeitskräfteüberlassung die Erfüllung sämtlicher im Regelfall zutreffenden Merkmale (einschließlich des Fehlens bestimmter, auf eine Arbeitskräfteüberlassung hinweisenden Sachverhaltselemente) verlangt werden, um der Erfahrung Rechnung zu tragen, daß häufig die Überlassung von Arbeitskräften den eigentlichen Zweck des Werkvertrages bildet.“„Abs 2 befaßt sich speziell mit dem Werkvertrag, der erfahrungsgemäß am häufigsten zur Umgehung der bei der Arbeitskräfteüberlassung zu beachtenden Regeln Verwendung findet. Sofern ein für den Werkvertrag typisches Merkmal nicht vorhanden ist (Ziffer eins, 2 und 4) oder ein für den Werkvertrag völlig untypisches Merkmal (Ziffer 3,) gegeben ist, wird das Vorliegen des Tatbestandes der Arbeitskräfteüberlassung angenommen. Auch wenn für die Klassifizierung als Werkvertrag an sich bereits die Kombination einzelner für den Werkvertrag typischer Sachverhaltselemente ausreichend sein mag, muß zur Abgrenzung von der Arbeitskräfteüberlassung die Erfüllung sämtlicher im Regelfall zutreffenden Merkmale (einschließlich des Fehlens bestimmter, auf eine Arbeitskräfteüberlassung hinweisenden Sachverhaltselemente) verlangt werden, um der Erfahrung Rechnung zu tragen, daß häufig die Überlassung von Arbeitskräften den eigentlichen Zweck des Werkvertrages bildet.“

3.1. In der Rechtsprechung setzte sich bislang insbesondere der VwGH mit § 4 AÜG iVm § 2 Abs 2 AuslBG auseinander. Der VwGH betonte mehrfach, dass Arbeitskräfteüberlassung gemäß § 4 Abs 2 AÜG auch dann vorliege, „wenn Arbeitskräfte unter den in dieser Bestimmung genannten Bedingungen Arbeitsleistungen im Betrieb eines Werkherstellers in Erfüllung eines Werkvertrages erbringen“ (zB VwGH 97/09/0311; 2001/09/0236; 2007/09/0358). Für die Abgrenzung zwischen Werkverträgen, deren Erfüllung im Wege einer Arbeitskräfteüberlassung iSd § 4 Abs 2 AÜG stattfindet, und solchen, bei denen dies nicht der Fall ist, erachtete der VwGH in einigen Entscheidungen grundsätzlich eine Gesamtbetrachtung der Unterscheidungsmerkmale als notwendig. Das Vorliegen einzelner, auch für das Vorliegen eines Werkvertrags sprechender Sachverhaltselemente sei in diesem Sinne nicht ausreichend, wenn sich aus den Gesamtumständen unter Berücksichtigung der jeweiligen wirtschaftlichen Interessenlage Gegenteiliges ergebe (ebenso zu § 4 AÜG iVm § 2 Abs 2 AuslBG VwGH 96/09/0281; 2004/09/0059).3.1. In der Rechtsprechung setzte sich bislang insbesondere der VwGH mit Paragraph 4, AÜG in Verbindung mit Paragraph 2, Absatz 2, AuslBG auseinander. Der VwGH betonte mehrfach, dass Arbeitskräfteüberlassung gemäß Paragraph 4, Absatz 2, AÜG auch dann vorliege, „wenn Arbeitskräfte unter den in dieser Bestimmung genannten Bedingungen Arbeitsleistungen im Betrieb eines Werkherstellers in Erfüllung eines Werkvertrages erbringen“ (zB VwGH 97/09/0311; 2001/09/0236; 2007/09/0358). Für die Abgrenzung zwischen Werkverträgen, deren Erfüllung im Wege einer Arbeitskräfteüberlassung iSd Paragraph 4, Absatz 2, AÜG stattfindet, und solchen, bei denen dies nicht der Fall ist, erachtete der VwGH in einigen Entscheidungen grundsätzlich eine Gesamtbetrachtung der Unterscheidungsmerkmale als notwendig. Das Vorliegen einzelner, auch für das Vorliegen eines Werkvertrags sprechender Sachverhaltselemente sei in diesem Sinne nicht ausreichend, wenn sich aus den Gesamtumständen unter Berücksichtigung der jeweiligen wirtschaftlichen Interessenlage Gegenteiliges ergebe (ebenso zu Paragraph 4, AÜG in Verbindung mit Paragraph 2, Absatz 2, AuslBG VwGH 96/09/0281; 2004/09/0059).

