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20/01 Allgemeines bürgerliches Gesetzbuch (ABGB);Norm
ABGB §1151;Betreff
Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Graf und die Hofräte Dr. Blaschek und Dr. Rosenmayr als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Lier, über die Beschwerde des S in W, vertreten durch Dr. Josef Unterweger und Mag. Robert Bitsche, Rechtsanwälte in 1080 Wien, Buchfeldgasse 19a, gegen den Bescheid des Unabhängigen Verwaltungssenates Wien vom 5. November 2001, Zl. UVS- 07/A/36/529/1999/38, betreffend Bestrafung wegen Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes (weitere Parteien: Bundesminister für Wirtschaft und Arbeit, Bundesminister für Finanzen) zu Recht erkannt:
Spruch
Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.
Der Beschwerdeführer hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von EUR 381,90 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.
Begründung
Mit Straferkenntnis des Magistrats der Stadt Wien (Magistratisches Bezirksamt für den 11. Bezirk) vom 20. August 1999 wurde der Beschwerdeführer für schuldig erkannt, er habe es als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit als zur Vertretung nach außen berufenes Organ der K Handelsgesellschaft m.b.H. zu verantworten, dass diese Gesellschaft mit Sitz an einer näher angegebenen Adresse in W, berechtigt zur Ausübung der Gewerbe "Lohnverpackung" und "Handelsgewerbe", "als Beschäftiger und somit als einem als Arbeitgeber gleichzuhalten", die der genannten Gesellschaft seitens der O HandelsGmbH an einer näher angegebenen Adresse in W überlassenen Arbeitskräfte, und zwar vier namentlich bezeichnete irakische Staatsbürger, am 25. November 1998 als Leiharbeiter zur Verrichtung von Verpackungsarbeiten in der weiteren Betriebsstätte in W, L Straße, beschäftigt habe, obwohl für diese Ausländer weder eine gültige Beschäftigungsbewilligung erteilt noch eine Anzeigenbestätigung oder eine gültige Arbeitserlaubnis oder ein gültiger Befreiungsschein oder eine Entsendebewilligung oder eine EU-Entsendebestätigung ausgestellt worden sei. Wegen der Übertretung des § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a in Verbindung mit § 3 Abs. 1 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG) in der geltenden Fassung, wurde der Beschwerdeführer mit vier Geldstrafen zu je S 60.000,-- (Ersatzfreiheitsstrafen von je drei Tagen und 12 Stunden) bestraft.Mit Straferkenntnis des Magistrats der Stadt Wien (Magistratisches Bezirksamt für den 11. Bezirk) vom 20. August 1999 wurde der Beschwerdeführer für schuldig erkannt, er habe es als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit als zur Vertretung nach außen berufenes Organ der K Handelsgesellschaft m.b.H. zu verantworten, dass diese Gesellschaft mit Sitz an einer näher angegebenen Adresse in W, berechtigt zur Ausübung der Gewerbe "Lohnverpackung" und "Handelsgewerbe", "als Beschäftiger und somit als einem als Arbeitgeber gleichzuhalten", die der genannten Gesellschaft seitens der O HandelsGmbH an einer näher angegebenen Adresse in W überlassenen Arbeitskräfte, und zwar vier namentlich bezeichnete irakische Staatsbürger, am 25. November 1998 als Leiharbeiter zur Verrichtung von Verpackungsarbeiten in der weiteren Betriebsstätte in W, L Straße, beschäftigt habe, obwohl für diese Ausländer weder eine gültige Beschäftigungsbewilligung erteilt noch eine Anzeigenbestätigung oder eine gültige Arbeitserlaubnis oder ein gültiger Befreiungsschein oder eine Entsendebewilligung oder eine EU-Entsendebestätigung ausgestellt worden sei. Wegen der Übertretung des Paragraph 28, Absatz eins, Ziffer eins, Litera a, in Verbindung mit Paragraph 3, Absatz eins, Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG) in der geltenden Fassung, wurde der Beschwerdeführer mit vier Geldstrafen zu je S 60.000,-- (Ersatzfreiheitsstrafen von je drei Tagen und 12 Stunden) bestraft.
Gegen diesen Bescheid erhob der Beschwerdeführer Berufung.
