TE OGH 2018/10/23 10Ob21/18p

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten Univ.-Prof. Dr. Neumayr als Vorsitzenden, die Hofrätinnen Dr. Fichtenau und Dr. Grohmann, den Hofrat Mag. Ziegelbauer sowie die Hofrätin Dr. Faber als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei T*****, vertreten durch Schramm Öhler Rechtsanwälte OG in Wien, gegen die beklagte Partei U*****, vertreten durch Doralt Seist Csoklich Rechtsanwälte GmbH in Wien, wegen 174.326,77 EUR sA, über den Rekurs und die außerordentliche Revision der beklagten Partei gegen den Beschluss und das Urteil des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht vom 29. November 2016, GZ 13 R 53/16h-28, womit infolge Berufung beider Parteien das Teil- und Zwischenurteil des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien vom 11. Jänner 2016, GZ 24 Cg 73/15d-17, teilweise aufgehoben und teilweise bestätigt wurde, den

Beschluss

gefasst:

I. Der Rekurs wird zurückgewiesen.römisch eins. Der Rekurs wird zurückgewiesen.

Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit 2.280,78 EUR bestimmten Kosten des Rekursverfahrens (darin enthalten 380,13 EUR USt) binnen 14 Tagen zu ersetzen.

II. Die außerordentliche Revision wird gemäß § 508a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen.römisch zwei. Die außerordentliche Revision wird gemäß Paragraph 508 a, Absatz 2, ZPO mangels der Voraussetzungen des Paragraph 502, Absatz eins, ZPO zurückgewiesen.

Der Antrag der klagenden Partei auf Zuspruch der Kosten der Revisionsbeantwortung wird gemäß § 508a Abs 2 Satz 2 ZPO abgewiesen.Der Antrag der klagenden Partei auf Zuspruch der Kosten der Revisionsbeantwortung wird gemäß Paragraph 508 a, Absatz 2, Satz 2 ZPO abgewiesen.

Begründung:

Die Klägerin stand im Rahmen eines „Werkvertrags über die technische Betriebsführung der Objekte M*****“ vom 23. 12. 1998 als Auftragnehmerin in einem Vertragsverhältnis zur Beklagten, das mit Ausschreibung neu vergeben werden sollte. Die Beklagte führte ein zweistufiges Verhandlungsverfahren zum Abschluss der „Rahmenvereinbarung technische Betriebsprüfung, Instandhaltung, Instandsetzung und Wartung, M*****“, durch, das am 23. 8. 2011 im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union unter GZ ***** veröffentlicht wurde. Die Klägerin stellte einen Teilnahmeantrag und wurde zur zweiten Stufe zugelassen.

Die Beklagte beendete das Ausschreibungsverfahren mit Widerruf vom 7. 9. 2012. Im Rechtsmittelverfahren ist nicht strittig, dass die Erklärung des Widerrufs des Vergabeverfahrens durch die Beklagte sachlich zulässig war, aber von der Beklagten durch einen hinreichend qualifizierten Verstoß gegen andere Bestimmungen des Bundesvergabegesetzes 2006 (BGBl I 2006/17, BVergG 2006) verursacht wurde (vgl § 341 Abs 3 BVergG 2006). Die Beklagte beendete das Ausschreibungsverfahren mit Widerruf vom 7. 9. 2012. Im Rechtsmittelverfahren ist nicht strittig, dass die Erklärung des Widerrufs des Vergabeverfahrens durch die Beklagte sachlich zulässig war, aber von der Beklagten durch einen hinreichend qualifizierten Verstoß gegen andere Bestimmungen des Bundesvergabegesetzes 2006 (BGBl I 2006/17, BVergG 2006) verursacht wurde vergleiche Paragraph 341, Absatz 3, BVergG 2006).

Gegenstand des Rechtsmittelverfahrens ist ein von der Klägerin geltend gemachter Anspruch auf Ersatz der Kosten gemäß der hier unstrittig anwendbaren Bestimmung des § 337 Abs 1 BVergG 2006 idF BGBl I 2012/10.Gegenstand des Rechtsmittelverfahrens ist ein von der Klägerin geltend gemachter Anspruch auf Ersatz der Kosten gemäß der hier unstrittig anwendbaren Bestimmung des Paragraph 337, Absatz eins, BVergG 2006 in der Fassung BGBl I 2012/10.

Mit Bescheid vom 9. 2. 2012 (./A) erließ das Bundesvergabeamt (BVA) über Antrag der Klägerin vom 2. 2. 2012 (Nachprüfungsantrag I) eine einstweilige Verfügung, mit der der Beklagten für die Dauer des beim BVA geführten Nachprüfungsverfahrens untersagt wurde, im Vergabeverfahren einlangende Angebote zu öffnen. Zusätzlich wurde das in der Ausschreibungsunterlage mit 10. 2. 2012 festgesetzte Ende der Angebotsfrist ausgesetzt. Im Nachprüfungsantrag hatte die Klägerin die Nichtigerklärung der Ausschreibungsunterlagen beantragt, hilfsweise die Nichtigerklärung von im Nachprüfungsverfahren aufgezeigten Bestimmungen der Ausschreibungsunterlagen, weil sich aus der Nichtbeantwortung von ihr gestellter Bieterfragen Unklarheiten für die Auftragserbringung und die Kalkulation eines Angebots ergeben würden. Es drohe der Verlust der Chance auf Angebotsabgabe und Angebotsbewertung in einem gesetzeskonformen Vergabeverfahren sowie ein damit einhergehender Schaden.Mit Bescheid vom 9. 2. 2012 (./A) erließ das Bundesvergabeamt (BVA) über Antrag der Klägerin vom 2. 2. 2012 (Nachprüfungsantrag römisch eins) eine einstweilige Verfügung, mit der der Beklagten für die Dauer des beim BVA geführten Nachprüfungsverfahrens untersagt wurde, im Vergabeverfahren einlangende Angebote zu öffnen. Zusätzlich wurde das in der Ausschreibungsunterlage mit 10. 2. 2012 festgesetzte Ende der Angebotsfrist ausgesetzt. Im Nachprüfungsantrag hatte die Klägerin die Nichtigerklärung der Ausschreibungsunterlagen beantragt, hilfsweise die Nichtigerklärung von im Nachprüfungsverfahren aufgezeigten Bestimmungen der Ausschreibungsunterlagen, weil sich aus der Nichtbeantwortung von ihr gestellter Bieterfragen Unklarheiten für die Auftragserbringung und die Kalkulation eines Angebots ergeben würden. Es drohe der Verlust der Chance auf Angebotsabgabe und Angebotsbewertung in einem gesetzeskonformen Vergabeverfahren sowie ein damit einhergehender Schaden.