3.2. Andererseits hat der VwGH in seinem – oft als „Leitentscheidung“ zu § 4 AÜG iVm § 3 ASVG bezeichneten (zB Andexlinger, Arbeitskräfteüberlassung im Wege eines Werkvertrages, ecolex 1997, 111; Mazal, Arbeitskräfteüberlassung und Werkvertragserfüllung, in FS Krejci [2001] 1589 [1600]; Schopper, Zur Abgrenzung von Werkverträgen und Verträgen über die Arbeitskräfteüberlassung, ZRB 2017, 3 [7]) – Erkenntnis 94/08/0178 hervorgehoben, dass § 4 AÜG klarstelle, dass selbst für den Fall des Vorliegens eines gültigen Werkvertrags zwischen Entsender und Beschäftiger dem wahren wirtschaftlichen Gehalt nach Arbeitnehmerüberlassung vorliegen könne, und zwar dann, wenn es den Vertragspartnern nach der atypischen Gestaltung des Vertragsinhalts erkennbar gerade auf die Zurverfügungstellung von Arbeitskräften ankomme, und dass § 4 Abs 2 AÜG typisierend nach der Art unwiderleglicher Vermutungen festlege, wann dies jedenfalls der Fall sei. Bei Erfüllung jedes einzelnen der vier Fälle des § 4 Abs 2 AÜG (argumento „oder“) liege jedenfalls dem wirtschaftlichen Gehalt nach Arbeitskräfteüberlassung iSd § 3 Abs 1 AÜG durch den Werkunternehmer als Überlasser (iSd § 3 Abs 2 AÜG) an den Werkbesteller als Beschäftiger (iSd § 3 Abs 3 AÜG) vor. Wenn in den im zweiten Halbsatz des § 4 Abs 2 AÜG genannten Fällen keines der Tatbestandsmerkmale der vier Ziffern des § 4 Abs 2 AÜG erfüllt sei, aber dennoch einige der in diesen vier Ziffern genannten oder ihnen gleichwertige Tatbestandsmomente gegeben seien, so schließe dies (argumento „insbesondere“) nicht das Vorliegen einer Arbeitskräfteüberlassung aus. Die Arbeitskräfteüberlassung hänge dann aber – entsprechend dem § 4 Abs 1 AÜG – von einer jeweils im Einzelfall vorzunehmenden Beurteilung ab, ob dem wirtschaftlichen Gehalt nach dennoch die Überlassung von Arbeitskräften im Vordergrund stehe. In der Leitentscheidung führte der VwGH für seine Auffassung auch ins Treffen, dass die – oben unter Punkt 2. zitierten – Gesetzesmaterialien eindeutig davon ausgingen, dass schon dann, wenn auch nur eines der Tatbestandsmerkmale der Z 1 bis 4 des § 4 Abs 2 AÜG gegeben ist, Arbeitskräfteüberlassung anzunehmen sei.3.2. Andererseits hat der VwGH in seinem – oft als „Leitentscheidung“ zu Paragraph 4, AÜG in Verbindung mit Paragraph 3, ASVG bezeichneten (zB Andexlinger, Arbeitskräfteüberlassung im Wege eines Werkvertrages, ecolex 1997, 111; Mazal, Arbeitskräfteüberlassung und Werkvertragserfüllung, in FS Krejci [2001] 1589 [1600]; Schopper, Zur Abgrenzung von Werkverträgen und Verträgen über die Arbeitskräfteüberlassung, ZRB 2017, 3 [7]) – Erkenntnis 94/08/0178 hervorgehoben, dass Paragraph 4, AÜG klarstelle, dass selbst für den Fall des Vorliegens eines gültigen Werkvertrags zwischen Entsender und Beschäftiger dem wahren wirtschaftlichen Gehalt nach Arbeitnehmerüberlassung vorliegen könne, und zwar dann, wenn es den Vertragspartnern nach der atypischen Gestaltung des Vertragsinhalts erkennbar gerade auf die Zurverfügungstellung von Arbeitskräften ankomme, und dass Paragraph 4, Absatz 2, AÜG typisierend nach der Art unwiderleglicher Vermutungen festlege, wann dies jedenfalls der Fall sei. Bei Erfüllung jedes einzelnen der vier Fälle des Paragraph 4, Absatz 2, AÜG (argumento „oder“) liege jedenfalls dem wirtschaftlichen Gehalt nach Arbeitskräfteüberlassung iSd Paragraph 3, Absatz eins, AÜG durch den Werkunternehmer als Überlasser (iSd Paragraph 3, Absatz 2, AÜG) an den Werkbesteller als Beschäftiger (iSd Paragraph 3, Absatz 3, AÜG) vor. Wenn in den im zweiten Halbsatz des Paragraph 4, Absatz 2, AÜG genannten Fällen keines der Tatbestandsmerkmale der vier Ziffern des Paragraph 4, Absatz 2, AÜG erfüllt sei, aber dennoch einige der in diesen vier Ziffern genannten oder ihnen gleichwertige Tatbestandsmomente gegeben seien, so schließe dies (argumento „insbesondere“) nicht das Vorliegen einer Arbeitskräfteüberlassung aus. Die Arbeitskräfteüberlassung hänge dann aber – entsprechend dem Paragraph 4, Absatz eins, AÜG – von einer jeweils im Einzelfall vorzunehmenden Beurteilung ab, ob dem wirtschaftlichen Gehalt nach dennoch die Überlassung von Arbeitskräften im Vordergrund stehe. In der Leitentscheidung führte der VwGH für seine Auffassung auch ins Treffen, dass die – oben unter Punkt 2. zitierten – Gesetzesmaterialien eindeutig davon ausgingen, dass schon dann, wenn auch nur eines der Tatbestandsmerkmale der Ziffer eins bis 4 des Paragraph 4, Absatz 2, AÜG gegeben ist, Arbeitskräfteüberlassung anzunehmen sei.

3.3. Die Rechtssätze dieser Leitentscheidung wurden vom VwGH in der Folge seiner ständigen Rechtsprechung zu § 4 AÜG sowohl iVm § 3 ASVG als auch § 2 Abs 2 AuslBG bzw § 7d AVRAG zugrundegelegt (vgl VwGH 95/08/0345; 2008/09/0094; Ro 2014/09/0026; Ra 2016/11/0090; Ra 2016/11/0110).3.3. Die Rechtssätze dieser Leitentscheidung wurden vom VwGH in der Folge seiner ständigen Rechtsprechung zu Paragraph 4, AÜG sowohl in Verbindung mit Paragraph 3, ASVG als auch Paragraph 2, Absatz 2, AuslBG bzw Paragraph 7 d, AVRAG zugrundegelegt vergleiche VwGH 95/08/0345; 2008/09/0094; Ro 2014/09/0026; Ra 2016/11/0090; Ra 2016/11/0110).