Mit dem angefochtenen Bescheid wurde der Berufung gemäß § 66 Abs. 4 AVG in der Schuldfrage keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis mit der Maßgabe bestätigt, dass im Spruch die Worte "zur Verrichtung von Verpackungsarbeiten" ersatzlos zu entfallen haben. In der Straffrage wurde der Berufung insofern Folge gegeben, als die Geldstrafen auf je S 30.000,-- (Ersatzfreiheitsstrafen auf je zwei Tage und 12 Stunden) herabgesetzt wurden. Nach Wiedergabe des Verwaltungsgeschehens und Hinweis auf die durchgeführte mündliche Berufungsverhandlung am 11. Oktober 2000 führte die belangte Behörde im Wesentlichen begründend aus, dass der Beschwerdeführer im Verwaltungsverfahren nicht bestritten habe, dass die genannten Ausländer am 25. November 1998 in der näher bezeichneten Betriebstätte der K GmbH Etikettierungsarbeiten (falsche Etiketten seien punktgenau zu überkleben gewesen) verrichtet hätten. Die belangte Behörde führte weiters aus, dass sie auf Grund des durchgeführten Ermittlungsverfahrens davon ausgehe, dass die vier Ausländer von der O GmbH zur Tatzeit als Leiharbeiter für Etikettierungsarbeiten an die K GmbH überlassen worden seien, und dass diese Verwendung der Ausländer eine nach dem AuslBG bewilligungspflichtige Arbeitskräfteüberlassung dargestellt habe. Für die vier Ausländer hätte keine arbeitsmarktbehördliche Genehmigung bestanden, dies sei unbestritten. Der O GmbH sei am 24. November 1998 ein Auftrag über die Reparatur von falsch etikettierten Kosmetikprodukten übergeben worden (108.000 Stück, S 0,80 pro Stück), und es seien die O GmbH und andere Subfirmen seit einiger Zeit immer wieder mit "einfachen Etikettier- und Umschlichtarbeiten" beauftragt worden, die nicht in den normalen Ablauf der Arbeitstätigkeit der K GmbH gepasst hätten bzw. mit den Arbeitskräften der K GmbH nicht termingerecht hätten fertig gestellt werden können. Einen schriftlichen Vertrag über die Rechtsbeziehung zwischen den beiden Firmen habe es nicht gegeben. Die Arbeiten seien so einfach gewesen, dass nichts zu spezifizieren gewesen sei. Der zweite Geschäftsführer der K GmbH, T.L., habe die von den Leuten der O GmbH konkret zu verrichtende Tätigkeit näher erläutert, wobei die belangte Behörde an der Richtigkeit dieser Angaben keinen Zweifel gehabt habe. So seien die Kartons aufzumachen, das Produkt herauszunehmen, das falsche Etikett punktgenau durch das richtige zu überkleben und dieses dann wieder in denselben Karton zurückzugeben gewesen. Die neuen Etiketten seien von der K GmbH produziert worden und in der L Straße aufgelegen. In einer der drei Hallen in der L Straße sei die Ware, die zu bearbeiten gewesen sei, hergerichtet und an die Firma O GmbH übergeben worden. Mit dem angefochtenen Bescheid wurde der Berufung gemäß Paragraph 66, Absatz 4, AVG in der Schuldfrage keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis mit der Maßgabe bestätigt, dass im Spruch die Worte "zur Verrichtung von Verpackungsarbeiten" ersatzlos zu entfallen haben. In der Straffrage wurde der Berufung insofern Folge gegeben, als die Geldstrafen auf je S 30.000,-- (Ersatzfreiheitsstrafen auf je zwei Tage und 12 Stunden) herabgesetzt wurden. Nach Wiedergabe des Verwaltungsgeschehens und Hinweis auf die durchgeführte mündliche Berufungsverhandlung am 11. Oktober 2000 führte die belangte Behörde im Wesentlichen begründend aus, dass der Beschwerdeführer im Verwaltungsverfahren nicht bestritten habe, dass die genannten Ausländer am 25. November 1998 in der näher bezeichneten Betriebstätte der K GmbH Etikettierungsarbeiten (falsche Etiketten seien punktgenau zu überkleben gewesen) verrichtet hätten. Die belangte Behörde führte weiters aus, dass sie auf Grund des durchgeführten Ermittlungsverfahrens davon ausgehe, dass die vier Ausländer von der O GmbH zur Tatzeit als Leiharbeiter für Etikettierungsarbeiten an die K GmbH überlassen worden seien, und dass diese Verwendung der Ausländer eine nach dem AuslBG bewilligungspflichtige Arbeitskräfteüberlassung dargestellt habe. Für die vier Ausländer hätte keine arbeitsmarktbehördliche Genehmigung bestanden, dies sei unbestritten. Der O GmbH sei am 24. November 1998 ein Auftrag über die Reparatur von falsch etikettierten Kosmetikprodukten übergeben worden (108.000 Stück, S 0,80 pro Stück), und es seien die O GmbH und andere Subfirmen seit einiger Zeit immer