Am 13. 2. 2012 brachte die Klägerin einen weiteren Nachprüfungsantrag (Nachprüfungsantrag II) ein, mit dem sie beantragte, die Anfragebeantwortung und die Berichtigung zu den Ausschreibungsunterlagen der zweiten Stufe vom 3. 2. 2012 für nichtig zu erklären. Hilfsweise beantragte sie die Nichtigerklärung von im Nachprüfungsverfahren aufgezeigten und vom BVA als rechtswidrig erkannten Antworten und Berichtigungen. Die am 3. 2. 2012 von der Beklagten übermittelte Anfragebeantwortung und Berichtigung zu den Ausschreibungsunterlagen sei mangelhaft und vergaberechtswidrig. Werde das Verfahren nach den rechtswidrigen Festlegungen der Beklagten fortgeführt, drohe der Verlust einer Chance auf Angebotsabgabe und Angebotsbewertung in einem gesetzeskonformen Vergabeverfahren sowie ein damit einhergehender Schaden. Aufgrund dieses Antrags erließ das BVA mit Bescheid vom 15. 2. 2012 (./B) eine weitere einstweilige Verfügung, mit der es der Beklagten untersagte, für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens im Vergabeverfahren einlangende Angebote zu öffnen. Neuerlich wurde das Ende der Angebotsfrist ausgesetzt.Am 13. 2. 2012 brachte die Klägerin einen weiteren Nachprüfungsantrag (Nachprüfungsantrag römisch zwei) ein, mit dem sie beantragte, die Anfragebeantwortung und die Berichtigung zu den Ausschreibungsunterlagen der zweiten Stufe vom 3. 2. 2012 für nichtig zu erklären. Hilfsweise beantragte sie die Nichtigerklärung von im Nachprüfungsverfahren aufgezeigten und vom BVA als rechtswidrig erkannten Antworten und Berichtigungen. Die am 3. 2. 2012 von der Beklagten übermittelte Anfragebeantwortung und Berichtigung zu den Ausschreibungsunterlagen sei mangelhaft und vergaberechtswidrig. Werde das Verfahren nach den rechtswidrigen Festlegungen der Beklagten fortgeführt, drohe der Verlust einer Chance auf Angebotsabgabe und Angebotsbewertung in einem gesetzeskonformen Vergabeverfahren sowie ein damit einhergehender Schaden. Aufgrund dieses Antrags erließ das BVA mit Bescheid vom 15. 2. 2012 (./B) eine weitere einstweilige Verfügung, mit der es der Beklagten untersagte, für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens im Vergabeverfahren einlangende Angebote zu öffnen. Neuerlich wurde das Ende der Angebotsfrist ausgesetzt.

Am 13. 2. 2012 gab die Finanzprokuratur in Vertretung der Beklagten als Auftraggeberin in Entsprechung einer Aufforderung der BVA vom 3. 2. 2012 eine Stellungnahme ab, in der die zur zweiten Stufe eingeladenen drei Unternehmen mit Namen und Anschrift genannt wurden. Das BVA leitete diese Stellungnahme noch am selben Tag an den Vertreter der Klägerin weiter.

Am 22. 2. 2012 fand im BVA ein Schlichtungsgespräch der Streitteile mit dem Vorsitzenden des zuständigen Senats statt. Dabei wurde die Klägerin als derzeitige Dienstleistungserbringerin von der Beklagten gebeten, diverse Unterlagen hinsichtlich der Berichtigung der Ausschreibungsunterlage zur Verfügung zu stellen. Die klagende Partei sagte dies zu und „behielt sich eine allfällige Preisgestaltung vor“. Auch der Senatsvorsitzende erachtete die Weitergabe von Unterlagen zur Konkretisierung der Ausschreibungsunterlagen als erforderlich.

Am 23. 2. 2012 stellte die Klägerin beim BVA den Nachprüfungsantrag III, den das BVA mit Bescheid vom 6. 3. 2012 (./D) zurückwies. Die Behandlung der dagegen von der Klägerin erhobenen Beschwerde lehnte der Verwaltungsgerichtshof mit Beschluss vom 17. 4. 2012, Zl 2012/04/0025 mangels Vorliegens einer Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung im Sinn des § 33a VwGG ab.Am 23. 2. 2012 stellte die Klägerin beim BVA den Nachprüfungsantrag römisch drei, den das BVA mit Bescheid vom 6. 3. 2012 (./D) zurückwies. Die Behandlung der dagegen von der Klägerin erhobenen Beschwerde lehnte der Verwaltungsgerichtshof mit Beschluss vom 17. 4. 2012, Zl 2012/04/0025 mangels Vorliegens einer Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung im Sinn des Paragraph 33 a, VwGG ab.

In einem Mail vom 19. 3. 2012 an den Senatsvorsitzenden des BVA hielt die Klägerin unter anderem fest, „dass wir intensiv mit der Aufbereitung der Unterlagen beschäftigt sind und unser Bestmöglichstes unternehmen, die Unterlagen so schnell als möglich versandfertig zu machen. Die Aufbereitung der Unterlagen bedeutet für unser Unternehmen personell und zeitmäßig einen großen Aufwand (…). Vor allem im Hinblick auf unser finanzielles Entgegenkommen bitten wir dies zu berücksichtigen“. In ihrer Antwort auf den vom BVA vorgeschlagenen Zeitplan für die Übermittlung der Unterlagen teilte die Finanzprokuratur nach Rücksprache mit der Beklagten am 20. 3. 2012 per Mail mit, dass die Auftraggeberin damit einverstanden sei.

Am 23. 3. 2012 ersuchte die Klägerin die Beklagte im Weg des Senatsvorsitzenden des BVA um Erklärung, dass die verfahrensgegenständlichen Leistungen nicht anders als im Weg dieses Vergabeverfahrens beschafft würden, solange das Vergabeverfahren nicht beendet sei. Die Klägerin wies darauf hin, dass sie sich im Vertrauen auf eine vergaberechtskonforme Weiterführung und Beendigung („sprich: Abschluss der ausgeschriebenen Rahmenvereinbarung mit dem Bestbieter“) des Vergabeverfahrens bereit erklärt habe, der Beklagten unentgeltlich jene Unterlagen zur Verfügung zu stellen, welche für die Erstellung einer ordnungsgemäßen Leistungsbeschreibung erforderlich seien.

Im Zusammenhang mit der Übermittlung der zugesagten Unterlagen hielt der Vertreter der Klägerin in einem E-Mail vom 26. 3. 2012 Folgendes fest:

„Die [Klägerin] erklärt ausdrücklich, dass ihr Verhalten bzw Vorgehen im Einklang mit dem zwischen der [Klägerin] und der [Beklagten] abgeschlossenen Werkvertrag erfolgt. Sämtliche Antworten der [Klägerin] im anbei übermittelten Dokument sind daher so zu verstehen, dass dem Werkvertrag entsprochen wird und die [Klägerin] insbesondere ihre darin festgelegten Pflichten erfüllt. Zudem halten wir fest, dass die [Klägerin] der [Beklagten] – um die Erstellung einer ordnungsgemäßen Leistungsbeschreibung zu unterstützen – auch verschiedene Unterlagen zur Verfügung stellen wird, welche sie laut bestehendem Werkvertrag nicht verpflichtet wäre, zur Verfügung zu stellen. Die [Klägerin] wird diese nach bestem Wissen und Gewissen ausarbeiten, übernimmt aber keinerlei Gewähr für die Aktualität, Korrektheit, Vollständigkeit oder Qualität dieser Unterlagen. Die Zurverfügungstellung von Unterlagen für die [Beklagte] ist auch nicht als Anerkenntnis zu sehen, wonach die [Klägerin] aus dem Werkvertrag dazu verpflichtet wäre.“

Mit Schreiben vom 20. 7. 2012 erklärte die Beklagte als Auftraggeberin, dass sie beabsichtige, das Vergabeverfahren gemäß § 138 Abs 2 BVergG aus den dort in weiterer Folge angeführten sachlichen Gründen zu widerrufen.Mit Schreiben vom 20. 7. 2012 erklärte die Beklagte als Auftraggeberin, dass sie beabsichtige, das Vergabeverfahren gemäß Paragraph 138, Absatz 2, BVergG aus den dort in weiterer Folge angeführten sachlichen Gründen zu widerrufen.