3.4. Dieser Rechtsprechung schloss sich auch der erkennende Senat des Obersten Gerichtshofs in 8 ObA 7/14h an: Der Gesetzgeber stelle mit der Verwendung des Wortes „oder“ in § 4 Abs 2 AÜG klar, dass der wahre wirtschaftliche Gehalt schon dann der einer Arbeitskräfteüberlassung sei, wenn auch nur eines der demonstrativ aufgezählten Tatbestandselemente zutreffe. Diese Beurteilung sei unabhängig davon, ob die Vereinbarung zwischen dem Dienstgeber und seinem Auftraggeber zivilrechtlich als Werkvertrag einzustufen sei. Der Gesamtbeurteilung des Sachverhalts iSd § 4 Abs 1 AÜG bedürfte es nur dann, wenn durch den Tatbestand nicht ohnehin bereits einer der gesetzlichen Vermutungsfälle nach § 4 Abs 2 AÜG (in Verbindung mit dem Einleitungssatz dieser Bestimmung) zur Gänze erfüllt sei, sondern nur einzelne Elemente oder nicht in der Aufzählung enthaltende Umstände auf ein Leiharbeitsverhältnis hindeuteten.3.4. Dieser Rechtsprechung schloss sich auch der erkennende Senat des Obersten Gerichtshofs in 8 ObA 7/14h an: Der Gesetzgeber stelle mit der Verwendung des Wortes „oder“ in Paragraph 4, Absatz 2, AÜG klar, dass der wahre wirtschaftliche Gehalt schon dann der einer Arbeitskräfteüberlassung sei, wenn auch nur eines der demonstrativ aufgezählten Tatbestandselemente zutreffe. Diese Beurteilung sei unabhängig davon, ob die Vereinbarung zwischen dem Dienstgeber und seinem Auftraggeber zivilrechtlich als Werkvertrag einzustufen sei. Der Gesamtbeurteilung des Sachverhalts iSd Paragraph 4, Absatz eins, AÜG bedürfte es nur dann, wenn durch den Tatbestand nicht ohnehin bereits einer der gesetzlichen Vermutungsfälle nach Paragraph 4, Absatz 2, AÜG (in Verbindung mit dem Einleitungssatz dieser Bestimmung) zur Gänze erfüllt sei, sondern nur einzelne Elemente oder nicht in der Aufzählung enthaltende Umstände auf ein Leiharbeitsverhältnis hindeuteten.

3.5. In 8 ObA 6/16i sah sich der Senat mangels Entscheidungsrelevanz nicht veranlasst, auf die kritische Rezeption der Entscheidung 8 ObA 7/14h in der Literatur einzugehen, und ließ ausdrücklich unerörtert, ob allein schon die Erfüllung einer der Ziffern des § 4 Abs 2 AÜG ausreiche, um Arbeitskräfteüberlassung zu bejahen, oder doch weitere bzw mehrere die Annahme begründende Elemente vorliegen müssten.3.5. In 8 ObA 6/16i sah sich der Senat mangels Entscheidungsrelevanz nicht veranlasst, auf die kritische Rezeption der Entscheidung 8 ObA 7/14h in der Literatur einzugehen, und ließ ausdrücklich unerörtert, ob allein schon die Erfüllung einer der Ziffern des Paragraph 4, Absatz 2, AÜG ausreiche, um Arbeitskräfteüberlassung zu bejahen, oder doch weitere bzw mehrere die Annahme begründende Elemente vorliegen müssten.

4. In der Literatur wurde seit Erlassung des AÜG fast ausnahmslos die Ansicht vertreten, § 4 Abs 2 AÜG müsse abweichend von seinem Wortlaut im Sinne einer Gesamtbetrachtung verstanden und danach entschieden werden, ob eine Arbeitskräfteüberlassung vorliege. Dementsprechend stieß die an den Wortlaut des § 4 Abs 2 AÜG anknüpfende Rechtsprechung zumeist auf Ablehnung, dies auch insofern, als den Höchstgerichten vorgeworfen wurde, sich mit den Argumenten der herrschenden Lehre nicht befasst zu haben. Vereinzelt wurde der Rechtsprechung aber auch zugestimmt bzw für eine Mittellösung eingetreten.4. In der Literatur wurde seit Erlassung des AÜG fast ausnahmslos die Ansicht vertreten, Paragraph 4, Absatz 2, AÜG müsse abweichend von seinem Wortlaut im Sinne einer Gesamtbetrachtung verstanden und danach entschieden werden, ob eine Arbeitskräfteüberlassung vorliege. Dementsprechend stieß die an den Wortlaut des Paragraph 4, Absatz 2, AÜG anknüpfende Rechtsprechung zumeist auf Ablehnung, dies auch insofern, als den Höchstgerichten vorgeworfen wurde, sich mit den Argumenten der herrschenden Lehre nicht befasst zu haben. Vereinzelt wurde der Rechtsprechung aber auch zugestimmt bzw für eine Mittellösung eingetreten.