wieder mit "einfachen Etikettier- und Umschlichtarbeiten" beauftragt worden, die nicht in den normalen Ablauf der Arbeitstätigkeit der K GmbH gepasst hätten bzw. mit den Arbeitskräften der K GmbH nicht termingerecht hätten fertig gestellt werden können. Einen schriftlichen Vertrag über die Rechtsbeziehung zwischen den beiden Firmen habe es nicht gegeben. Die Arbeiten seien so einfach gewesen, dass nichts zu spezifizieren gewesen sei. Der zweite Geschäftsführer der K GmbH, T.L., habe die von den Leuten der O GmbH konkret zu verrichtende Tätigkeit näher erläutert, wobei die belangte Behörde an der Richtigkeit dieser Angaben keinen Zweifel gehabt habe. So seien die Kartons aufzumachen, das Produkt herauszunehmen, das falsche Etikett punktgenau durch das richtige zu überkleben und dieses dann wieder in denselben Karton zurückzugeben gewesen. Die neuen Etiketten seien von der K GmbH produziert worden und in der L Straße aufgelegen. In einer der drei Hallen in der L Straße sei die Ware, die zu bearbeiten gewesen sei, hergerichtet und an die Firma O GmbH übergeben worden.
Für die belangte Behörde habe auf Grund der Angaben des Beschwerdeführers und T.L. kein Zweifel bestanden, dass im vorliegenden Fall im Vordergrund nicht die Herstellung eines bestimmten Erfolges durch die O GmbH gestanden sei, sondern der Einsatz von (auch ausländischen) Arbeitskräften. Daran habe auch der Umstand, dass die Arbeitskräfte der O GmbH Stanleymesser und Tesa-Filmabroller selbst mitgebracht hätten, nichts zu ändern vermocht. Es sei unbestritten geblieben, dass die genannten Ausländer mit einfachsten Hilfsarbeiten betraut gewesen seien. Der "Arbeitsauftrag" sei schon nach seinem äußeren Anschein nicht als Werkvertrag zu werten. Der Vertreter des Beschwerdeführers habe in der mündlichen Verhandlung auf die Frage, welche Leistung von der O GmbH geliefert worden sei, angegeben, dass "Arbeiten geliefert worden (seien), die in rein manipulativen Tätigkeiten und nicht in Verpackungsarbeiten bestanden haben". Die Tätigkeit des Überklebens falscher Etiketten mit dem Material des Auftraggebers sowie in den Räumlichkeiten des Auftraggebers habe das Vorliegen eines Werkvertrages verneinen lassen. Dass die Arbeitskräfte der O GmbH bei ihrer Tätigkeit in die betriebliche Organisation des Beschwerdeführers ohnedies integriert und bei ihrer Leistungserbringung in ihrer Entscheidungsfreiheit auf ein Minimum eingeschränkt gewesen seien, habe sich aus dem auch vom Zeugen T.L. angesprochenen Erfordernis einer raschen Arbeitserledigung und der Abhängigkeit von der Arbeitszeit der K GmbH ergeben, das Gelände sei in der übrigen Zeit zugesperrt gewesen. Nach der Übergabe sei die Menge und die Qualität der Ware kontrolliert worden.
Es sei demnach nicht rechtswidrig, wenn schon die Erstbehörde das Vertragsverhältnis mit der O GmbH über die Erbringung von Etikettierarbeiten als nach dem AuslBG bewilligungspflichtige Beschäftigung von überlassenen Arbeitskräften und nicht als Werkvertragsverhältnis qualifiziert habe, weil derartige einfachste Hilfsarbeiten, die im unmittelbaren zeitlichen Arbeitsablauf erbracht werden müssen, kein selbstständiges Werk darstellen hätten können. Die Worte "zur Verrichtung von Verpackungsarbeiten" seien aus dem Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses gestrichen worden, weil die Art der Beschäftigung kein wesentliches Tatbestandselement einer Übertretung nach § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a AuslBG sei und es somit ihrer Aufnahme in den Spruch nicht bedurft habe. Es sei demnach nicht rechtswidrig, wenn schon die Erstbehörde das Vertragsverhältnis mit der O GmbH über die Erbringung von Etikettierarbeiten als nach dem AuslBG bewilligungspflichtige Beschäftigung von überlassenen Arbeitskräften und nicht als Werkvertragsverhältnis qualifiziert habe, weil derartige einfachste Hilfsarbeiten, die im unmittelbaren zeitlichen Arbeitsablauf erbracht werden müssen, kein selbstständiges Werk darstellen hätten können. Die Worte "zur Verrichtung von Verpackungsarbeiten" seien aus dem Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses gestrichen worden, weil die Art der Beschäftigung kein wesentliches Tatbestandselement einer Übertretung nach Paragraph 28, Absatz eins, Ziffer eins, Litera a, AuslBG sei und es somit ihrer Aufnahme in den Spruch nicht bedurft habe.
Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde mit dem Begehren, ihn wegen inhaltlicher Rechtswidrigkeit und Rechtswidrigkeit in Folge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufzuheben.
Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und beantragte in ihrer Gegenschrift die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde.
Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:
Die hier anzuwendenden Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes - AuslBG, BGBl. Nr. 218/1975 i. d.F. BGBl. I Nr. 78/1997, lauten: Die hier anzuwendenden Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes - AuslBG, Bundesgesetzblatt Nr. 218 aus 1975, i. d.F. Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 78 aus 1997,, lauten:
"§ 2. ...
(2) Als Beschäftigung gilt die Verwendung
a) in einem Arbeitsverhältnis,
b) in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis, sofern
die Tätigkeit nicht auf Grund gewerberechtlicher oder sonstiger
Vorschriften ausgeübt wird,
c) in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der
Tätigkeiten nach § 3 Abs. 5,
...
c) in den Fällen des Abs. 2 lit. e auch der Beschäftiger im Sinne des § 3 Abs. 3 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes und c) in den Fällen des Absatz 2, Litera e, auch der Beschäftiger im Sinne des Paragraph 3, Absatz 3, des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes und
...
§ 3. (1) Ein Arbeitgeber darf, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung oder Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung oder eine EU-Entsendebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein besitzt.Paragraph 3, (1) Ein Arbeitgeber darf, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung oder Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung oder eine EU-Entsendebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein besitzt.
...
§ 28. (1) Sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen,Paragraph 28, (1) Sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen,
1. wer
a) entgegen dem § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) erteilt noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs. 5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§ 15 und 4c) ausgestellt wurde, a) entgegen dem Paragraph 3, einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (Paragraphen 4, und 4c) erteilt noch eine Anzeigebestätigung (Paragraph 3, Absatz 5,) oder eine Arbeitserlaubnis (Paragraph 14 a,) oder ein Befreiungsschein (Paragraph 15, und 4c) ausgestellt wurde,
...
bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafen von 10 000 S bis zu 60 000 S, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 20 000 S bis zu 120 000 S, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 20 000 S bis zu 120 000 S, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 40 000 S bis zu 240 000 S;
..."
Die §§ 3 und 4 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes - AÜG, BGBl. Nr. 196/1988, lauten: Die Paragraphen 3, und 4 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes - AÜG, Bundesgesetzblatt Nr. 196 aus 1988,, lauten:
"Begriffsbestimmungen
§ 3. (1) Überlassung von Arbeitskräften ist die Zurverfügungstellung von Arbeitskräften zur Arbeitsleistung an Dritte.Paragraph 3, (1) Überlassung von Arbeitskräften ist die Zurverfügungstellung von Arbeitskräften zur Arbeitsleistung an Dritte.
Beurteilungsmaßstab
§ 4. (1) Für die Beurteilung, ob eine Überlassung von Arbeitskräften vorliegt, ist der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.Paragraph 4, (1) Für die Beurteilung, ob eine Überlassung von Arbeitskräften vorliegt, ist der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.
(2) Arbeitskräfteüberlassung liegt insbesondere auch vor,
wenn die Arbeitskräfte ihre Arbeitsleistung im Betrieb des
Werkbestellers in Erfüllung von Werkverträgen erbringen, aber
1. kein von den Produkten, Dienstleistungen und
Zwischenergebnissen des Werkbestellers abweichendes,
unterscheidbares und dem Werkunternehmer zurechenbares Werk
herstellen oder an dessen Herstellung mitwirken oder
2. die Arbeit nicht vorwiegend mit Material und
Werkzeug des Werkunternehmers leisten oder
3. organisatorisch in den Betrieb des Werkbestellers
eingegliedert sind und dessen Dienst- und Fachaufsicht unterstehen
oder