Am 30. 7. 2012 brachte die Klägerin beim BVA einen Antrag (Nachprüfungsantrag IV) ein, die Widerrufsentscheidung der Beklagten vom 20. 7. 2012 für nichtig zu erklären. Die Widerrufsentscheidung sei rechtswidrig, der Klägerin drohe aus ihr ein großer finanzieller und sonstiger Schaden. Ein sachlicher Grund für den Widerruf im Sinne des § 138 Abs 2 BVergG liege nicht vor. Das BVA wies diesen Antrag mit Bescheid vom 7. 9. 2012 ab (./E), weil die erforderliche Streichung des als vergaberechtswidrig erkannten Zuschlagskriteriums „Behebungszeit“ oder eine allfällige diesbezügliche Adaptierung nicht im Wege einer Berichtigung erfolgen könne. Schon aus diesem Grund komme einzig und allein ein Widerruf in Frage. Das Begehren auf Ersatz der Pauschalgebühren wurde abgewiesen. Die Behandlung der dagegen von der Klägerin erhobenen Beschwerde lehnte der Verwaltungsgerichtshof mit Beschluss vom 18. 10. 2012, Zl 2012/04/0123 mangels Vorliegens einer Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung im Sinn des § 33a VwGG ab.Am 30. 7. 2012 brachte die Klägerin beim BVA einen Antrag (Nachprüfungsantrag römisch vier) ein, die Widerrufsentscheidung der Beklagten vom 20. 7. 2012 für nichtig zu erklären. Die Widerrufsentscheidung sei rechtswidrig, der Klägerin drohe aus ihr ein großer finanzieller und sonstiger Schaden. Ein sachlicher Grund für den Widerruf im Sinne des Paragraph 138, Absatz 2, BVergG liege nicht vor. Das BVA wies diesen Antrag mit Bescheid vom 7. 9. 2012 ab (./E), weil die erforderliche Streichung des als vergaberechtswidrig erkannten Zuschlagskriteriums „Behebungszeit“ oder eine allfällige diesbezügliche Adaptierung nicht im Wege einer Berichtigung erfolgen könne. Schon aus diesem Grund komme einzig und allein ein Widerruf in Frage. Das Begehren auf Ersatz der Pauschalgebühren wurde abgewiesen. Die Behandlung der dagegen von der Klägerin erhobenen Beschwerde lehnte der Verwaltungsgerichtshof mit Beschluss vom 18. 10. 2012, Zl 2012/04/0123 mangels Vorliegens einer Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung im Sinn des Paragraph 33 a, VwGG ab.

Mit zwei weiteren Bescheiden vom 7. 9. 2012 (./C) wies das BVA die Nachprüfungsanträge I und II wegen des Widerrufs des Vergabeverfahrens gemäß § 312 Abs 2 Z 2 BVergG 2006 zurück. Die dagegen von der Klägerin erhobenen Beschwerden wurden vom Verwaltungsgerichtshof mit Beschluss vom 11. 12. 2013, Zl 2012/04/0133 und 2012/04/0134, zurückgewiesen, weil eine Feststellung der im ursprünglichen Nachprüfungsantrag geltend gemachten Rechtswidrigkeiten nach Widerruf des Vergabeverfahrens nicht begehrt werden könne.Mit zwei weiteren Bescheiden vom 7. 9. 2012 (./C) wies das BVA die Nachprüfungsanträge römisch eins und römisch zwei wegen des Widerrufs des Vergabeverfahrens gemäß Paragraph 312, Absatz 2, Ziffer 2, BVergG 2006 zurück. Die dagegen von der Klägerin erhobenen Beschwerden wurden vom Verwaltungsgerichtshof mit Beschluss vom 11. 12. 2013, Zl 2012/04/0133 und 2012/04/0134, zurückgewiesen, weil eine Feststellung der im ursprünglichen Nachprüfungsantrag geltend gemachten Rechtswidrigkeiten nach Widerruf des Vergabeverfahrens nicht begehrt werden könne.

Die Klägerin begehrt gemäß § 337 Abs 1 BVergG 2006 die Zahlung folgender Beträge:Die Klägerin begehrt gemäß Paragraph 337, Absatz eins, BVergG 2006 die Zahlung folgender Beträge:

a) 67.049,60 EUR an Kosten für die Erstellung und Zurverfügungstellung diverser Unterlagen für eine Berichtigung der Ausschreibungsunterlage;

b) 11.200 EUR an Kosten für die Bearbeitung der Ausschreibung und der Erstellung des Teilnahmeantrags und des Angebots;

c) 90.559,17 EUR an Kosten für die rechtliche Beratung und Vertretung im Zeitraum 2. 2. 2012 bis 4. 4. 2014 in den vier Nachprüfungsverfahren und

d) 5.518 EUR an Pauschalgebühren für die Verfahren vor dem BVA und dem Verwaltungsgerichtshof zu Zl 2012/04/0133 und 2012/04/0134.

Sie brachte dazu vor, dass der Widerruf der Ausschreibung auf einen hinreichend qualifizierten Verstoß gegen die maßgeblichen vergaberechtlichen Vorschriften zurückzuführen sei, wodurch der Klägerin die Möglichkeit genommen worden sei, den Zuschlag zu erhalten. Auf ein Verschulden der Beklagten komme es nicht an. Die eingeklagten Aufwendungen und Kosten für die Teilnahme am Verfahren seien daher nutzlos geworden. Unterlagen seien über Ersuchen der Beklagten im Rahmen der Nachprüfungsverfahren I und II zur Berichtigung der Ausschreibungsunterlagen beigebracht worden, dies habe auch der Senatsvorsitzende des BVA für erforderlich gehalten. Die Unterlagen seien unter der Prämisse erstellt worden, dass das Vergabeverfahren vergaberechtskonform geführt werde. Die Vertretungs- und Beratungskosten hätten dem Versuch gedient, im Vergabeverfahren „zu bleiben“, die Ausschreibung zu beseitigen und die Beklagte zu einer gesetzmäßigen (neuen) Ausschreibung zu verhalten. Sie hätten in erster Linie einen anderen Zweck verfolgt als ein gerichtliches Verfahren vorzubereiten und stellten daher keine vorprozessualen Kosten dar.Sie brachte dazu vor, dass der Widerruf der Ausschreibung auf einen hinreichend qualifizierten Verstoß gegen die maßgeblichen vergaberechtlichen Vorschriften zurückzuführen sei, wodurch der Klägerin die Möglichkeit genommen worden sei, den Zuschlag zu erhalten. Auf ein Verschulden der Beklagten komme es nicht an. Die eingeklagten Aufwendungen und Kosten für die Teilnahme am Verfahren seien daher nutzlos geworden. Unterlagen seien über Ersuchen der Beklagten im Rahmen der Nachprüfungsverfahren römisch eins und römisch zwei zur Berichtigung der Ausschreibungsunterlagen beigebracht worden, dies habe auch der Senatsvorsitzende des BVA für erforderlich gehalten. Die Unterlagen seien unter der Prämisse erstellt worden, dass das Vergabeverfahren vergaberechtskonform geführt werde. Die Vertretungs- und Beratungskosten hätten dem Versuch gedient, im Vergabeverfahren „zu bleiben“, die Ausschreibung zu beseitigen und die Beklagte zu einer gesetzmäßigen (neuen) Ausschreibung zu verhalten. Sie hätten in erster Linie einen anderen Zweck verfolgt als ein gerichtliches Verfahren vorzubereiten und stellten daher keine vorprozessualen Kosten dar.