4.1. Andexlinger (Werkvertrag oder Arbeitsüberlassung? RdW 1988, 391 ff) sprach unmittelbar nach Erlassung des Gesetzes von einem „Abgrenzungsversuch des § 4 Abs 2 AÜG“, der in der Praxis, nicht zuletzt auf Auftraggeberseite, Besorgnis erregt habe. Die Unmöglichkeit einer schematischen Abgrenzung „anhand des AÜG“ zeige sich etwa am Fall eines Softwarehauses, das von einem Produktionsunternehmen den Auftrag zur Entwicklung der Software für die Fertigungssteuerung eines Produktionsablaufs erhalte. In einem solchen Fall komme man mit dem von § 4 Abs 2 AÜG vorgesehenen Ausleseverfahren Punkt für Punkt nicht weiter, hier bleibe eine alle Eigenheiten der Dienstleistung berücksichtigende Gesamtbetrachtung unumgänglich. Auch zur späteren Leitentscheidung des VwGH 94/08/0178 äußerte Andexlinger Kritik (ecolex 1997, 111 f). Der VwGH sehe gegen die beinahe einhellige Lehre durch § 4 AÜG den sachlichen Anwendungsbereich des AÜG wesentlich erweitert. § 4 Abs 2 AÜG gehe vorweg von Arbeit „im Betrieb“ des Auftraggebers aus, zwar nicht von Arbeit miteinander, aber von Arbeit nebeneinander ohne Eingliederung in die Arbeitsorganisation des Werkbestellers. Die übertragene Teilaufgabe werde nicht selten auf Leistungen zielen, die sich mit üblichen Ergebnissen beim Auftraggeber deckten (Z 1). Die Beistellung von Arbeitsstoffen und Arbeitsmitteln (Z 2) sei nicht selten zur Standardsicherung notwendig oder zumindest bei Beschaffungsvorteilen zweckmäßig. Fachliche Aufsicht und erforderlichenfalls fachliche Anweisungen seien wohl als Regelfall anzusehen, in die laufende Arbeit des Auftragnehmerpersonals werde dagegen in der Regel nicht eingegriffen (Z 3). Haftungsregeln (Z 4) seien wohl kaum jemals ein Problem. Damit müssten die einzelnen Tatbestände des § 4 Abs 2 AÜG genau durchleuchtet werden. Die Verwirklichung eines einzelnen Tatbestandsmerkmals dürfte dann allerdings häufig vorliegen, was zu enormen Rechtsfolgeproblemen vertragsrechtlicher und verwaltungsrechtlicher Art führe.4.1. Andexlinger (Werkvertrag oder Arbeitsüberlassung? RdW 1988, 391 ff) sprach unmittelbar nach Erlassung des Gesetzes von einem „Abgrenzungsversuch des Paragraph 4, Absatz 2, AÜG“, der in der Praxis, nicht zuletzt auf Auftraggeberseite, Besorgnis erregt habe. Die Unmöglichkeit einer schematischen Abgrenzung „anhand des AÜG“ zeige sich etwa am Fall eines Softwarehauses, das von einem Produktionsunternehmen den Auftrag zur Entwicklung der Software für die Fertigungssteuerung eines Produktionsablaufs erhalte. In einem solchen Fall komme man mit dem von Paragraph 4, Absatz 2, AÜG vorgesehenen Ausleseverfahren Punkt für Punkt nicht weiter, hier bleibe eine alle Eigenheiten der Dienstleistung berücksichtigende Gesamtbetrachtung unumgänglich. Auch zur späteren Leitentscheidung des VwGH 94/08/0178 äußerte Andexlinger Kritik (ecolex 1997, 111 f). Der VwGH sehe gegen die beinahe einhellige Lehre durch Paragraph 4, AÜG den sachlichen Anwendungsbereich des AÜG wesentlich erweitert. Paragraph 4, Absatz 2, AÜG gehe vorweg von Arbeit „im Betrieb“ des Auftraggebers aus, zwar nicht von Arbeit miteinander, aber von Arbeit nebeneinander ohne Eingliederung in die Arbeitsorganisation des Werkbestellers. Die übertragene Teilaufgabe werde nicht selten auf Leistungen zielen, die sich mit üblichen Ergebnissen beim Auftraggeber deckten (Ziffer eins,). Die Beistellung von Arbeitsstoffen und Arbeitsmitteln (Ziffer 2,) sei nicht selten zur Standardsicherung notwendig oder zumindest bei Beschaffungsvorteilen zweckmäßig. Fachliche Aufsicht und erforderlichenfalls fachliche Anweisungen seien wohl als Regelfall anzusehen, in die laufende Arbeit des Auftragnehmerpersonals werde dagegen in der Regel nicht eingegriffen (Ziffer 3,). Haftungsregeln (Ziffer 4,) seien wohl kaum jemals ein Problem. Damit müssten die einzelnen Tatbestände des Paragraph 4, Absatz 2, AÜG genau durchleuchtet werden. Die Verwirklichung eines einzelnen Tatbestandsmerkmals dürfte dann allerdings häufig vorliegen, was zu enormen Rechtsfolgeproblemen vertragsrechtlicher und verwaltungsrechtlicher Art führe.