Die Beklagte hielt dem zusammengefasst entgegen, dass die von der Klägerin begehrten Kosten weder solche der Angebotsstellung noch der Teilnahme am Vergabeverfahren im Sinn des § 337 Abs 1 BVergG 2006 seien. Dies gelte insbesondere für die Kosten der Vertretung vor der Vergabekontrollbehörde in einem Nachprüfungsverfahren. Zur Erstellung und Zurverfügungstellung von Unterlagen sei die Klägerin als Auftragnehmerin des Werkvertrags verpflichtet gewesen, sodass ihr dafür kein Ersatzanspruch gemäß § 337 Abs 1 BVergG 2006 zustehe. Die Beklagte habe die Klägerin auch nicht mit einer entgeltlichen Erstellung dieser Unterlagen beauftragt, dies stelle auch keine Voraussetzung für die Weiterführung und Beendigung des Vergabeverfahrens dar. Die verschiedenen Schritte der Klägerin zur Bekämpfung von Festlegungen und Entscheidungen im Verfahren seien von Anfang an ungeeignet gewesen, den behaupteten Schaden abzuwenden. Sie seien teilweise überhaupt erst nach Widerruf und daher nach Beendigung des Vergabeverfahrens angefallen. In keinem der Nachprüfungsverfahren sei eine Entscheidung zu Gunsten der Klägerin getroffen worden. Es fehle an der Kausalität der behaupteten Vergaberechtsverstöße für den von der Klägerin geltend gemachten Schaden.Die Beklagte hielt dem zusammengefasst entgegen, dass die von der Klägerin begehrten Kosten weder solche der Angebotsstellung noch der Teilnahme am Vergabeverfahren im Sinn des Paragraph 337, Absatz eins, BVergG 2006 seien. Dies gelte insbesondere für die Kosten der Vertretung vor der Vergabekontrollbehörde in einem Nachprüfungsverfahren. Zur Erstellung und Zurverfügungstellung von Unterlagen sei die Klägerin als Auftragnehmerin des Werkvertrags verpflichtet gewesen, sodass ihr dafür kein Ersatzanspruch gemäß Paragraph 337, Absatz eins, BVergG 2006 zustehe. Die Beklagte habe die Klägerin auch nicht mit einer entgeltlichen Erstellung dieser Unterlagen beauftragt, dies stelle auch keine Voraussetzung für die Weiterführung und Beendigung des Vergabeverfahrens dar. Die verschiedenen Schritte der Klägerin zur Bekämpfung von Festlegungen und Entscheidungen im Verfahren seien von Anfang an ungeeignet gewesen, den behaupteten Schaden abzuwenden. Sie seien teilweise überhaupt erst nach Widerruf und daher nach Beendigung des Vergabeverfahrens angefallen. In keinem der Nachprüfungsverfahren sei eine Entscheidung zu Gunsten der Klägerin getroffen worden. Es fehle an der Kausalität der behaupteten Vergaberechtsverstöße für den von der Klägerin geltend gemachten Schaden.

Das Erstgericht wies mit Teil- und Zwischenurteil

1.) das Klagebegehren, die Beklagte sei schuldig, der Klägerin 67.049,60 EUR sA zu zahlen und

2.) das Klagebegehren, die Beklagte sei schuldig, der Klägerin 19.040,16 EUR sA zu zahlen ab und sprach darüber hinaus aus, dass

3.) das Klagebegehren, die Beklagte sei schuldig, der Klägerin 88.237,01 EUR sA zu zahlen, dem Grunde nach zu Recht bestehe.

Im Umfang der Abweisung des Klagebegehrens von 19.040,16 EUR (Kosten für das Nachprüfungsverfahren III, Spruchpunkt 2.) erwuchs die Entscheidung des Erstgerichts unangefochten in Rechtskraft.Im Umfang der Abweisung des Klagebegehrens von 19.040,16 EUR (Kosten für das Nachprüfungsverfahren römisch drei, Spruchpunkt 2.) erwuchs die Entscheidung des Erstgerichts unangefochten in Rechtskraft.

Die Abweisung des Klagebegehrens in Spruchpunkt 1. (Kosten von 67.049,60 EUR für die Erstellung und Zurverfügungstellung von Unterlagen für eine Berichtigung der Ausschreibungsunterlagen) begründete das Erstgericht ua damit, dass deren Ersatz schon deshalb nicht gemäß § 337 Abs 1 BVergG 2006 begehrt werden könne, weil es sich dabei um Unterstützungsleistungen gehandelt habe, die die Klägerin gegenüber der Beklagten in ihrer Eigenschaft als – entsprechend informierte – Werkunternehmerin, nicht aber als Bewerberin im Vergabeverfahren erbracht habe. Diese Kosten stünden in keinem Zusammenhang mit der Angebotsstellung durch die Klägerin und stellten keine Kosten der Teilnahme der Klägerin am Bewerbungsverfahren dar.Die Abweisung des Klagebegehrens in Spruchpunkt 1. (Kosten von 67.049,60 EUR für die Erstellung und Zurverfügungstellung von Unterlagen für eine Berichtigung der Ausschreibungsunterlagen) begründete das Erstgericht ua damit, dass deren Ersatz schon deshalb nicht gemäß Paragraph 337, Absatz eins, BVergG 2006 begehrt werden könne, weil es sich dabei um Unterstützungsleistungen gehandelt habe, die die Klägerin gegenüber der Beklagten in ihrer Eigenschaft als – entsprechend informierte – Werkunternehmerin, nicht aber als Bewerberin im Vergabeverfahren erbracht habe. Diese Kosten stünden in keinem Zusammenhang mit der Angebotsstellung durch die Klägerin und stellten keine Kosten der Teilnahme der Klägerin am Bewerbungsverfahren dar.

Die Stattgebung des Klagebegehrens dem Grunde nach im Spruchpunkt 3. (Kosten der Angebotsstellung und der rechtlichen Beratung und Vertretung in den Nachprüfungsverfahren I, II und IV vor dem BVA sowie in den Verfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof einschließlich der diesbezüglichen Pauschalgebühren in Höhe von insgesamt 88.237,01 EUR) begründete das Erstgericht mit dem Vorliegen der Voraussetzungen des § 337 Abs 1 BVergG 2006 idF BGBl I 2012/10. Das Erstgericht bejahte mit Begründung das Vorliegen eines hinreichend qualifizierten Verstoßes der Beklagten gegen vergaberechtliche Bestimmungen im Sinn dieser Bestimmung. Auf ein schuldhaftes Verhalten der Beklagten komme es nicht an. Aus der Entscheidung des Obersten Gerichtshofs 3 Ob 203/14w ergebe sich, dass auch die eingeklagten Kosten der Vertretung in den Nachprüfungsverfahren vor dem BVA ersatzfähig im Sinn des § 337 Abs 1 BVergG 2006 seien. Mit den Nachprüfungsanträgen I und II habe die Klägerin eine Korrektur der Ausschreibungsunterlagen, allenfalls unter Nichtigerklärung der bereits vorliegenden Ausschreibungsunterlagen, bezweckt, nicht jedoch eine vorzeitige Beendigung des Vergabeverfahrens etwa durch einen Widerruf der Ausschreibung. Daraus sei abzuleiten, dass die Hauptstoßrichtung dieser Anträge nicht in der Vorbereitung eines späteren Schadenersatzprozesses gelegen sei. Dies gelte auch für den Nachprüfungsantrag IV, der auf die Beseitigung des Widerrufs der Ausschreibung gerichtet gewesen sei, um damit die Beendigung des Verfahrens zu verhindern. In allen Fällen sei zwar zur Verhinderung eines Einwands nach § 341 Abs 3 letzter Satz BVergG 2006 die Stellung eines Nachprüfungsantrags potenzielle Voraussetzung für eine spätere Schadenersatzklage. Die Klägerin habe mit diesen Anträgen jedoch den dargestellten ganz anderen Zweck verfolgt, nämlich den Verbleib im Vergabeverfahren, sodass der Rechtsweg für die damit verbundenen Kosten grundsätzlich zulässig sei. Dem Grunde nach bestehe das Kostenersatzbegehren in diesem Punkt zu Recht. Ob einzelne Leistungen erfolgversprechend und zur Rechtsverfolgung erforderlich und der Höhe nach gerechtfertigt gewesen seien, sei in dem auf den Grund des Anspruchs eingeschränkten Verfahrensstadium noch nicht zu beurteilen.Die Stattgebung des Klagebegehrens dem Grunde nach im Spruchpunkt 3. (Kosten der Angebotsstellung und der rechtlichen Beratung und Vertretung in den Nachprüfungsverfahren römisch eins, römisch zwei und römisch vier vor dem BVA sowie in den Verfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof einschließlich der diesbezüglichen Pauschalgebühren in Höhe von insgesamt 88.237,01 EUR) begründete das Erstgericht mit dem Vorliegen der Voraussetzungen des Paragraph 337, Absatz eins, BVergG 2006 in der Fassung BGBl I 2012/10. Das Erstgericht bejahte mit Begründung das Vorliegen eines hinreichend qualifizierten Verstoßes der Beklagten gegen vergaberechtliche Bestimmungen im Sinn dieser Bestimmung. Auf ein schuldhaftes Verhalten der Beklagten komme es nicht an. Aus der Entscheidung des Obersten Gerichtshofs 3 Ob 203/14w ergebe sich, dass auch die eingeklagten Kosten der Vertretung in den Nachprüfungsverfahren vor dem BVA ersatzfähig im Sinn des Paragraph 337, Absatz eins, BVergG 2006 seien. Mit den Nachprüfungsanträgen römisch eins und römisch zwei habe die Klägerin eine Korrektur der Ausschreibungsunterlagen, allenfalls unter Nichtigerklärung der bereits vorliegenden Ausschreibungsunterlagen, bezweckt, nicht jedoch eine vorzeitige Beendigung des Vergabeverfahrens etwa durch einen Widerruf der Ausschreibung. Daraus sei abzuleiten, dass die Hauptstoßrichtung dieser Anträge nicht in der Vorbereitung eines späteren Schadenersatzprozesses gelegen sei. Dies gelte auch für den Nachprüfungsantrag römisch vier, der auf die Beseitigung des Widerrufs der Ausschreibung gerichtet gewesen sei, um damit die Beendigung des Verfahrens zu verhindern. In allen Fällen sei zwar zur Verhinderung eines Einwands nach Paragraph 341, Absatz 3, letzter Satz BVergG 2006 die Stellung eines Nachprüfungsantrags potenzielle Voraussetzung für eine spätere Schadenersatzklage. Die Klägerin habe mit diesen Anträgen jedoch den dargestellten ganz anderen Zweck verfolgt, nämlich den Verbleib im Vergabeverfahren, sodass der Rechtsweg für die damit verbundenen Kosten grundsätzlich zulässig sei. Dem Grunde nach bestehe das Kostenersatzbegehren in diesem Punkt zu Recht. Ob einzelne Leistungen erfolgversprechend und zur Rechtsverfolgung erforderlich und der Höhe nach gerechtfertigt gewesen seien, sei in dem auf den Grund des Anspruchs eingeschränkten Verfahrensstadium noch nicht zu beurteilen.

Das Berufungsgericht gab der von der Beklagten gegen den klagestattgebenden Teil dieser Entscheidung (Spruchpunkt 3.) erhobenen Berufung nicht Folge.

Hingegen gab das Berufungsgericht der von der Klägerin gegen den klageabweisenden Teil im Umfang des Spruchpunkts 1. dieser Entscheidung erhobenen Berufung Folge. Es hob das abweisende (Teil-)Urteil des Erstgerichts in diesem Umfang auf und trug dem Erstgericht eine neue Entscheidung nach Ergänzung des Verfahrens auf.

Zur Berufung der Beklagten:

Das Berufungsgericht teilte die Rechtsansicht des Erstgerichts, dass die hier zu beurteilenden Verfahrenskosten Kosten der Teilnahme am Vergabeverfahren im Sinn des BVergG 2006 seien. Die zutreffende Rechtsansicht des Erstgerichts, dass ein hinreichend qualifizierter Verstoß im Sinn des § 337 Abs 1 BVergG 2006 vorliege, bekämpfe die Beklagte in der Berufung nicht. Schon aus dem Wortlaut dieser Bestimmung ergebe sich, dass neben den Kosten der Angebotsstellung auch noch andere Kosten zu ersetzen seien. Darunter seien auch Kosten der Nachprüfungsverfahren sowie der daran anschließenden Verfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof zu verstehen, weil deren Zweck sei, ein vergaberechtskonformes Vergabeverfahren zu erreichen, damit ein Bewerber an diesem teilnehmen könne. Das Verfahren auf Ersatz von Kosten gemäß § 337 Abs 1 BVergG 2006 sei nicht einem Kostenersatzverfahren in einem behördlichen Verfahren gleichzuhalten. Darauf habe auch der Verfassungsgerichtshof in seiner Ablehnung der von der Beklagten aus Anlass dieses Verfahrens mit der Behauptung der Gleichheitswidrigkeit dieser Bestimmung eingebrachten Gesetzesbeschwerde hingewiesen (G 34/2016-5). Es komme daher für die Ersatzfähigkeit auch nicht auf den „Erfolg“ eines Rechtsmittels an: Maßgeblich sei vielmehr, dass die
– noch relevanten – Nachprüfungsanträge im konkreten Fall darauf gerichtet gewesen seien, dass das Vergabeverfahren vergaberechtskonform weiter- und zu Ende geführt werden könne, sodass sich die Klägerin als Bewerberin im Vergabeverfahren halten könne. Die dafür aufgewendeten Kosten seien daher grundsätzlich nach § 337 Abs 1 BVergG 2006 ersatzfähig.Das Berufungsgericht teilte die Rechtsansicht des Erstgerichts, dass die hier zu beurteilenden Verfahrenskosten Kosten der Teilnahme am Vergabeverfahren im Sinn des BVergG 2006 seien. Die zutreffende Rechtsansicht des Erstgerichts, dass ein hinreichend qualifizierter Verstoß im Sinn des Paragraph 337, Absatz eins, BVergG 2006 vorliege, bekämpfe die Beklagte in der Berufung nicht. Schon aus dem Wortlaut dieser Bestimmung ergebe sich, dass neben den Kosten der Angebotsstellung auch noch andere Kosten zu ersetzen seien. Darunter seien auch Kosten der Nachprüfungsverfahren sowie der daran anschließenden Verfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof zu verstehen, weil deren Zweck sei, ein vergaberechtskonformes Vergabeverfahren zu erreichen, damit ein Bewerber an diesem teilnehmen könne. Das Verfahren auf Ersatz von Kosten gemäß Paragraph 337, Absatz eins, BVergG 2006 sei nicht einem Kostenersatzverfahren in einem behördlichen Verfahren gleichzuhalten. Darauf habe auch der Verfassungsgerichtshof in seiner Ablehnung der von der Beklagten aus Anlass dieses Verfahrens mit der Behauptung der Gleichheitswidrigkeit dieser Bestimmung eingebrachten Gesetzesbeschwerde hingewiesen (G 34/2016-5). Es komme daher für die Ersatzfähigkeit auch nicht auf den „Erfolg“ eines Rechtsmittels an: Maßgeblich sei vielmehr, dass die, – noch relevanten – Nachprüfungsanträge im konkreten Fall darauf gerichtet gewesen seien, dass das Vergabeverfahren vergaberechtskonform weiter- und zu Ende geführt werden könne, sodass sich die Klägerin als Bewerberin im Vergabeverfahren halten könne. Die dafür aufgewendeten Kosten seien daher grundsätzlich nach Paragraph 337, Absatz eins, BVergG 2006 ersatzfähig.