4.2. Nach Kerschner (Rohrverlegung im „Subauftrag“ – Individual- und betriebsverfassungsrechtliche Fragen der Arbeitnehmerüberlassung, DRdA 1989, 134 [136]) scheint der Gesetzgeber über das Ziel hinausgegangen zu sein, wenn bei Zutreffen bloß einer der in § 4 Abs 2 Z 1 bis 4 AÜG genannten alternativen Voraussetzungen bereits Arbeitskräfteüberlassung vorliegen soll. Kommt etwa dem Werkbesteller keinerlei Weisungsrecht zu, müsste allein deshalb Arbeitskräfteüberlassung vorliegen, wenn der Arbeitnehmer vorwiegend Material und Werkzeug des Bestellers verwendet. Schon ob das Verwenden fremden Materials oder fremder Werkzeuge völlig untypisch für den Werkvertrag sei, erscheine äußerst zweifelhaft. In manchen Fällen wäre das gar nicht vermeidbar. Die strenge Alternativität, wie sie in der Regierungsvorlage vertreten werde, sei daher kaum durchzuhalten. Vor allem müsse der Beschäftiger – zumindest faktisch – über den Arbeitnehmer verfügen, ihm Weisungen erteilen können. Wie für den Werkvertrag das Einstehen für einen bestimmten Erfolg typisch sei, sei für die Arbeitskräfteüberlassung das Direktionsrecht des Beschäftigers typisch. Es müsse jeweils generell eine Gesamtabwägung aller maßgeblichen Umstände vorgenommen werden. Die einzelnen Elemente stellten ein gesetzlich angeordnetes bewegliches System dar.4.2. Nach Kerschner (Rohrverlegung im „Subauftrag“ – Individual- und betriebsverfassungsrechtliche Fragen der Arbeitnehmerüberlassung, DRdA 1989, 134 [136]) scheint der Gesetzgeber über das Ziel hinausgegangen zu sein, wenn bei Zutreffen bloß einer der in Paragraph 4, Absatz 2, Ziffer eins bis 4 AÜG genannten alternativen Voraussetzungen bereits Arbeitskräfteüberlassung vorliegen soll. Kommt etwa dem Werkbesteller keinerlei Weisungsrecht zu, müsste allein deshalb Arbeitskräfteüberlassung vorliegen, wenn der Arbeitnehmer vorwiegend Material und Werkzeug des Bestellers verwendet. Schon ob das Verwenden fremden Materials oder fremder Werkzeuge völlig untypisch für den Werkvertrag sei, erscheine äußerst zweifelhaft. In manchen Fällen wäre das gar nicht vermeidbar. Die strenge Alternativität, wie sie in der Regierungsvorlage vertreten werde, sei daher kaum durchzuhalten. Vor allem müsse der Beschäftiger – zumindest faktisch – über den Arbeitnehmer verfügen, ihm Weisungen erteilen können. Wie für den Werkvertrag das Einstehen für einen bestimmten Erfolg typisch sei, sei für die Arbeitskräfteüberlassung das Direktionsrecht des Beschäftigers typisch. Es müsse jeweils generell eine Gesamtabwägung aller maßgeblichen Umstände vorgenommen werden. Die einzelnen Elemente stellten ein gesetzlich angeordnetes bewegliches System dar.

4.3. Auch Geppert (Arbeitskräfteüberlassungsgesetz [1989] 56) vertritt unter ausdrücklicher Ablehnung der aus den Gesetzesmaterialien ersichtlichen Auffassung, dass bei Zutreffen bloß eines der im § 4 Abs 2 AÜG genannten Merkmale bereits Arbeitskräfteüberlassung vorliege, die Ansicht, dass eine Gesamtabwägung aller maßgeblichen Kriterien vorgenommen werden müsse. Es müssten entweder die Elemente des Werkvertrags oder die der Arbeitskräfteüberlassung überwiegen.4.3. Auch Geppert (Arbeitskräfteüberlassungsgesetz [1989] 56) vertritt unter ausdrücklicher Ablehnung der aus den Gesetzesmaterialien ersichtlichen Auffassung, dass bei Zutreffen bloß eines der im Paragraph 4, Absatz 2, AÜG genannten Merkmale bereits Arbeitskräfteüberlassung vorliege, die Ansicht, dass eine Gesamtabwägung aller maßgeblichen Kriterien vorgenommen werden müsse. Es müssten entweder die Elemente des Werkvertrags oder die der Arbeitskräfteüberlassung überwiegen.

4.4. Schrammel (Rechtsfragen der Ausländerbeschäftigung [1995] 89 f) meint wie Kerschner, der Gesetzgeber habe über das Ziel geschossen. Nach dem Gesetzeswortlaut würde Arbeitskräfteüberlassung schon dann vorliegen, wenn der Werkbesteller das Material für das zu errichtende Werk beistelle, was aber dem Sinn und Zweck des AÜG klar widerspreche. Dieses wolle die sozial schwächere Arbeitskraft vor Ausbeutung durch die an der Arbeitskräfteüberlassung beteiligten Unternehmer schützen. Die für Arbeitnehmer geltenden arbeitsvertraglichen, arbeitnehmerschutzrechtlichen und sozialversicherungsrechtlichen Standards sollten durch Überlassungsverträge nicht beeinträchtigt werden. Das AÜG habe nicht den Zweck, die Abwicklung werkvertraglicher Beziehungen zu behindern. Für diese sei der Einsatz von Erfüllungsgehilfen typisch, die in aller Regel Arbeitnehmer des Werkunternehmers seien. Eine besondere Schutzbedürftigkeit dieser Erfüllungsgehilfen sei nur dann gegeben, wenn sie im Betrieb des Werkbestellers