Da die anspruchsbegründenden Tatsachen grundsätzlich zu bejahen seien, seien die Voraussetzungen für die Fällung eines Zwischenurteils über den Grund des Anspruchs gegeben, weil dieses schon dann ergehen könne, wenn noch strittig sei, ob der Klagsanspruch überhaupt zu Recht besteht. Insbesondere bei Geltendmachung eines Globalanspruchs stehe einem Zwischenurteil nicht entgegen, dass die Rechtmäßigkeit jedes einzelnen Anspruchs noch nicht feststeht. Die Frage, ob die einzelnen Aktionen der Klägerin in den jeweiligen Verwaltungsverfahren notwendig und zweckmäßig waren, um in einem vergaberechtskonform durchgeführten Vergabeverfahren zu bleiben, betreffe nicht den Grund, sondern die Höhe des Anspruchs.

Das Berufungsgericht ließ die Revision mangels Vorliegens einer Rechtsfrage von erheblicher Bedeutung im Sinn des § 502 Abs 1 ZPO nicht zu.Das Berufungsgericht ließ die Revision mangels Vorliegens einer Rechtsfrage von erheblicher Bedeutung im Sinn des Paragraph 502, Absatz eins, ZPO nicht zu.

Zur Berufung der Klägerin:

Zutreffend sei die Rechtsansicht des Erstgerichts, dass die Klägerin keinen Anspruch gemäß § 337 Abs 1 BVergG 2006 für die Erstellung und Zurverfügungstellung diverser Unterlagen zur Berichtigung der Ausschreibungsunterlage geltend machen könne, wenn sie zu dieser Leistung aufgrund des Werkvertrags verpflichtet gewesen sei. Anders verhalte sich dies jedoch, wenn eine solche vertragliche Verpflichtung nicht bestanden haben sollte. In diesem Fall habe die Klägerin auch diese Leistung als Bewerberin im Vergabeverfahren erbracht, weil deren Ziel und Zweck – auch für die Beklagte eindeutig erkennbar – gewesen sei, in einem vergaberechtskonformen Verfahren aufgrund einer vergaberechtskonformen Ausschreibung Bestbieterin sein zu können. Diese Leistungen habe die Klägerin erst aufgrund eines Schlichtungsgesprächs vor dem BVA im Rahmen der Nachprüfungsverfahren I und II erbracht. Der Aufwand dafür sei von § 337 Abs 1 BVergG 2006 umfasst. Daran ändere der Umstand nichts, dass die Klägerin als derzeitige Dienstleistungserbringerin von der Beklagten um die Erbringung der Leistungen gebeten worden sei und die Leistungen nur deshalb erbringen habe können, weil nur sie in dieser Eigenschaft – anders als andere Bewerber – über die erforderlichen Kenntnisse verfügt habe.Zutreffend sei die Rechtsansicht des Erstgerichts, dass die Klägerin keinen Anspruch gemäß Paragraph 337, Absatz eins, BVergG 2006 für die Erstellung und Zurverfügungstellung diverser Unterlagen zur Berichtigung der Ausschreibungsunterlage geltend machen könne, wenn sie zu dieser Leistung aufgrund des Werkvertrags verpflichtet gewesen sei. Anders verhalte sich dies jedoch, wenn eine solche vertragliche Verpflichtung nicht bestanden haben sollte. In diesem Fall habe die Klägerin auch diese Leistung als Bewerberin im Vergabeverfahren erbracht, weil deren Ziel und Zweck – auch für die Beklagte eindeutig erkennbar – gewesen sei, in einem vergaberechtskonformen Verfahren aufgrund einer vergaberechtskonformen Ausschreibung Bestbieterin sein zu können. Diese Leistungen habe die Klägerin erst aufgrund eines Schlichtungsgesprächs vor dem BVA im Rahmen der Nachprüfungsverfahren römisch eins und römisch zwei erbracht. Der Aufwand dafür sei von Paragraph 337, Absatz eins, BVergG 2006 umfasst. Daran ändere der Umstand nichts, dass die Klägerin als derzeitige Dienstleistungserbringerin von der Beklagten um die Erbringung der Leistungen gebeten worden sei und die Leistungen nur deshalb erbringen habe können, weil nur sie in dieser Eigenschaft – anders als andere Bewerber – über die erforderlichen Kenntnisse verfügt habe.

Die bisher getroffenen Feststellungen genügten jedoch nicht, um zu beurteilen, ob die Klägerin zur Erbringung dieser Leistungen aufgrund des Werkvertrags verpflichtet gewesen sei, sodass sich das Verfahren als ergänzungsbedürftig erweise.

Der Rekurs an den Obersten Gerichtshof sei zulässig, weil zur Frage, welche Kosten neben jenen im Zusammenhang mit einem Vergabeverfahren stehenden Verwaltungsverfahren noch Kosten des Vergabeverfahrens im Sinn des § 337 Abs 1 BVergG 2006 sind und ob auch der von der Klägerin begehrte Ersatz für ihre „Unterstützungsleistungen“ von dieser Bestimmung umfasst sei, höchstgerichtliche Rechtsprechung fehle.Der Rekurs an den Obersten Gerichtshof sei zulässig, weil zur Frage, welche Kosten neben jenen im Zusammenhang mit einem Vergabeverfahren stehenden Verwaltungsverfahren noch Kosten des Vergabeverfahrens im Sinn des Paragraph 337, Absatz eins, BVergG 2006 sind und ob auch der von der Klägerin begehrte Ersatz für ihre „Unterstützungsleistungen“ von dieser Bestimmung umfasst sei, höchstgerichtliche Rechtsprechung fehle.

Gegen den Beschluss des Berufungsgerichts richtet sich der von der Klägerin beantwortete Rekurs der Beklagten, mit dem sie die Wiederherstellung der klageabweisenden Entscheidung des Erstgerichts im Spruchpunkt 1. anstrebt.

Gegen das Urteil des Berufungsgerichts richtet sich die außerordentliche Revision der Beklagten, mit der sie die Abweisung der Klage auch im Spruchpunkt 3. des Ersturteils anstrebt.

I. Beide Rechtsmittel sind fristgerecht:römisch eins. Beide Rechtsmittel sind fristgerecht:

I.1 Über das Vermögen der Klägerin wurde mit Beschluss des Handelsgerichts Wien vom 30. 11. 2016, AZ *****, bekannt gemacht am selben Tag, das Sanierungsverfahren ohne Eigenverwaltung eröffnet. Infolge der dadurch gemäß § 7 Abs 1 IO bewirkten Unterbrechung des Verfahrens konnte die am 28. 12. 2016 an die Parteienvertreter, sowie am 30. 12. 2016 an die Insolvenzverwalterin vorgenommene Zustellung der Entscheidung des Berufungsgerichts den Lauf der Rechtsmittelfrist nicht auslösen (§ 163 Abs 1 ZPO). Mit Beschluss des Handelsgerichts Wien vom 5. 4. 2017, bekannt gemacht am selben Tag, wurde die Rechtskraft des Sanierungsplans bestätigt. Dies bewirkte gemäß § 152b Abs 2 Satz 1 IO die Aufhebung des Insolvenzverfahrens und damit den Wegfall der Unterbrechung des Zivilverfahrens.römisch eins.1 Über das Vermögen der Klägerin wurde mit Beschluss des Handelsgerichts Wien vom 30. 11. 2016, AZ *****, bekannt gemacht am selben Tag, das Sanierungsverfahren ohne Eigenverwaltung eröffnet. Infolge der dadurch gemäß Paragraph 7, Absatz eins, IO bewirkten Unterbrechung des Verfahrens konnte die am 28. 12. 2016 an die Parteienvertreter, sowie am 30. 12. 2016 an die Insolvenzverwalterin vorgenommene Zustellung der Entscheidung des Berufungsgerichts den Lauf der Rechtsmittelfrist nicht auslösen (Paragraph 163, Absatz eins, ZPO). Mit Beschluss des Handelsgerichts Wien vom 5. 4. 2017, bekannt gemacht am selben Tag, wurde die Rechtskraft des Sanierungsplans bestätigt. Dies bewirkte gemäß Paragraph 152 b, Absatz 2, Satz 1 IO die Aufhebung des Insolvenzverfahrens und damit den Wegfall der Unterbrechung des Zivilverfahrens.