ähnlich wie dessen eigene Arbeitskräfte eingesetzt werden. Entscheidend könne im Ergebnis nur der Grad der Eingliederung des Arbeitnehmers in den Betrieb des Werkbestellers sein. Arbeitskräfteüberlassung liege dann vor, wenn der Werkbesteller über die Arbeitskraft wie ein Arbeitgeber verfügen kann. Beschränkten sich seine Weisungsbefugnisse fachlich auf das zu erstellende Werk, handle es sich um keine Arbeitskräfteüberlassung. Dies sei bei der Auslegung des § 4 AÜG zu beachten. Die im Gesetz für das Vorliegen einer Arbeitskräfteüberlassung angeführten Kriterien dürften nicht isoliert betrachtet werden. § 4 AÜG erweitere nicht den sachlichen Geltungsbereich des AÜG, sondern sei wie in den Gesetzesmaterialien vermerkt lediglich eine Orientierungshilfe für das Vorliegen einer Arbeitskräfteüberlassung.4.4. Schrammel (Rechtsfragen der Ausländerbeschäftigung [1995] 89 f) meint wie Kerschner, der Gesetzgeber habe über das Ziel geschossen. Nach dem Gesetzeswortlaut würde Arbeitskräfteüberlassung schon dann vorliegen, wenn der Werkbesteller das Material für das zu errichtende Werk beistelle, was aber dem Sinn und Zweck des AÜG klar widerspreche. Dieses wolle die sozial schwächere Arbeitskraft vor Ausbeutung durch die an der Arbeitskräfteüberlassung beteiligten Unternehmer schützen. Die für Arbeitnehmer geltenden arbeitsvertraglichen, arbeitnehmerschutzrechtlichen und sozialversicherungsrechtlichen Standards sollten durch Überlassungsverträge nicht beeinträchtigt werden. Das AÜG habe nicht den Zweck, die Abwicklung werkvertraglicher Beziehungen zu behindern. Für diese sei der Einsatz von Erfüllungsgehilfen typisch, die in aller Regel Arbeitnehmer des Werkunternehmers seien. Eine besondere Schutzbedürftigkeit dieser Erfüllungsgehilfen sei nur dann gegeben, wenn sie im Betrieb des Werkbestellers ähnlich wie dessen eigene Arbeitskräfte eingesetzt werden. Entscheidend könne im Ergebnis nur der Grad der Eingliederung des Arbeitnehmers in den Betrieb des Werkbestellers sein. Arbeitskräfteüberlassung liege dann vor, wenn der Werkbesteller über die Arbeitskraft wie ein Arbeitgeber verfügen kann. Beschränkten sich seine Weisungsbefugnisse fachlich auf das zu erstellende Werk, handle es sich um keine Arbeitskräfteüberlassung. Dies sei bei der Auslegung des Paragraph 4, AÜG zu beachten. Die im Gesetz für das Vorliegen einer Arbeitskräfteüberlassung angeführten Kriterien dürften nicht isoliert betrachtet werden. Paragraph 4, AÜG erweitere nicht den sachlichen Geltungsbereich des AÜG, sondern sei wie in den Gesetzesmaterialien vermerkt lediglich eine Orientierungshilfe für das Vorliegen einer Arbeitskräfteüberlassung.

4.5. Sacherer (in Sacherer/B. Schwarz, Arbeitskräfteüberlassungsgesetz2 [2006], 133) verweist auf die von einer erforderlichen Gesamtbetrachtung sprechenden Entscheidungen des VwGH und hält ein Abstellen auf das Überwiegen der Merkmale Werkvertrag/Überlassung im Sinne eines beweglichen Systems sowie eine Überprüfung des wahren wirtschaftlichen Gehalts des Sachverhalts für geboten. Die Verwirklichung eines einzelnen Tatbestandsmerkmals des § 4 Abs 2 AÜG lasse allein bzw für sich isoliert betrachtet in der Regel keine abschließende Beurteilung über das Vorliegen von Arbeitskräfteüberlassung zu. In einer Glosse zu 8 ObA 7/14h (ZAS 2015/44) bezeichnet Sacherer die Begründung der Entscheidung als verfehlt. Richtigerweise hätte der Sachverhalt bereits über § 4 Abs 1 AÜG gelöst werden können, da der wahre wirtschaftliche Gehalt des Personaleinsatzes eindeutig für das Vorliegen einer Arbeitskräfteüberlassung gesprochen habe. Auch bei dieser Beurteilung spiele die Tatsache, dass die Personen ohne eigenes Werkzeug ein nicht von den Produkten und Dienstleistungen des Werkbestellers abweichendes Werk herstellten bzw an dessen Herstellung mitwirkten, eine entscheidende Rolle. Dies seien aber nur zwei von mehreren widerlegbaren Indizien für das Vorliegen von Arbeitskräfteüberlassung, die in einer Gesamtbetrachtung gemäß § 4 Abs 1 AÜG Aufschluss über den wahren wirtschaftlichen Gehalt des Sachverhalts gäben. Es entspreche nicht dem telos des AÜG, dass bereits ein einzelnes isoliert herausgegriffenes Merkmal eines Sachverhalts, das eine Arbeitskräfteüberlassung indizieren könnte, automatisch zum Vorliegen von Arbeitskräfteüberlassung führe. Die vom Obersten Gerichtshof geforderte isolierte Betrachtung einzelner Merkmale des § 4 Abs 2 AÜG könne zu offensichtlich sachfremden Ergebnissen führen. Gemäß § 3 Abs 1 AÜG sei unter Arbeitskräfteüberlassung die „Zurverfügungstellung von Arbeitskräften zur Arbeitsleistung an Dritte“ zu verstehen. Unter „Zurverfügungstellung“ werde im Schrifttum die Übertragung des Weisungsrechts an den Beschäftiger verstanden. Unterstelle man § 4 Abs 2 AÜG, dass die Erfüllung eines einzigen Tatbestands der Z 1, 2 oder 4 automatisch die Qualifikation eines Werkvertrags als Arbeitskräfteüberlassung zur Folge hätte, könnte dies zu Fällen von Arbeitskräfteüberlassung ohne Übertragung des Weisungsrechts an den Beschäftiger führen. Eine solche Änderung des Grundtatbestands der Arbeitskräfteüberlassung könne § 4 Abs 2 AÜG nicht unterstellt werden und gehe weit über den Schutzzweck des AÜG hinaus. Überdies stehe die vom Obersten Gerichtshof vorgenommene isolierte Wortinterpretation des § 4 Abs 2 AÜG in direktem Widerspruch zu § 4 Abs 1 AÜG, wonach auf den wahren wirtschaftlichen Gehalt abzustellen sei. Interpretiere man § 4 Abs 2 AÜG dahingehend, dass die Erfüllung einer einzigen Ziffer zur Qualifikation als Arbeitskräfteüberlassung führe, hätte dies zur Folge, dass der wahre wirtschaftliche Gehalt bei Werkverträgen nur dann ausschlaggebend sei, wenn keiner der Tatbestände des § 4 Abs 2 AÜG erfüllt werde. Das primäre Kriterium des „wahren wirtschaftlichen Gehalts“ bei Werkverträgen würde konterkariert und zum Auffangtatbestand degradiert. Der Oberste Gerichtshof entledige sich dieser Problematik, indem er die Tatbestände des § 4 Abs 2 AÜG als – offensichtlich „besonders eindeutige“ – Ausprägungen des wahren wirtschaftlichen Gehalts betrachte. Die Z 1, 2 und 4 könnten aber nicht alleine als taugliche Abgrenzungskriterien dienen. Die Argumentation des Obersten Gerichtshofs führe dazu, dass nach dem wahren wirtschaftlichen Gehalt richtigerweise nicht als Arbeitskräfteüberlassung zu qualifizierende Werkverträge fälschlicherweise dennoch durch die „Hintertür“ zu einer Arbeitskräfteüberlassung würden. Richtigerweise handle es sich bei den Z 1, 2 und 4 lediglich um widerlegbare Indizien für das Vorliegen von Arbeitskräfteüberlassung. Nur hinsichtlich der Z 3 (organisatorische Eingliederung und Unterstellung unter Dienst- und Fachaufsicht) scheine es allenfalls vertretbar, dieser eine absolute Wirkung zuzubilligen. Denn eine organisatorische Eingliederung eines Erfüllungsgehilfen des Werkunternehmers beim Werkbesteller werde in der Regel eine Zurverfügungstellung von Arbeitskräften iSd § 3 AÜG darstellen und daher nach dem wahren wirtschaftlichen Gehalt eine Arbeitskräfteüberlassung sein.4.5. Sacherer (in Sacherer/B. Schwarz, Arbeitskräfteüberlassungsgesetz2 [2006], 133) verweist auf die von einer erforderlichen Gesamtbetrachtung sprechenden Entscheidungen des VwGH und hält ein Abstellen auf das Überwiegen der Merkmale Werkvertrag/Überlassung im Sinne eines beweglichen Systems sowie eine Überprüfung des wahren wirtschaftlichen Gehalts des Sachverhalts für geboten. Die Verwirklichung eines einzelnen Tatbestandsmerkmals des Paragraph 4, Absatz 2, AÜG lasse allein bzw für sich isoliert betrachtet in der Regel keine abschließende Beurteilung über das Vorliegen von Arbeitskräfteüberlassung zu. In einer Glosse zu 8 ObA 7/14h (ZAS 2015/44) bezeichnet Sacherer die Begründung der Entscheidung als verfehlt. Richtigerweise hätte der Sachverhalt bereits über Paragraph 4, Absatz eins, AÜG gelöst werden können, da der wahre wirtschaftliche Gehalt des Personaleinsatzes eindeutig für das Vorliegen einer Arbeitskräfteüberlassung gesprochen habe. Auch bei dieser Beurteilung spiele die Tatsache, dass die Personen ohne eigenes Werkzeug ein nicht von den Produkten und Dienstleistungen des Werkbestellers abweichendes Werk herstellten bzw an dessen Herstellung mitwirkten, eine entscheidende Rolle. Dies seien aber nur zwei von mehreren widerlegbaren Indizien für das Vorliegen von Arbeitskräfteüberlassung, die in einer Gesamtbetrachtung gemäß Paragraph 4, Absatz eins, AÜG Aufschluss über den wahren wirtschaftlichen Gehalt des Sachverhalts gäben. Es entspreche nicht dem telos des AÜG, dass bereits ein einzelnes isoliert herausgegriffenes Merkmal eines Sachverhalts, das eine Arbeitskräfteüberlassung indizieren könnte, automatisch zum Vorliegen von Arbeitskräfteüberlassung führe. Die vom Obersten Gerichtshof geforderte isolierte Betrachtung einzelner Merkmale des Paragraph 4, Absatz 2, AÜG könne zu offensichtlich sachfremden Ergebnissen führen. Gemäß Paragraph 3, Absatz eins, AÜG sei unter Arbeitskräfteüberlassung die „Zurverfügungstellung von Arbeitskräften zur Arbeitsleistung an Dritte“ zu verstehen. Unter „Zurverfügungstellung“ werde im Schrifttum die Übertragung des Weisungsrechts an den Beschäftiger verstanden. Unterstelle man Paragraph 4, Absatz 2, AÜG, dass die Erfüllung eines einzigen Tatbestands der Ziffer eins, 2, oder 4 automatisch die Qualifikation eines Werkvertrags als Arbeitskräfteüberlassung zur Folge hätte, könnte dies zu Fällen von Arbeitskräfteüberlassung ohne Übertragung des Weisungsrechts an den Beschäftiger führen. Eine solche Änderung des Grundtatbestands der Arbeitskräfteüberlassung könne Paragraph 4, Absatz 2, AÜG nicht unterstellt werden und gehe weit über den Schutzzweck des AÜG hinaus. Überdies stehe die vom Obersten Gerichtshof vorgenommene isolierte Wortinterpretation des Paragraph 4, Absatz 2, AÜG in direktem Widerspruch zu Paragraph 4, Absatz eins, AÜG, wonach auf den wahren wirtschaftlichen Gehalt abzustellen sei. Interpretiere man Paragraph 4, Absatz 2, AÜG dahingehend, dass die Erfüllung einer einzigen Ziffer zur Qualifikation als Arbeitskräfteüberlassung führe, hätte dies zur Folge, dass der wahre wirtschaftliche Gehalt bei Werkverträgen nur dann ausschlaggebend sei, wenn keiner der Tatbestände des Paragraph 4, Absatz 2, AÜG erfüllt werde. Das primäre Kriterium des „wahren wirtschaftlichen Gehalts“ bei Werkverträgen würde konterkariert und zum Auffangtatbestand degradiert. Der Oberste Gerichtshof entledige sich dieser Problematik, indem er die Tatbestände des Paragraph 4, Absatz 2, AÜG als – offensichtlich „besonders eindeutige“ – Ausprägungen des wahren wirtschaftlichen Gehalts betrachte. Die Ziffer eins, 2 und 4 könnten aber nicht alleine als taugliche Abgrenzungskriterien dienen. Die Argumentation des Obersten Gerichtshofs führe dazu, dass nach dem wahren wirtschaftlichen Gehalt richtigerweise nicht als Arbeitskräfteüberlassung zu qualifizierende Werkverträge fälschlicherweise dennoch durch die „Hintertür“ zu einer Arbeitskräfteüberlassung würden. Richtigerweise handle es sich bei den Ziffer eins, 2 und 4 lediglich um widerlegbare Indizien für das Vorliegen von Arbeitskräfteüberlassung. Nur hinsichtlich der Ziffer 3, (organisatorische Eingliederung und Unterstellung unter Dienst- und Fachaufsicht) scheine es allenfalls vertretbar, dieser eine absolute Wirkung zuzubilligen. Denn eine organisatorische Eingliederung eines Erfüllungsgehilfen des Werkunternehmers beim Werkbesteller werde in der Regel eine Zurverfügungstellung von Arbeitskräften iSd Paragraph 3, AÜG darstellen und daher nach dem wahren wirtschaftlichen Gehalt eine Arbeitskräfteüberlassung sein.

4.6. Rebhahn/Schörghofer (Werkvertrag und Arbeitskräfteüberlassung im Lichte des Urteils Vicoplus, wbl 2012, 372 [377 f]) halten die Meinungen im Schrifttum für überzeugend, die darauf abstellen wollen, ob der Werkbesteller über den Arbeitnehmer des Werkunternehmers wie über einen eigenen Arbeitnehmer verfügen kann. Bei einer systematischen Auslegung sei zu beachten, dass § 4 AÜG nur der Konkretisierung des Grundtatbestands des § 1 AÜG und der Legaldefinitionen in § 3 AÜG diene. Die Überlassung werde in § 3 Abs 1 AÜG als „Zurverfügungstellung von Arbeitskräften zur Arbeitsleistung an Dritte“ beschrieben. Darunter werde die Übertragung der Verfügungsmacht über den Arbeitnehmer verstanden, insbesondere die Übertragung des Weisungsrechts, auch die Eingliederung in den Betrieb des Beschäftigers werde genannt. Bei einer teleologischen Auslegung sei der Zweck des gesamten AÜG zu berücksichtigen, weil es bei der Auslegung des § 4 Abs 2 AÜG um die Abgrenzung des Anwendungsbereichs des AÜG gehe. § 2 Abs 1 Z 1 AÜG nenne als Zweck des AÜG den Schutz der überlassenen Arbeitskraft. Abzustellen sei daher auf die Eingliederung im Betrieb des Werkbestellers. Dieses Ergebnis rücke die Bestimmung des § 4 Abs 2 Z 3 AÜG in den Vordergrund, die auf die wesentlichen Elemente der Arbeitnehmereigenschaft abstelle, nämlich die organisatorische Eingliederung und die Dienst- und Fachaufsicht, worunter nach Lehre und Materialien das Weisungsrecht zu verstehen sei. § 4 Abs 2 Z 3 AÜG wiederhole die wesentlichen Merkmale der Arbeitskräfteüberlassung, zu deren Konkretisierung sie eigentlich dienen solle. Unter diesem Aspekt scheine es verfehlt, von einer Gleichrangigkeit der Ziffern 1 bis 4 auszugehen. Z 3 sei gegenüber den anderen Ziffern vorrangig, weil sie jenen Tatbestand beschreibe, der durch die anderen Ziffern nur indiziert werden solle.4.6. Rebhahn/Schörghofer (Werkvertrag und Arbeitskräfteüberlassung im Lichte des Urteils Vicoplus, wbl 2012, 372 [377 f]) halten die Meinungen im Schrifttum für überzeugend, die darauf abstellen wollen, ob der Werkbesteller über den Arbeitnehmer des Werkunternehmers wie über einen eigenen Arbeitnehmer verfügen kann. Bei einer systematischen Auslegung sei zu beachten, dass Paragraph 4, AÜG nur der Konkretis