I.2 Die Fortführung eines unterbrochenen Verfahrens setzt einen Aufnahmeantrag sowie einen gerichtlichen Aufnahmebeschluss voraus (9 ObA 61/15h mH auf RIS-Justiz RS0037128 [T16, T18, T23]). Die Klägerin beantragte am 13. 6. 2017 die Fortsetzung des Verfahrens (ON 30).römisch eins.2 Die Fortführung eines unterbrochenen Verfahrens setzt einen Aufnahmeantrag sowie einen gerichtlichen Aufnahmebeschluss voraus (9 ObA 61/15h mH auf RIS-Justiz RS0037128 [T16, T18, T23]). Die Klägerin beantragte am 13. 6. 2017 die Fortsetzung des Verfahrens (ON 30).

I.3 Der für die Beseitigung der Unterbrechungswirkung erforderliche Aufnahmebeschluss des Gerichts muss nicht als solcher bezeichnet werden (RIS-Justiz RS0037193 [T11]). Auch hier muss aber durch die das Verfahren vorantreibende Verfügung der Entscheidungswille des Gerichts, das unterbrochene Verfahren aufzunehmen, deutlich erkennbar sein (RIS-Justiz RS0036654; grundlegend 6 Ob 79/99g). Nach der jüngeren Rechtsprechung gilt das Verfahren etwa auch mit der Zustellung einer Gleichschrift des Fortsetzungsantrags durch das Erstgericht im Sinn des § 165 Abs 2 ZPO mit dem Datum der Zustellverfügung als wieder aufgenommen (9 ObA 61/17m; 8 ObA 104/01d; RIS-Justiz RS0036654 [T3]).römisch eins.3 Der für die Beseitigung der Unterbrechungswirkung erforderliche Aufnahmebeschluss des Gerichts muss nicht als solcher bezeichnet werden (RIS-Justiz RS0037193 [T11]). Auch hier muss aber durch die das Verfahren vorantreibende Verfügung der Entscheidungswille des Gerichts, das unterbrochene Verfahren aufzunehmen, deutlich erkennbar sein (RIS-Justiz RS0036654; grundlegend 6 Ob 79/99g). Nach der jüngeren Rechtsprechung gilt das Verfahren etwa auch mit der Zustellung einer Gleichschrift des Fortsetzungsantrags durch das Erstgericht im Sinn des Paragraph 165, Absatz 2, ZPO mit dem Datum der Zustellverfügung als wieder aufgenommen (9 ObA 61/17m; 8 ObA 104/01d; RIS-Justiz RS0036654 [T3]).

I.4 Dem Argument der Beklagten, die Rechtsmittelfrist habe bereits mit der Zustellung des Fortsetzungsantrags vom 13. 6. 2017 zu laufen begonnen, kommt keine Berechtigung zu, weil das Erstgericht diesen Antrag zur Kenntnis genommen, nicht aber an die Parteien zugestellt hat. Mit hinreichender Deutlichkeit ergab sich der Entscheidungswille des Erstgerichts zur Fortsetzung des unterbrochenen Verfahrens erst mit der Anberaumung einer Tagsatzung zur Beweisaufnahme für den 15. 12. 2017 mit Beschluss vom 4. 12. 2017 (ON 31). Nach der dargestellten Rechtsprechung gilt das unterbrochene Verfahren daher mit dem 4. 12. 2017 als wieder aufgenommen. Erst mit der Zustellung dieses Beschlusses an die Klägerin am 6. 12. 2017 wurde der Lauf der durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens unterbrochenen Frist zur Erstattung des Rekurses und der außerordentlichen Revision neuerlich in Lauf gesetzt (9 ObA 250/90 mwH; RIS-Justiz RS0037613). Die am 11. 1. 2018 elektronisch beim Erstgericht eingebrachten Rechtsmittel der Klägerin gegen die Entscheidung des Berufungsgerichts waren daher (unter Berücksichtigung der Hemmung des § 222 Abs 1 ZPO) fristgerecht.römisch eins.4 Dem Argument der Beklagten, die Rechtsmittelfrist habe bereits mit der Zustellung des Fortsetzungsantrags vom 13. 6. 2017 zu laufen begonnen, kommt keine Berechtigung zu, weil das Erstgericht diesen Antrag zur Kenntnis genommen, nicht aber an die Parteien zugestellt hat. Mit hinreichender Deutlichkeit ergab sich der Entscheidungswille des Erstgerichts zur Fortsetzung des unterbrochenen Verfahrens erst mit der Anberaumung einer Tagsatzung zur Beweisaufnahme für den 15. 12. 2017 mit Beschluss vom 4. 12. 2017 (ON 31). Nach der dargestellten Rechtsprechung gilt das unterbrochene Verfahren daher mit dem 4. 12. 2017 als wieder aufgenommen. Erst mit der Zustellung dieses Beschlusses an die Klägerin am 6. 12. 2017 wurde der Lauf der durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens unterbrochenen Frist zur Erstattung des Rekurses und der außerordentlichen Revision neuerlich in Lauf gesetzt (9 ObA 250/90 mwH; RIS-Justiz RS0037613). Die am 11. 1. 2018 elektronisch beim Erstgericht eingebrachten Rechtsmittel der Klägerin gegen die Entscheidung des Berufungsgerichts waren daher (unter Berücksichtigung der Hemmung des Paragraph 222, Absatz eins, ZPO) fristgerecht.

II. Der Rekurs ist ungeachtet des – den Obersten Gerichtshof nicht bindenden – Zulassungsausspruchs des Berufungsgerichts unzulässig.römisch zwei. Der Rekurs ist ungeachtet des – den Obersten Gerichtshof nicht bindenden – Zulassungsausspruchs des Berufungsgerichts unzulässig.

II.1 Mit ihrem Rekurs wendet sich die Beklagte gegen die Ansicht des Berufungsgerichts, dass ein Teilnahmekostenersatz gemäß § 337 Abs 1 BVergG 2006 „immer dann“ gebühre, wenn dem Bewerber bzw Bieter ein Aufwand entstanden sei, den er im Hinblick auf seine weitere Teilnahme an einem rechtskonformen Vergabeverfahren tätige. Kosten der Teilname am Vergabeverfahren könnten jedoch ausschließlich solche für Aufwendungen sein, die im unmittelbaren Zusammenhang mit der Erstellung eines Teilnahmeantrags oder eines Angebots im Rahmen eines Vergabeverfahrens stünden, daher mit Leistungen, mit welchen sich ein Bewerber/Bieter bemühe, „sich im Vergabeverfahren zu halten“. Kosten für die Erstellung oder Zurverfügungstellung von Urkunden, die der Berichtigung von Ausschreibungsunterlagen dienen, fielen nicht darunter: Ausschreibungsunterlagen seien vom Bieter gemäß § 78 Abs 3 BVergG 2006 so auszuarbeiten, dass die Vergleichbarkeit der Angebote sichergestellt sei. Unternehmer, die an der Erarbeitung von Ausschreibungsunterlagen unmittelbar oder mittelbar beteiligt seien, seien gemäß § 20 BVergG grundsätzlich von der Teilnahme auszuschließen. Selbst wenn man davon ausginge, dass die von der Klägerin in diesem Zusammenhang erbrachten „Unterstützungsleistungen“ nicht bereits vom 1998 abgeschlossenen Werkvertrag umfasst gewesen seien, sei die Herstellung und Zurverfügungstellung von Unterlagen in der Schlichtungsverhandlung vor dem BVA vereinbart worden. Der Beklagten sei in diesem Zusammenhang daher kein rechtswidriges Verhalten vorwerfbar.römisch zwei.1 Mit ihrem Rekurs wendet sich die Beklagte gegen die Ansicht des Berufungsgerichts, dass ein Teilnahmekostenersatz gemäß Paragraph 337, Absatz eins, BVergG 2006 „immer dann“ gebühre, wenn dem Bewerber bzw Bieter ein Aufwand entstanden sei, den er im Hinblick auf seine weitere Teilnahme an einem rechtskonformen Vergabeverfahren tätige. Kosten der Teilname am Vergabeverfahren könnten jedoch ausschließlich solche für Aufwendungen sein, die im unmittelbaren Zusammenhang mit der Erstellung eines Teilnahmeantrags oder eines Angebots im Rahmen eines Vergabeverfahrens stünden, daher mit Leistungen, mit welchen sich ein Bewerber/Bieter bemühe, „sich im Vergabeverfahren zu halten“. Kosten für die Erstellung oder Zurverfügungstellung von Urkunden, die der Berichtigung von Ausschreibungsunterlagen dienen, fielen nicht darunter: Ausschreibungsunterlagen seien vom Bieter gemäß Paragraph 78, Absatz 3, BVergG 2006 so auszuarbeiten, dass die Vergleichbarkeit der Angebote sichergestellt sei. Unternehmer, die an der Erarbeitung von Ausschreibungsunterlagen unmittelbar oder mittelbar beteiligt seien, seien gemäß Paragraph 20, BVergG grundsätzlich von der Teilnahme auszuschließen. Selbst wenn man davon ausginge, dass die von der Klägerin in diesem Zusammenhang erbrachten „Unterstützungsleistungen“ nicht bereits vom 1998 abgeschlossenen Werkvertrag umfasst gewesen seien, sei die Herstellung und Zurverfügungstellung von Unterlagen in der Schlichtungsverhandlung vor dem BVA vereinbart worden. Der Beklagten sei in diesem Zusammenhang daher kein rechtswidriges Verhalten vorwerfbar.

II.2 Das Berufungsgericht hielt das Verfahren für ergänzungsbedürftig, weil Feststellungen fehlten, aus denen sich abschließend beurteilen lasse, ob die Klägerin in diesem Zusammenhang im Rahmen des 1998 abgeschlossenen Werkvertrags tätig wurde. Insoweit das Berufungsgericht die Tatsachengrundlagen noch für ergänzungsbedürftig erachtet, kann dem der Oberste Gerichtshof, der nicht Tatsacheninstanz ist, nicht entgegentreten (RIS-Justiz RS0042179).römisch zwei.2 Das Berufungsgericht hielt das Verfahren für ergänzungsbedürftig, weil Feststellungen fehlten, aus denen sich abschließend beurteilen lasse, ob die Klägerin in diesem Zusammenhang im Rahmen des 1998 abgeschlossenen Werkvertrags tätig wurde. Insoweit das Berufungsgericht die Tatsachengrundlagen noch für ergänzungsbedürftig erachtet, kann dem der Oberste Gerichtshof, der nicht Tatsacheninstanz ist, nicht entgegentreten (RIS-Justiz RS0042179).

II.3 Die vom Berufungsgericht als erheblich bezeichnete Rechtsfrage könnte sich nur in dem Fall stellen, dass die von der Klägerin behaupteten Leistungen außerhalb dieses Werkvertrags erbracht wurden. Eine erhebliche Rechtsfrage könnte sich daher im derzeitigen Verfahrensstadium nur dann stellen, wenn eine Ersatzfähigkeit dieser Leistungen gemäß § 337 Abs 1 BVergG 2006 keinesfalls in Frage käme. Davon kann jedoch nicht ausgegangen werden:römisch zwei.3 Die vom Berufungsgericht als erheblich bezeichnete Rechtsfrage könnte sich nur in dem Fall stellen, dass die von der Klägerin behaupteten Leistungen außerhalb dieses Werkvertrags erbracht wurden. Eine erhebliche Rechtsfrage könnte sich daher im derzeitigen Verfahrensstadium nur dann stellen, wenn eine Ersatzfähigkeit dieser Leistungen gemäß Paragraph 337, Absatz eins, BVergG 2006 keinesfalls in Frage käme. Davon kann jedoch nicht ausgegangen werden:

II.4 Der Anspruch auf Ersatz der Teilnahmekosten ist im BVergG abschließend geregelt (RIS-Justiz RS0128318). Die in § 337 Abs 1 BVergG 2006 genannten „Kosten der Teilnahme am Vergabeverfahren“ sind neben den dort auch genannten „Kosten der Angebotsstellung“ ersatzfähig (Vertrauensschaden). Ob bestimmte, vom Bewerber behauptete Kosten solche der „Teilnahme am Vergabeverfahren“ sind kann nach dem Wortlaut des Gesetzes daher nur im jeweiligen Einzelfall beurteilt werden. Als Beispiele für Kosten der Teilnahme am Vergabeverfahren werden in der Lehre etwa solche für Ortsbesichtigungen, Teststellungen (Aicher in Schramm/Aicher/Fruhmann, Kommentar zum BVergG 2006 [2014] § 337 Rz 45) oder Verhandlungskosten im Rahmen eines Verhandlungsverfahrens (Sturm in Schiefer/Preslmayr, Handbuch Vergaberecht4 [2015] Rz 1670) genannt, die Gesetzesmaterialien sprechen allgemein von „Beteiligungskosten“ (ErläutRV 1513 24. GP 138).römisch zwei.4 Der Anspruch auf Ersatz der Teilnahmekosten ist im BVergG abschließend geregelt (RIS-Justiz RS0128318). Die in Paragraph 337, Absatz eins, BVergG 2006 genannten „Kosten der Teilnahme am Vergabeverfahren“ sind neben den dort auch genannten „Kosten der Angebotsstellung“ ersatzfähig (Vertrauensschaden). Ob bestimmte, vom Bewerber behauptete Kosten solche der „Teilnahme am Vergabeverfahren“ sind kann nach dem Wortlaut des Gesetzes daher nur im jeweiligen Einzelfall beurteilt werden. Als Beispiele für Kosten der Teilnahme am Vergabeverfahren werden in der Lehre etwa solche für Ortsbesichtigungen, Teststellungen (Aicher in Schramm/Aicher/Fruhmann, Kommentar zum BVergG 2006 [2014] Paragraph 337, Rz 45) oder Verhandlungskosten im Rahmen eines Verhandlungsverfahrens (Sturm in Schiefer/Preslmayr, Handbuch Vergaberecht4 [2015] Rz 1670) genannt, die Gesetzesmaterialien sprechen allgemein von „Beteiligungskosten“ (ErläutRV 1513 24. Gesetzgebungsperiode 138, ).

II.5 Der von der Rekurswerberin erkennbar gewünschten engen Auslegung dieser Bestimmung stehen die unionsrechtlichen Vorgaben entgegen:römisch zwei.5 Der von der Rekurswerberin erkennbar gewünschten engen Auslegung dieser Bestimmung stehen die unionsrechtlichen Vorgaben entgegen:

Danach sind die Mitgliedstaaten verpflichtet, die erforderlichen Maßnahmen zu ergreifen, um sicherzustellen, dass gegen Entscheidungen der öffentlichen Auftraggeber, die mit dem Unionsrecht unvereinbar sind, wirksam und mö